26 de julio del 2010

OJ-46-2010

Licenciada

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área, Comisión de Asuntos Sociales 

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su Oficio número CPAS-1067-17125 de fecha 01 de julio del 2010, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor, en torno al proyecto de ley denominado “Protección especial contra la discriminación de los ciudadanos en razón de su edad”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 17125.

De previo a rendir el criterio que nos ocupa, valga aclarar que el contenido que se expondrá, no constituye un dictamen vinculante para el consultante, lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no hace referencia a la actividad de carácter administrativo que realiza la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política, a saber, la emisión de leyes.

En consecuencia, la posición de este órgano asesor se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

En otro orden de ideas y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (Véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

Con la iniciativa se pretende la eliminación del trato desigual a las personas en razón de su edad y del óbice que esta representa  para accesar a un empleo en el Sector Público.        

El ex diputado promovente del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indicó lo siguiente:

“… Muchas personas se sienten en el limbo, por no encontrar trabajo en razón de su edad y no cumplir con los requisitos para obtener el derecho a pensión, pese a haber dedicado muchos años de esfuerzo a conformar la fuerza laboral que ha colaborado con el desarrollo de nuestro país. A todas esas personas, sujetos del Derecho Público, les parece que el desarrollo las abandonó junto con su familia, cuando aún eran productivas

 y apenas se asomaban al umbral del ocaso de su vida

Desperdiciar así la experiencia acumulada por personas trabajadoras es asumir una actitud desafortunada. Este fenómeno de minusvaloración social no es exclusivo de pocos grupos especiales, puesto que se presenta en todos los estratos como una epidemia, y lo mismo afecta a profesionales que a personas capaces de ocupar los puestos más humildes, en los cuales, desde luego, el efecto resulta más doloroso…”

II.-       SOBRE EL FONDO

Tocante a la propuesta que se somete al conocimiento de este órgano asesor, cabe mencionar que esta ciertamente busca tutelar los derechos fundamentales prohijados en nuestra Carta Fundamental, específicamente el de igualdad y no discriminación, en razón de la edad  de los sujetos que pretenden obtener un empleo en la Administración Pública. Siendo así, no cabe duda que el proyecto de ley que nos ocupa, no detenta roces de constitucionalidad 

Tómese en consideración que respecto del principio de igualdad y no discriminación la jurisprudencia ha sostenido:

 “I.- El principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución Política no tiene un carácter absoluto, ya que no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino que más bien permite exigir que no se hagan diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse entonces un trato igual cuando las condiciones entre ambos individuos o grupos de individuos son desiguales. En este sentido, la Sala Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que no basta que la parte recurrente afirme sin más que, en un caso dado, se ha producido un trato distinto entre dos personas, para tener por demostrado un quebranto al Derecho Fundamental a la Igualdad, puesto que no todo tratamiento diferente, en sí mismo, constituye una violación al artículo 33 de la Constitución Política. Sobre el particular, en sentencia N° 2005-09974 de las 11:14 horas del 29 de julio de 2005, la Sala dijo:

“En relación con el Principio de Igualdad y el Derecho a la no Discriminación, el artículo 33 de la Constitución establece la igualdad, no sólo como principio que informa todo el ordenamiento, sino además como un auténtico derecho subjetivo en favor de los habitantes de la República. En razón de ello se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, especialmente las que se traban entre los ciudadanos y el poder público. De ahí que el derecho a la igualdad se resume en el derecho a ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se constituyan. Por otra parte, la igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, lo cual consiste en tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales condiciones de hecho, constituyéndose, al mismo tiempo, en un límite a la actuación del poder público. No obstante ello y que, en tesis de principio, todos son iguales ante la ley, en la realidad se pueden dar situaciones de desigualdad. Aquí es importante indicar que existen dos conceptos básicos que suelen confundirse al hablar del tema de la igualdad ante la Ley, como lo son la discriminación y la diferenciación. La Constitución prohíbe la discriminación, pero no excluye la posibilidad de que el poder público pueda otorgar tratamientos diferenciados a situaciones distintas, siempre y cuando se funde en una base objetiva, razonable y proporcionada. Resulta legítima y hasta obligatoria, una diferenciación de trato cuando exista una desigualdad en los supuestos de hecho, lo que implicaría que el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales y, por ende, es inconstitucional el trato desigual para situaciones idénticas. En el caso de examen es menester hablar sobre la igualdad en la ley, y no en la aplicación de la ley, que es otra de las facetas del principio de igualdad constitucional. La igualdad en la ley impide establecer una norma de forma tal que se otorgue un trato diferente a personas o situaciones que, desde puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación de hecho. Por ello, la Administración en su función reglamentaria y el legislador, tienen la obligación de no establecer distinciones arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, en caso de existir, carecen de relevancia, así como de no atribuir consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados. De esta forma, no se puede hablar de discriminación o de trato desigual, cuando quienes lo alegan se encuentran en una situación de desigualdad de circunstancias, y tampoco puede hablarse de derecho de equiparación cuando existen situaciones legítimamente diferenciadas por la ley, que merecen un trato especial en razón de sus características…”  [1]

Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho, conviene realizar las siguientes observaciones a la propuesta en estudio. En primer término, tocante al canon cuarto, debe decirse que la discriminación de un sujeto por parte de una institución pública constituye una conducta administrativa y la discusión de su validez jurídica, así como las consecuencias que puede conllevar es competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no así del Ministerio de Trabajo.

Tómese en cuenta que el ordinal 49 de la Constitución Política, a la letra reza:

“Establécese la jurisdicción contencioso - administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público.

La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos.

La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”

Haciendo eco a la norma constitucional citado, el canon primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, en lo que nos interesa dispone:

“…La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa…”

Asimismo, téngase presente que la Sala Constitucional mediante voto número 2010-09928 de las quince horas de nueve de junio de dos mil diez, declaró inconstitucional el canon tercero inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que, la materia de empleo público es competencia del Tribunal Contencioso Administrativo.

Por lo que, se recomienda que el cardinal cuarto, se modifique, para que en adelante se lea:

Artículo 4.- Corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y sancionar a quienes la infrinjan.

En igual sentido, pareciera importante que la Ley establezca de forma clara y  precisa las sanciones a las que hace referencia, así como las conductas que reprocha. Véase que en la escogencia de personal debe privar el criterio de idoneidad comprobada, claro está sin que la edad de los oferentes pueda ser considerada  como obstáculo para la contratación, si estos cumplen con los requisitos necesarios para desempeñar el cargo. 

En este sentido, la jurisprudencia, ha sostenido:

“…Las recurrentes acuden a esta jurisdicción porque estiman violado su derecho a la igualdad y a ocupar cargos en la función pública dispuesta en los artículos 33 y 192 de la Constitución Política, porque el Concejo Municipal de Acosta no las eligió como miembros de la Junta Administrativa del Colegio Técnico Profesional de Acosta. Para las recurrentes es clara la violación, ya que la Junta quedó integrada con desequilibrio de género, pues quedaron cuatro hombres y una mujer. De la relación de hechos quedó acreditado que en las cinco ternas que remitió el Colegió Técnico de Acosta al Concejo Municipal la prevalencia fue de mujeres, pero ello no conlleva a que esta situación se repitiera en la conformación de la Junta elegida. Según el artículo 192 de la Constitución Política el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otras similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por la normativa que rige la materia. De tal modo que, a lo más que tiene derecho los postulantes es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Si bien los recurridos dicen que no se trata de un puesto público remunerado, sino de una función ad honoren, en esta existen intereses públicos que hacen que deba tenerse en cuenta la idoneidad comprobada para ocupar aquel puesto. En ese orden de ideas, advierte la Sala que con lo actuado por las autoridades recurridas respecto al nombramiento impugnado no ha violentado el derecho fundamental de ocupar puestos públicos, pues según la narración bajo juramento, se tuvo en cuenta la idoneidad de los postulantes, indiferente de su sexo…”   [2] (El resaltado es nuestro)

En cuanto al artículo quinto, cabe mencionar que, ciertamente este persigue la protección especial de un sector de la sociedad, que eventualmente ha sido objeto de discriminación en razón de la edad, mediante una norma que compele a la Administración Pública a la contratación de un diez por ciento de sujetos mayores de cincuenta años. Empero, parece recomendable que la disposición normativa  establezca que tal imposición será aplicable cuando existan suficientes oferentes con la edad requerida y que su escogencia garantice el principio de idoneidad comprobada, ya que, contar con más de cincuenta años no puede ser la única situación fáctica a considerar para contratar un funcionario público.    

Por último, valga indicar que desde 1960 con la Ley número 2694 y posteriormente con la N° 8107-2001 del  06 de agosto del 2001, se emitió una regulación en el mismo sentido del proyecto de ley que nos ocupa, respecto de la imposibilidad de discriminar a los trabajadores, tanto públicos cuanto privados, en razón de la edad.

III.-  CONCLUSIÓN

En los términos planteados no se observa la eventual existencia de roces de constitucionalidad. Sin embargo, se recomienda se acojan los cambios propuestos. Resultando la aprobación o no del proyecto de Ley sometido a escrutinio una competencia exclusiva del Primer Poder de la República. 

Atentamente,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/meml