27 de julio, 2010

C-154-2010

 

Licenciado

Hernando París Rodríguez

Ministro

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimado  señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto  me refiero a su oficio DMJP-2619-06-2010 del 15 de junio de 2010, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la posibilidad de nombrar Capellanes como funcionarios del Ministerio de Justicia y Paz. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los  siguientes aspectos:

 

“a) ¿Los puestos de Capellanes están en el Régimen del Servicio Civil?

b) ¿Es posible efectuar el nombramiento de los Capellanes de manera directa?

c) ¿Cual sería la normativa aplicable en tal caso?

 

Adjunto se remite el criterio legal de la Dirección Jurídica del Departamento de Servicios Técnicos del Ministerio de Justicia, mediante oficio N° D.J. 2010-1364 del 24 de mayo del 2010, en el que se expresa lo siguiente:

 

“a) De la naturaleza Jurídica del Capellán

(…)

…el capellán suministra servicios de consulta y orientación espiritual, religiosa y moral a la población penal, oficiar celebraciones religiosas, organizar convivencias espirituales y cursos, bendecir e inaugurar instalaciones y equipos, administrar los sacramentos, entre otras funciones de índole eclesiásticas.

Como puede observarse, de la legislación apuntada, la función de los capellanes dentro del Sistema Penitenciario Nacional constituye un soporte espiritual para el abordaje de la población privada de libertad, y que permite al privado o privada de libertad preservar sus creencias religiosas católicas y preservar su espiritualidad en dicho credo.”

b) De los capellanes dentro del Sistema Penitenciario.

(…)

En razón de no pertenecer la figura en estudio a un estatuto o régimen de servicio determinado, y de acuerdo a las gestiones efectuadas años anteriores por la Dirección de Recursos Humanos, se han venido nombrado directamente y a plazo fijo a los capellanes.

2. Posibilidad de nombramiento de capellanes sin aplicar los principios de empleo público.

(…)

No obstante, en virtud de considerarse procedente la eliminación de este tipo de plazas, podría valorarse la opción de crear convenios interinstitucionales con iglesias pertenecientes a distintos credos religiosos, inclusive la Iglesia Católica, a fin de que se de la continuidad del apoyo espiritual a la población privada de libertad.”

 

 

I.                   SOBRE LA RESOCIALIZACIÓN DEL PRIVADO DE LIBERTAD Y LA FUNCIÓN DEL CAPELLÁN EN EL SISTEMA PENITENCIARIO.

 

La resocialización es el objeto principal del sistema penitenciario, el cual busca rehabilitar, reincorporar al privado de libertad al medio social,  a los derechos civiles, políticos y de familia que había perdido en virtud  de la condena.

 

            Sobre este punto, Mario Sáenz Rojas ha señalado que: “La prevención especial positiva, entendida como reeducación y reinserción social de los condenados, implica la resocialización del delincuente; o sea, una función correctora y de mejora del delincuente. Esto se puede traducir, normativamente, así: “... llevar en el futuro en responsabilidad social una vida sin delitos”

Más precisamente, desde el punto de vista penológico se puede afirmar que “... la resocialización debe consistir en hacer aceptar al delincuente las normas básicas y generalmente vinculantes que rigen una sociedad”[1]

  

El Código Penal regula el principio de resocialización y rehabilitación del reo en el numeral  51, el cual expresamente señala en lo que interesa: “La pena de prisión y las medidas de seguridad se cumplirán en los lugares y en la forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una acción rehabilitadora”.

La Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado al respecto:

 

“De esta suerte, junto con el principio de humanidad, que debe privar en la ejecución penal, en nuestro medio se acentúa por la aspiración rehabilitadora de la misma, finalidad expresamente prevista en el artículo 51 del Código Penal, lo cual conduce a tratar de que al individualizarse la pena, el condenado a pena de prisión, logre su reincorporación al medio social del que ha sido sustraído a causa de la condena. Y es que partiendo de ese objetivo rehabilitador del sistema penitenciario, que se deben diseñar modelos que permitan hacer de la estancia en prisión un tiempo provechoso para posibilitar la posterior reinserción social del detenido, de modo que no sólo se le permite, sino que debe fomentarse al interno trabajar o estudiar, o participar en programas para motivarlo o a que lo haga o aprenda a hacerlo”. Resolución N° 2001-10543Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno.

 

La función de administración del sistema penitenciario ha sido asignada al Ministerio de Justicia y Paz.  Así mismo, el artículo 7 inciso ch) de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz, señala:

 

ARTICULO 7º.-

“Serán funciones del Ministerio de Justicia y Paz:

(…)

ch) Desarrollar programas conducentes a perfeccionar los medios, procedimientos y técnicas que se emplean para tratar al delincuente, con el propósito de evitar la reincidencia y, en su caso, asegurar su readaptación social”.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, diversos instrumentos internacionales hacen alusión al principio resocializador del privado de libertad, así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 10 inciso 3 señala: 

 

Artículo 10: “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

(…)

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, en su artículo 5 inciso 6 señala que:”Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación de los condenados.

 

En igual sentido, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la Aplicación efectiva de las reglas, adoptadas por el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en el año 1955, que fue aprobado por el Consejo Económico y Social por medio de las resoluciones 663c del 31 de julio de 1957 y 2076 del 13 de mayo de 1977, establecen los parámetros mínimos que deben darse en los centros penitenciarios, dentro de los cuales busca la resocialización del reo a través de diversos mecanismos o instrumentos educativos, morales, espirituales entre otros. Para el objeto de consulta,  nos interesan las reglas 58, 59, 65 y 66. 1 las cuales señalan:

 

58.” El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”.

59. “Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que puede disponer”.

65. “El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad”.

66. 1) Para lograr este fin, se deberá recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los países en que esto sea posible…” (el subrayado no es del original)

De las normas anteriormente señaladas es claro que el sistema penitenciario busca la reeducación, rehabilitación y reinserción  social del privado de libertad por medio de diversos mecanismos que facilitan o ayudan a que la resocialización del reo se lleve a cabo, siendo algunos de ellos el trabajo, familia, estudio y religión.

 

A razón de ejemplo del principio resocializador en nuestro sistema penitenciario, podemos señalar que el Reglamento del Centro de Adaptación Social La Reforma, señala que dicho centro tiene como objetivo la adaptación social de los reos, la cual se pretende lograr por medio del tratamiento educativo de carácter académico, vocacional, cívico, social, higiénico, artístico, físico, ético  y religioso.

 

Artículo 20. —“La educación que se imparte en el Centro se orientará a promover la adaptación social de los internos y por ello no sólo tendrá carácter académico, sino también vocacional, cívico, social, higiénico, artístico, físico y ético – religioso”.

 

Ahora bien, respecto a la asistencia religiosa o espiritual en las cárceles para lograr el fin resocializador del privado de libertad, el sistema penitenciario, así como la Fuerza Pública y los Hospitales, entre otros, cuentan con la presencia de la figura del “Capellán”, para que les brinde el servicio de dar acompañamiento espiritual tanto a los privados de libertad  como al personal administrativo, directivo y técnico del sistema penitenciario.

 

De acuerdo con los cánones que rigen la Iglesia Católica, el Código Canónico en su artículo 564 define al Capellán como “un sacerdote a quien se encomienda establemente, al menos en parte, la atención pastoral de alguna comunidad o grupo de fieles…”

 

El mismo cuerpo normativo, en su numeral 566 inciso 1 señala que “…el capellán, por razón de su cargo, tiene la facultad de oír las confesiones de los fieles encomendados a su atención, predicarles la palabra de Dios, administrarles el Viático y la unción de los enfermos, y también conferirles el sacramento de la confirmación a los que se encuentran en peligro de muerte.”

 

Sobre la participación de los cánones que rigen la Iglesia Católica en el fuero estatal, cabe señalar lo que esta Procuraduría General manifestó en un informe brindado en virtud de la presentación de una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 34 párrafo segundo del Reglamento de la Ley de Carrera docente[2]. 

 

“Estos cánones son parte de un ordenamiento no estatal que rigen, como establece la disposición primera del Código Canónico, “la Iglesia latina”

“1. Los cánones de este Código son solo para la Iglesia latina”.

En consecuencia, no rigen en el fuero del derecho estatal, salvo que este les reconozca formalmente eficacia. Para que el Estado costarricense resulte vinculado por los cánones 804 y 805 debe haber tomado una decisión de sujetarse a dichos cánones. De lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política no puede derivarse que el Estado costarricense se somete a las reglas y principios de la Iglesia Católica y, por ende, que reconoce el derecho de la Iglesia a tener autoridad sobre la enseñanza religiosa que se imparta en las escuelas públicas del país, así como el derecho de nombrar o aprobar el nombramiento de los educadores en esa Religión.

(…)

Ciertamente, el ámbito de la Iglesia no es el administrativo y, consecuentemente, no debería ejercer funciones administrativas salvo que hayan sido delegadas por una ley. Su ámbito es privado. Empero, resulta claro que el nombramiento y revocación del personal docente y técnico-docente en la enseñanza pública es función administrativa, naturaleza que también tienen el nombramiento y remoción de los docentes en religión. Por lo que al disponer el Reglamento a la Ley de Carrera Docente que la Conferencia Episcopal debe otorgar autorización previa para el nombramiento de un docente, le está atribuyendo ejercicio de función administrativa”.

 

De lo anteriormente señalado es claro para esta Procuraduría General que el sistema penitenciario tiene como fin primordial la resocialización del privado de libertad para que se pueda reintegrar nuevamente a la sociedad como una persona que respeta la ley, fin que puede lograrse, entre otros mecanismos, a través del tratamiento o asistencia espiritual, la cual es brindada en el sistema penitenciario por medio del Capellán.

 

 

II.                SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL

 

De previo a pronunciarnos sobre el fondo del asunto, nos parece conveniente hacer una pequeña referencia a las diferencias entre el contrato administrativo y el Régimen del Servicio Civil.

 

El contrato administrativo es aquel que “celebra la Administración Pública con los particulares a efectos de asegurar la ejecución de obras, la prestación de servicios  o el suministro de materiales. Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino por las del Derecho Administrativo.”[3]

 

De las distintas modalidades de  contratación administrativa el que nos interesa es la contratación de servicios profesionales, que es un mecanismo utilizado por la administración para adquirir servicios de un profesional con la finalidad de cubrir necesidades ocasionales.  El elemento característico de este tipo de contratación, en lo que a nuestro estudio interesa, es el carácter ocasional y temporal de la necesidad que se cubre por medio de la contratación de servicios profesionales. 

 

Sobre este punto la Contraloría General de la República ha manifestado:

 

1.-“La contratación administrativa de servicios, por su naturaleza y fines, debe estar referida a un objeto que no implique relación de subordinación jurídica laboral.  De este modo, por la vía de contratación administrativa no es procedente que se lleven a cabo contrataciones para suplir necesidades en el campo de los servicios profesionales, que sean continuas y permanentes, ya que necesidades de este tipo corresponde atenderlas mediante el establecimiento de una relación jurídica laboral o, más precisamente, mediante una relación de empleo público.  La contratación administrativa de servicios, entonces no la podemos concebir como un mecanismo menos gravoso para el Estado, de lo que es el contrato laboral (cf. oficios 11353-96 y 10507-96).

Así, la contratación administrativa de servicios profesionales se concibe como el medio legal idóneo para atender necesidades ocasionales, que estén referidas a un objeto específico. [...]

2.-  La contratación administrativa no puede prestarse para el ‘fraude laboral’, esto es, como un mecanismo que encubra una relación de empleo público.  Insistimos que su objeto contractual debe ser específico, esto es, referirse a una necesidad administrativa puntual, susceptible de ser verificada en el cumplimiento de las obligaciones y derechos asumidos previamente.  En cuanto a su fase de preparación, selección y adjudicación se deben de seguir los procedimientos y normas que al efecto prevé la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General.” (oficio DGCA 72-98, del 21 enero de 1998) (el subrayado es nuestro)

 

De lo anteriormente expuesto, es claro que mediante la modalidad de contratación administrativa, no se pueden contratar servicios cuyo carácter sea permanente y continuo.

 

Así, la contratación de servicios profesionales se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, en la Ley de Contratación Administrativa N°  7494 en los artículos 64, 65 y 67. Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

Artículo 64.-Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según su monto.

ARTICULO 65.-Naturaleza. La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley.

ARTICULO 67.-Servicios profesionales con sueldo fijo. Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan.

Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Técnico Consultivo ha manifestado que:

 

"En efecto, un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral. En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamada "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace. La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación. Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono". (C-063-2002, 04 de marzo de 2002)

 

La contratación de servicios profesionales no puede asimilarse a la relación de empleo público.  En efecto,  el artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen de empleo público estatutario se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente:

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el  Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

La definición de la idoneidad del funcionario incluirá, necesariamente, la realización del concurso y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Manual de Puestos respectivo, que es un instrumento técnico que permite definir las tareas asignadas a un determinado cargo o puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.

 

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:

 

“En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

 

III.             SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Ministro de Justicia y Paz.

 

 

a)      ¿Los puestos de Capellanes están en el Régimen del Servicio Civil?

 

Actualmente, y de conformidad con la información que se suministra en la consulta,  el puesto de los Capellanes no se encuentra dentro del Régimen de Servicio Civil.   

 

Tampoco se ha podido determinar con claridad cuál ha sido la modalidad de contratación que han tenido estas personas, y de acuerdo con la información que suministra la Asesoría Jurídica del Ministerio consultante, tampoco es posible ubicar a estas personas en otros regímenes de empleo existentes en el sector público.

 

Vista la imprecisión en la información planteada, trataremos de responder a la pregunta, partiendo de dos supuestos:  uno es la existencia de una plaza de capellanes, perteneciente a otro régimen distinto al de Servicio Civil, y la otra es la inexistencia total de un puesto de capellán dentro de la estructura de la administración penitenciaria. 

 

Así, en aquellos casos en que la plaza de capellán exista pero fuera del Régimen de Servicio Civil, es procedente trasladar estas plazas al régimen de servicio civil, a través del mecanismo de asignación.

 

La asignación es el “Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada.” (Artículo 105 inciso a) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil).

 

El Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, en su artículo 11 señala lo siguiente:

 

Artículo 11.-

“Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto."

(Reformado por el artículo 1° del  Decreto Ejecutivo No.24816 de 5 de diciembre de 1995)

 

De la normativa señalada se desprende que la asignación se refiere a la circunstancia en que un puesto que estaba excluido del Régimen de Servicio Civil pasa ser parte de éste, y consecutivamente señala los requisitos para adquirir la condición de servidor regular.

 

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

 

“De la lectura de la norma anterior se colige que la admisión al Régimen de Servicio Civil —aún bajo las circunstancias que prevé el numeral recién transcrito— no es automática, pues sólo pueden ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo.  Esos dos elementos no excluyentes deben converger para que ese artículo pueda ser aplicado.   Sobre la demostración de la idoneidad como elemento fundamental para la aplicación del artículo reglamentario que hemos venido mencionando, esta Procuraduría, en su dictamen C-168-2006 antes citado, indicó lo siguiente:

“A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad ”. (Dictamen C-75-2009  del 18 de marzo, 2009)

 

De lo anteriormente señalado, es claro para esta Procuraduría General que se pueden ingresar los puestos de los Capellanes al Régimen del Servicio Civil y crear  dichas plazas, siempre y cuando sea llevado a cabo de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias, señaladas en la Constitución Política, el Estatuto del Servicio y Civil y su Reglamento, es decir, debe cumplirse con un trámite de reclutamiento y selección mediante el cual se compruebe la idoneidad de las personas interesadas en ocupar dichos puestos.

 

Así, el ingreso al régimen estatutario implica la comprobación por parte de la Administración de la idoneidad del funcionario para realizar las tareas designadas para el puesto en que se pretende nombrar.  La definición de la idoneidad del funcionario incluirá, necesariamente, la realización del concurso y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Manual de Puestos respectivo.

 

En el caso de que el puesto de los capellanes sea incluido en el Régimen del Servicio Civil, se debe tener en cuenta que estos deberán cumplir con los requisitos señalados en el artículo 20 del Estatuto del Servicio Civil para poder ser nombrados en dichas plazas. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 20.-

“Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.

(La Sala Constitucional mediante resolución N° 5597, del 22 de octubre de 1996, declaró inconstitucional la interpretación hecha por la Dirección General de Servicio Civil al inciso a) de este artículo “en cuanto implica no tramitar ofertas de servicio ni nombramientos a quienes se encuentren en el período del beneficio de ejecución condicional de la pena.”)  

b) Firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República.  

c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el "Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil" para la clase de puesto de que se trate.  

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos.  

e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal.  

f) Pasar el período de prueba; y  

g) Llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables”.

 

Sobre este punto la Sala Segunda en su resolución N°  2010-000187  de las diez horas quince minutos del cinco de febrero de dos mil diez, señaló:

 

“Respetando las exigencias derivadas del principio de igualdad, la normativa jurídica podrá establecer requisitos para el acceso, como la edad, el conocimiento de un determinado idioma, no haber sido inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos, nacionalidad y titulación académica. El artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, fija como condiciones para el ingreso al Servicio del Estado, poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República, satisfacer los requisitos mínimos que establezca el “Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil” para la clase de puesto de que se trate, demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemple la ley y sus reglamentos, ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal, pasar el periodo de prueba y llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables. Según el artículo 29 del mencionado cuerpo normativo, cualquier nombramiento que se haga en contravención a lo ahí estipulado, será nulo”.

 

Debemos señalar que, mientras se lleva acabo el proceso de nombramiento en propiedad en las plazas de capellanes que sean creadas, se podrán hacer nombramientos interinos, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 12: “Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos que establece el Manual General de Clasificación de Clases, por lo que su nombramiento estará sujeto a la aprobación previa de la Dirección General.”

 

Sobre el concepto del funcionario interino, la Sala Constitucional ha señalado, lo siguiente:

 

"El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, durante la ausencia de su propietario o bien mientras nombra a un servidor regular”. (Resolución N° 648-2001 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de enero del dos mil uno)

 

Ahora bien, en aquellos casos en que no exista una plaza perteneciente al régimen de servicio civil, es posible solicitar la creación de las mismas, a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para ello.   Así, deberá crearse el respectivo código presupuestario en la Ley de Presupuesto Ordinario y proceder con la creación de la respectiva plaza, según los lineamientos generales establecidos por el Poder Ejecutivo en relación con la creación de plazas.

 

Así, de conformidad con el Decreto Ejecutivo 35820 del 04 de marzo del 2010, Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2011, se dispusieron las siguientes normas:

 

“CAPÍTULO III

De la política de empleo

Artículo 7º—En el ejercicio de sus competencias, la AP solo creará plazas de tiempo completo y la utilización total o parcial de la jornada, quedará a entera responsabilidad de la Administración Activa.

Cada plaza contará con un único código o número de puesto y en ella solo se podrá nombrar a un funcionario, salvo en los casos de suplencia o sustitución en que se podrá nombrar a otro funcionario en el mismo código o número de puesto para esos efectos.

Para aquellas plazas creadas con anterioridad con una jornada inferior al tiempo completo, se podrá solicitar la ampliación de esta ante la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), previa demostración de la necesidad institucional o de la mejora en la prestación del servicio público.

Artículo 8º—La AP fijará las metas anuales de empleo de las entidades públicas, ministerios y demás órganos, considerando todas las plazas como jornada de tiempo completo.

 

Artículo 9º—Los puestos vacantes podrán ser ocupados de acuerdo con la normativa vigente, excepto en los siguientes casos en que deberán ser eliminados:

a) Por aplicación del artículo 25 de la Ley Nº 6955, Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y sus reformas.

b) Por reestructuración organizacional, salvo cuando las vacantes se originen en cambios en el perfil del puesto, producto de un estudio integral, homologaciones o cambios en los manuales vigentes.

Artículo 10. —No se podrán hacer nombramientos con carácter permanente por la subpartida de jornales.

 

Una vez creada la plaza, deberá asignarse en la estructura organizacional y determinarse sus funciones por parte de la Dirección de Servicio Civil, según los procedimientos explicados líneas atrás.

 

Respecto a las otras dos interrogantes planteados por el Ministro, debemos advertir que hemos agrupado ambas preguntas para dar mayor claridad a la exposición.

 

 

b)      ¿Es posible efectuar el nombramiento de los Capellanes de manera directa?

 

c)       ¿Cual sería la normativa aplicable en tal caso?

 

Es posible contratar los capellanes de manera directa, siempre y cuando sea mediante la  modalidad de contratación administrativa de servicios profesionales, cabe recordar que el puesto a desempeñar no debe estar referido a necesidades continuas y permanentes de la Administración y deben  darse los supuestos previstos por el artículo 79 del Reglamento General de contratación Administrativa  y  en un adecuado cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 75 del mismo cuerpo normativo.

 

Sobre este punto, cabe señalar que no ahondaremos sobre el mismo, toda vez que es tema propiamente de materia de contratación administrativa, donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente, correspondiéndole a dicho Órgano pronunciarse sobre  los asuntos que se refieren a la contratación administrativa..

 

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

 

“Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa” (Dictamen C-400-2007 del 8 de noviembre del 2007)

 

Por otra parte, si lo que se pretende es nombrar bajo un régimen de empleo a los capellanes, debe seguirse el procedimiento señalado en el apartado anterior.

 

 

IV.              CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.               El puesto de los Capellanes no se encuentra actualmente  dentro del Régimen del Servicio Civil.

 

2.               Mediante la figura de la Asignación contemplada en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, pueden incluirse los puestos de los Capellanes dentro del Régimen del Servicio Civil.

 

3.               En caso de incluirse los puestos de los Capellanes dentro del Régimen del Servicio Civil., se debe recordar que el ingreso al régimen estatutario implica la comprobación por parte de la Administración, de la idoneidad del funcionario para realizar las tareas designadas para el puesto en que se pretende nombrar, debiendo el funcionario realizar los concursos correspondientes  y cumplir con los requisitos mínimos exigidos en el Manual de Puestos respectivo.

 

4.               Es posible contratar los capellanes de manera directa, siempre y cuando sea mediante la modalidad de contratación administrativa de servicios profesionales, no obstante, esta es materia exclusiva de pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

GRF/Kjm