O. J.-051-2010

 

04 de agosto del 2010

 

Señora

Rosalba Espinoza Chavarría

Alcaldesa  Municipal a.i.

Municipalidad de Upala

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio  (sin número) de 25 de junio del 2010, a través del cual nos consulta acerca de lo siguiente.

 

“1) Procede el pago de la compensación económica establecida en la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas al abogado Municipal, siendo que dicho funcionario es abogado de planta y no está vinculado directamente a la administración tributaria municipal como tal, no obstante de acuerdo al manual de puestos vigente para esta municipalidad, dentro de las funciones generales del abogado municipal se encuentran:  Asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal; asimismo ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes al ámbito de acción de la municipalidad?”

 

Asimismo, nos indica usted, que no se aporta el criterio legal del abogado municipal por cuanto es la parte interesada en el tema de consulta, y que en esa medida, su criterio al respecto no podría tener la objetividad requerida en un asesoramiento jurídico como el presente.

 

 

I.- CASO CONCRETO:

 

Previo a evacuar la duda planteada, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a nuestra consideración, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo formulado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en particular, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa, pues de lo contrario, estaríamos invadiendo la competencia constitucional y legal de esa municipalidad, en flagrante violación al principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.    

No obstante lo anterior, y en vista de que esta Procuraduría ya se ha pronunciado acerca de lo que se consulta, procederemos a modo de colaboración, a externar nuestro criterio en términos generales y abstractos, tal que pueda orientar la decisión administrativa  que sobre el particular se resuelva.

 

II.- ANALISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

Previo al análisis general sobre lo planteado, es pertinente referirse de manera breve, acerca del impedimento al ejercicio liberal de la profesión que tienen algunos funcionarios que laboran para la Administración Municipal, en cuyo caso les asiste el derecho al reconocimiento de una compensación económica como causa de la restricción a los derechos fundamentales de la libertad de empresa y del trabajo, según doctrina de los artículos 46 y 56 de nuestra Constitución Política. (En sentido similar, pueden consultarse los dictámenes C-209-2002, de 21 de agosto del 2002., las Opiniones Jurídicas O.J.-167-2001 de 14 de noviembre del 2001)

En efecto, mediante el Dictamen C-025-2007, de 02 de febrero del 2007, se ha indicado que en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones tanto de orden legal como reglamentario, que regulan en alguna medida la eventual contraposición de intereses que pudieran existir entre la función pública  y la profesión que ostenta, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse con  los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, en tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el puesto ocupado. Así,  por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.

(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)

 

De ahí que la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas a la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. De esa manera, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

 

“ ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

(Lo subrayado no es del texto original)

 

Asimismo y a través del Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, esta Procuraduría señaló que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del citado plus salarial por el impedimento al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que al efecto establece la mencionada Ley No. 5867.

 

En similar sentido, este Órgano Consultor, ha dicho, en lo conducente, que:

 

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". “(OJ-085-99)”

(Ver Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, véanse los Dictámenes Números C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991, C-098-91 de 11 de junio de 1991, C-041-92 de 2 de marzo de 1992 y C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) 

 

De lo anteriormente transcrito, puede concluirse en este aparte,  que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de los  impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, en "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ello, -se repite- todos aquellos servidores que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica a que refiere la mencionada Ley No. 5867, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 Ibid.

En segundo lugar,  es importante referirnos al caso de los abogados de las municipalidades, habida cuenta que, pese que por disposición legal se encuentran impedidos al ejercicio liberal de su profesión, no existe hasta este momento, una norma de carácter legal que autorice reconocer el pago por tal prohibición, como sí se hace con la mayoría de los servidores de la Administración Pública.

Así, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) establece:

“Artículo 244. - Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

"(…)"

(Lo resaltado no es del texto original)   

Como puede verse del texto transcrito, aparte de las salvedades allí estipuladas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para otorgar salarios diferentes entre uno y otro funcionario)[1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostentan, si no es en contravención del principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración Pública.

 No obstante ello, -y como lo hemos indicado en otras oportunidades-    cuando el legislador ha establecido, a  través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975[2], la compensación económica a los abogados de la función pública que se les restringe el ejercicio privado de su  profesión, deja de lado algunos otros profesionales en Derecho de la Administración Pública, como suele ser el caso de  los abogados de las municipalidades. En ese sentido,  este Despacho expresó:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "

(Lo resaltado no es del texto original)

(Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)   

En esa medida de pensamiento, son claros los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, que señalan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.                 "(...)"

b.                 "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.                 "(...) "

(Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)    

Por consiguiente, si dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, no se encuentran los abogados municipales para el reconocimiento de la indicada compensación económica, la Administración no está autorizada legalmente para realizar su pago, aún cuando aquellos no pueden ejercer liberalmente la profesión del Derecho, al tenor del mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por otra parte, también hemos indicado que los profesionales en Derecho que tienen dentro de sus funciones como tales, la de asesorar en materia relativa a la  Administración Tributaria y todo lo concerniente a ella, y por lo tanto pueda desprenderse de esa acción, el ejercicio de competencias relacionadas con la administración, percepción y fiscalización de tributos, según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere la citada normativa. Hipótesis que en todo caso compete a la Municipalidad determinar para el pago respectivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios, y Manual Descriptivo de Puestos correspondiente.

Por  tanto, puede concluirse de todo lo anteriormente expuesto,  que si dentro de las tareas y responsabilidades del puesto de un abogado o abogada que asesora a la municipalidad,- según el Manual Descriptivo de Puestos- se encuentra la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de  administración, percepción y fiscalización de tributos, así como ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, no hay duda que le asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el tantas veces citado artículo  1 de la Ley Número 5867.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con la jurisprudencia emanada de este Órgano Consultor de la Administración Pública, se concluye como mera opinión jurídica, que si dentro de las tareas y responsabilidades que tiene el puesto de un abogado o abogada que asesora a la municipalidad,- según el Manual Descriptivo de Puestos- se encuentra, la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de  administración, percepción y fiscalización de tributos, y/o ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, le asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

LMGP/gvv