C-159-2010

6 de agosto, 2010

                                                                             

Master

Francisco Javier Ibarra Arana

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica, damos respuesta al oficio n.° G-0861, del 7 de abril del 2010, por medio del cual se nos transcribió el acuerdo JD-136, correspondiente al artículo III, inciso 5, tomado por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, en la sesión n.° 06-2010, celebrada el 25 de marzo del 2010, y que a su vez procedemos a citar literalmente: 

 

 

“(…) 2- Se ordena a la Gerencia General, previo al dictado del Acto Final por parte de esta Junta Directiva, remitir a la Procuraduría General de la República, el expediente administrativo en el cual se realizó el Procedimiento Administrativo que pretende la Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo mediante el cual la Gerencia General de esta Institución, otorgó la Autorización N° 3-002-216428, para la realización de rifas (21 de la Suerte), con el fin de que dicho Órgano Procurador indique si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública procede emitir un Dictamen favorable”.

 

 

    I.               ANTECEDENTES.

 

Del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (431 folios en total), se desprende el siguiente cuadro fáctico de interés para la solución del presente asunto:

 

 

1.                  Mediante oficio n.° OP-452-01, del 9 de julio del 2001, el señor Carlos Coghi Gómez, Director Nacional de Tratamiento de la Asociación Hogares Crea Internacional (en adelante “Hogares Crea”), solicitó a la Asesoría Legal de la Junta de Protección Social de San José (en adelante “Junta”) autorización para realizar una rifa de “10 automóviles, 50 motocicletas, 6 casas y 16.000 órdenes de compra en mercadería en algún establecimiento comercial” cuyos ingresos se destinarían a los programas de reeducación de adictos a las drogas (folio 1 del expediente administrativo).

 

2.                  La Asesoría Legal de la Junta informa en el oficio n.° AL 1177 al entonces Gerente General de esa institución, señor Luis Polinaris Vargas, que no tienen objeción que hacer a dicha solicitud de conformidad con el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías (n.°1387), por lo que con fundamento en dicho criterio legal, el señor Polinaris Vargas en la condición dicha autoriza a Hogares Crea la realización de la rifa a través del oficio n.° G-2572-01, del 12 de julio del 2001 (folios 2 y 3 del expediente administrativo).

 

3.                  Por medio del informe n.° AL-0917, del 3 de julio del 2006, la Licda. Marcela Sánchez, asesora legal de la Junta, da respuesta al oficio n.° G-1852-2006, del 27 de junio del 2006, del señor Polinaris, quien solicita el criterio legal respecto a la vigencia del permiso de rifa otorgado en el 2001 a Hogares Crea, y en ese sentido advierte: “(…) no se indica un plazo para la ejecución o la referencia de fechas para llevar a cabo las rifas, motivo por el cual ni el criterio legal ni la autorización otorgada fue sujeta a un término o plazo o bajo la condición de que lo fuera por una “única vez”. En cuanto a la posibilidad de que a la fecha esa autorización se encuentre vigente, no cuenta con esta Asesoría con mayores elementos para determinar esa situación, quedando para tales efectos la carga de la prueba en la organización petente (…) Así, si la Asociación Hogar Crea (…) desea efectuar rifas, debe solicitar criterio y autorización ante esta Institución única administradora y distribuidora de juegos de azar (lotería y rifas), ajustándose a lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías (…)” (folios 5 a 9 del expediente administrativo).

 

4.                  Con motivo de una solicitud hecha, al parecer, el 5 de julio del 2006, por el señor José Miguel Jiménez Meza, en su condición de apoderado especial de Hogares Crea para actualizar el permiso para realizar rifas otorgado a través del referido oficio n.° G-2572-01 – gestión ésta que no aparece en el expediente administrativo – el señor Polinaris Vargas en oficio n.° G.-2003-2006, del 7 de julio del 2006, le responde explicándole que dicha autorización se otorgó en función de ese caso específico y para las condiciones que se plantearon en esa oportunidad, debido a que la Junta no da autorizaciones indeterminadas, genéricas o por plazos indefinidos. Sin embargo, le hace una serie de prevenciones en relación con su propuesta al considerarla ambigua en lo que respecta a los bienes a rifar, el plazo de la solicitud (incluido un cronograma de los sorteos a realizar), la mecánica y el reglamento del juego (visible a los folios 10 a 12 del expediente administrativo).

 

5.                  En atención al recién citado oficio, el representante de Hogares Crea remite a la asesora legal de la Junta un documento fechado del 21 de julio del 2006, en el que cumple con las prevenciones hechas en relación con el juego denominado “21 de la Suerte”, manifestando que se trata de un sorteo semanal y que el plazo de la solicitud es por 3 años. Este documento es remitido al Gerente General de la Junta mediante oficio n.° AL-1033 del 1° de agosto del 2006, indicando que esa “Asesoría Legal no tiene objeción que hacer sobre el particular” (visible a los folios 13 a 25 del expediente administrativo).

 

6.                  Mediante oficio n.° SJD-349, del 4 de agosto del 2006, la señora Iris Mata Díaz, Secretaria de Actas de la Junta Directiva, comunica al señor Polinaris, en calidad de Gerente General de la Junta, el acuerdo n.° JD-265, correspondiente al artículo VIII), inciso 3) de la sesión n.° 21-2006 celebrada el 26 de julio del 2006, que en lo conducente dispone: “ La Junta Directiva ACUERDA: A partir de este momento queda revocado cualquier poder que haya sido delegado en la Gerencia General, en ejercicio del artículo 9 del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José” (folio 26 del expediente administrativo).

 

7.                  A través de la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006, dada a las 12:00 horas del 9 de agosto del 2006, el señor Luis Polinaris Vargas, en la condición dicha de Gerente General de la Junta, “autoriza a HOGARES CREA, para realizar rifas, al tenor de lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías NO. 1387. Lo anterior con fundamento en el oficio AL-1033 con fecha 1° de agosto del año en curso, de la Asesoría Legal de la Institución”. Dicha autorización es comunicada al apoderado especial de Hogares Crea por el Gerente General de la Junta mediante oficio n.° G.2314-2006 del 9 de agosto del 2006, que al parecer le fue notificado el día 14 siguiente, por la referencia que de dicho acto se hace en otras partes del expediente (visible a los folios 27 y 28 del expediente administrativo).

 

8.                  En virtud de los oficios números 2593-2006 y 2594-2006, ambos del 5 de setiembre del 2006, el Gerente General de la Junta solicita el criterio del Subgerente Administrativo Financiero, del Subgerente del Área de Producción y Ventas, del Director de Producción y Ventas y de la Asesora Legal, del oficio L-1865, del 4 de setiembre del 2006 en el cual el señor Rodrigo Fernández Cedeño, Jefe del Departamento de Loterías remite panfleto del Juego “21 de la Suerte” de Hogares Crea e indica además que “(…) no se desprende claramente que dicho juego sea de combinación de destreza y habilidad, ni que requiera de una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador, tal y como lo señala el artículo 31 de la ley de loterías” (folios 29 a 32 del expediente administrativo).

 

9.                  La Gerencia General presentó  a la Junta Directiva el oficio n.° G. 2595  del 5 de setiembre del 2006 (en la sesión del 12 de setiembre del 2006, acta 28-2006, artículo VI, inciso 5, punto c) – en donde puso en conocimiento de ese órgano colegiado el citado oficio n.° L-1865 (folios 33 y 34 del expediente administrativo).

 

10.              Por medio del oficio n.° AI-442, del 12 de octubre del 2006, los señores Rodrigo Carvajal Mora, Subauditor Interno y Claudio Madrigal Guzmán, Jefe del Área de Auditoría Interna de la Junta rinden un informe en cumplimiento de la solicitud planteada por acuerdo de Junta Directiva n.° JD-453, correspondiente al artículo V), inciso 1) de la sesión n.° 31-2006, del día 3 de octubre del 2006 (y se comunica mediante oficio n.° SJD-639, del 4 de octubre del 2006) en relación con la autorización concedida a Hogares Crea para el juego “21 de la Suerte”. En el referido informe se señala que no se localizaron los criterios de la Jefatura del Departamento de Mercadeo, de la Dirección de Producción y Ventas o del Subgerente de Producción de Ventas anteriores a la emisión de la autorización, a pesar de que ellos deben valorar la procedencia de un eventual permiso a terceros para el desarrollo de rifa. Igualmente se destaca que ya antes la Junta Directiva había comunicado a la Gerencia General el acuerdo que le revocaba cualquier poder delegado a su favor. Entre las recomendaciones del informe se indica que la Junta Directiva debe establecer el tipo de nulidad que afecta a la autorización que otorgó el antiguo Gerente General a Hogares Crea conforme lo señala la Ley General de la Administración Pública, al estimar que la Junta carece de facultades legales para autorizar rifas a terceros y porque la autorización dada contraviene los alcances de la Ley de Rifas y Loterías y de la Ley de Juegos (folios 35 a 54 del expediente administrativo).

 

 

 

11.              En atención al informe anterior de la Auditoría Interna, la Junta Directiva toma el acuerdo JD-508, correspondiente al artículo IV), inciso 1) de la sesión extraordinaria n.° 03-2006 celebrada el 27 de octubre del 2006 – y que le es comunicado al señor Polinaris Vargas en su condición de gerente de la Junta mediante oficio SJD-738 del 1° de noviembre del 2006 – que en lo que interesa resuelve: “A partir de esta fecha la facultad de emitir autorizaciones a terceros para realizar rifas corresponderá a la Junta Directiva” (visible al folio 55 del expediente administrativo).

 

12.              A través del oficio n.° AI-484, del 7 de noviembre del 2006, en el que se mencionan un informe de la Gerencia y unos acuerdos de la Junta Directiva que no constan en el expediente – los correspondientes a las actas números 35-2006 de la sesión del 31 de octubre de 2006, artículo IX y 03-2006 de la sesión extraordinaria celebrada el 27 de octubre del 2006, artículo IV –, la Auditora Interna, Doris Chen Cheang, comunica a dicho órgano colegiado, con base a esa documentación que se echa de menos, que “esta Auditoría Interna concluye que la Junta Directiva ratifica la autorización extendida por la Gerencia a Hogares Crea para que desarrollen el Juego 21 de la Suerte, además que en la Junta de Protección Social de San José no se interpondrá denuncia alguna para que cese la realización de este juego, ya que dicho Órgano consideró no acoger lo expuesto en el punto D) de la nota AI-442… Por lo citado, esta Auditoría Interna no se referirá a los comentarios del informe de la Gerencia y Asesoría Legal, pues considera que el Juego 21 de la Suerte eventualmente podría ser ilegal [así corregido por oficio n.° AI-496, del 10 de noviembre siguiente], asimismo la Asesoría Legal y la Gerencia carecen de competencia para otorgar autorizaciones para que se comercialicen en el país dichos productos, de los cuales la institución cuenta con el monopolio de sus productos, además los argumentos del informe citado no invalidan lo expuesto en la nota AI-442 del 12 de octubre del 2006, los cuales se fundamentan en votos de la Sala Constitucional y criterios de la Procuraduría General de la República” (folios 56 a 73 del expediente administrativo).

 

13.              Por medio del oficio n.° AI-170, del 8 de mayo del 2007, la Auditora Interna, Chen Cheang, consultó a la Procuraduría, entre otras cosas, sobre la competencia de la Junta para autorizar la explotación de rifas a sujetos privados y de no tenerla, los efectos y el tipo de nulidad de una autorización otorgada en esas condiciones. El referido órgano consultivo mediante dictamen n.° C-170-2007, del 28 de mayo del 2007, respondió que dentro del marco de legalidad que rige a la Administración Pública: “(…) 3.-La Junta de Protección Social de San José no está legalmente facultada para otorgar autorizaciones a entes – públicos o privados -  para la realización o explotación de rifas. 4.- La autorización de rifas a cargo de “Gobernador” contenida en el artículo 2 de la ley n. º 1387, quedó derogada tácitamente cuando se eliminó la figura del “Gobernador” con la promulgación del Código Municipal, lo que provocó un vacío normativa en relación con las rifas que podía autorizar este funcionario. 5.- Cualquier autorización que la Junta de Protección Social de San José haya otorgado a una o varias entidades –públicas o privadas- para que realice una rifa, es contraria al ordenamiento jurídico y, por  consiguiente, nula. 6.- La Junta de Protección Social de San José deberá abrir el procedimiento administrativo respectivo, en aquellos casos donde se autorizó una rifa en forma permanente” (folios 74 a 115 del expediente administrativo).

 

14.              La Junta Directiva, mediante acuerdo n.° JD-381, correspondiente al artículo III), inciso 5), de la sesión n.° 19-2007 celebrada el 5 de junio del 2007, acordó solicitar reconsideración al dictamen anterior, gestión realizada por oficio n.° PRES-249-2007, del 18 de junio del 2007, suscrito por su Presidente, Dr. Sergio Ramírez Acuña, y con fundamento en el criterio AL 0998 de la Asesoría Legal. En el dictamen de la Procuraduría n.° C-231-2007, del 9 de julio del 2007, se da respuesta, aclarando que: “(…) 4-. La Junta de Protección Social de San José se ha autoatribuido competencia para otorgar autorizaciones para celebrar rifas. El acuerdo de la Junta Directiva que así lo decidió es ilegal.  5-. Contrario a lo que sostiene la Junta de Protección Social de San José, esta no es titular de una competencia exclusiva en lo que atañe a juegos de azar (rifas y loterías). En materia de rifas, la Ley de Rifas y Loterías sólo dispone a favor de la Junta una función consultiva. El criterio que la Junta exprese sobre una solicitud de autorización de rifa no vincula a la autoridad competente. Por consiguiente, cualquier poder de decisión que la Junta se atribuya, es ilegal y como tal insusceptible de crear una costumbre fuente del ordenamiento.  6-. La derogación por el Código Municipal de las Ordenanzas Municipales produce un vacío normativo, en relación de la autoridad competente para autorizar las rifas. Ese vacío normativo no implica una derogación parcial del artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías, pero sí impide su parcial eficacia. Simplemente, no hay una autoridad competente para autorizar las rifas. 7-. Ese vacío legislativo debe ser llenado por el legislador, a quien corresponde determinar cuál es la autoridad competente para autorizar rifas (…)” (folios 116 y 120 a 142 del expediente administrativo).

 

15.              Mediante documento fechado del 11 de junio del 2007 se informa que la Junta Directiva de la Asociación Hogares Crea acordó “(…) suspender la operación del 21 de la suerte, no obstante que la autorización es por tres años de conformidad con la autorización legal que fue otorgada por esa Junta de Protección Social de San José” (folios 117 a 119 del expediente administrativo).

 

16.              Con fundamento en el dictamen n.° C-170-2007 de esta Procuraduría, la Junta Directiva mediante acuerdo n.° JD-891, correspondiente al artículo VII), inciso 14) de la sesión n.° 39-2007, celebrada el 6 de noviembre del 2007, dispuso realizar las acciones legales para suprimir la autorización que en su momento otorgó el Gerente General a Hogares Crea (oficio n.° SJD-1408, del 14 de noviembre del 2007) (folio 143 del expediente administrativo).

 

17.              A raíz de una gestión del representante legal de Hogares Crea de fecha 19 de noviembre del 2007, el M.Sc. Luis Polinaris Vargas le comunica en oficio n.° G. 2965-2007, del día 21 siguiente que por Acuerdo de Junta Directiva de esta Institución, y acatando lo dispuesto, con carácter vinculante, por la Procuraduría General de la República la Junta de Protección Social de San José ya no otorga permisos para rifas “…quedando nula cualquier autorización otorgada con anterioridad” (folios 144 a 146 del expediente administrativo).

 

18.              La Junta inició un primer procedimiento administrativo ordinario en contra de Hogares Crea a efectos de determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la autorización que le otorgó la Gerencia para realizar rifas, el cual fue considerado no apto a tal efecto por la Procuraduría en dictamen n.° C-401-2008, del 4 de noviembre del 2008, al detectar, fundamentalmente, que el expediente remitido se encontraba incompleto, vicios en el nombramiento y la delimitación de la competencia del órgano director y una indebida intimación e imputación de cargos (folios 148 a 170 del expediente administrativo).

 

19.              Con fundamento en el dictamen n.° C-401-2008 citado en el párrafo anterior, la Junta Directiva, mediante acuerdo motivado n.° JD-106, correspondiente al artículo V) inciso 12) de la sesión n.° 07-2009, celebrada el 24 de marzo del 2009 (oficio n.° SJD-0131, del 1° de abril del 2009), acordó: “(…) 1-) De conformidad con las situaciones de hecho y derecho expuestas, nombrar y juramentar a la Licda. Valerie Gayle Anderson, como Órgano Director, para instruir el Procedimiento Administrativo Ordinario con la finalidad de determinar la Nulidad Evidente y Manifiesta del acto administrativo mediante el cual la Gerencia General, otorgó la Autorización No. AG-2314-2006, a la Asociación Hogares Crea Internacional, Capítulo Costa Rica, para la realización de rifas (21 de la suerte). Lo anterior de conformidad con el artículo 173-5 de la Ley General de la Administración Pública, que resulta ser el actual 173-3 de dicha Ley (…)” (folios 171 a 174 del expediente administrativo).

 

20.              Mediante resolución de las 11:00 horas del 26 de mayo del 2009, el órgano director del procedimiento resuelve: “1-) Declarar la apertura del Procedimiento Administrativo Ordinario para determinar si existe Nulidad Absoluta Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo a través del cual la Gerencia General autorizó la realización de rifas a la Asociación Hogares Crea Internacional, Capítulo de Costa Rica (autorización No. AG-2314), fundamentado en los artículo 60 inciso 1, 129, 173, 214 y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública (…)”. Asimismo, cita al representante legal de Hogares Crea a una audiencia oral y privada a celebrarse a las 9:30 horas del 18 de junio del 2009 en la Oficina de Licitaciones contiguo al Departamento de Proveeduría, cuarto piso del edificio central de la Junta. También se le indicó su derecho a presentar toda la prueba que estimara necesaria y de hacerse representar por un abogado. Además, se le previno que debía señalar lugar o medio para atender notificaciones se le informó sobre los recursos procedentes que caben contra dicha resolución inicial y se pone a su disposición de manera detallada el expediente administrativo. Según se consigna en la razón de notificación de la misma resolución, ésta le fue notificada de forma personal el día 27 de mayo del 2009 al señor Limberth Chacón Jiménez en su condición de representante legal de Hogares Crea (visible a los folios 183 a 192 del expediente del procedimiento administrativo)

 

21.              El día 12 de junio del 2009, el representante legal de Hogares Crea presentó un documento en el que, entre otras consideraciones, alegó la caducidad de la acción administrativa y planteó recusación en contra de la Licda. Gayle Anderson, al estimar que adelantó criterio en el informe final que rindió como órgano director del primer procedimiento administrativo. En razón de lo anterior, el órgano director, mediante resolución de las 13:00 horas del 16 de junio del 2009, suspendió la audiencia convocada para el 18 de junio y elevó la gestión de recusación para ser conocida y resuelta por el superior de conformidad con los numerales 231 y 236 de la Ley General de la Administración Pública, mediante oficio n.° O.D. 005 del mismo día 16 de junio; fecha en la cual también fue notificado Hogares Crea de la resolución citada (folios 193 a 196 y 225 a 237 del expediente del procedimiento administrativo).

 

22.              Mediante oficio n.° SJD-0290, del 25 de junio del 2009, la Secretaria de Actas de la Junta Directiva, señora Mata Díaz, pone en conocimiento de la Licda. Gayle Anderson, en su calidad de órgano director del procedimiento, el acuerdo n.° JD-251, correspondiente al artículo VI), inciso 10) punto A) de la sesión n.° 19-2009, celebrada el 23 de junio del 2009 – notificada a Hogares Crea el día 30 siguiente – que en lo conducente considera: “(…) Cuarto: (…) efectivamente la Licda. Valerie Gayle Anderson en el Informe Final del Procedimiento Administrativo realizado a Hogares Crea anexo al oficio O.D.-001 del 17 de abril de 2008, emite criterio sobre el particular y recomienda a la Junta Directiva declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la autorización otorgada, motivo por el cual es procedente declarar con lugar la recusación planteada y separarla del conocimiento de este asunto, nombrando nuevamente el Órgano Director.” Por lo que se acordó iniciar las acciones administrativas para efectuar la contratación de un profesional en derecho que se encargue de la instrucción del procedimiento y en ese sentido se le encomienda al Gerente a.i. de la Junta, Lic. Julio Canales Guillén, que proceda a gestionar dicha contratación (punto B del artículo VI.10 del acuerdo anterior y comunicado por oficio n.° SJD-0291 del mismo 25 de junio del 2009), indicando, además, “…por la especialidad de la materia se considera conveniente y oportuno nombrar un Órgano Director Externo para llevar a cabo el procedimiento administrativo disciplinario mencionado” (folios 197 a 201, 203 y 247 del expediente administrativo).

 

23.              En resolución de las 8:00 horas del 28 de octubre del 2009, el Lic. Oscar Bejarano Coto indicó: “Téngase por nombrado por parte de la Junta de Protección Social, como Órgano (sic) Director del Procedimiento, al suscrito quien asume el cargo.- Se pone conocimiento de la Asociación Hogar Crea Internacional Incorporado Capítulo de Costa Rica dicho nombramiento según acuerdo de Junta Directiva de la Junta de Protección Social JD-251, artículo VI) inciso 10) punto B) de la sesión No. 19-2009 celebrada el 23 de junio del 2009.-Convocase a la Asociación y a la Junta a la Audiencia Oral y Privada que se celebrará en la Oficina de Licitaciones de la Junta, edificio central cuarto piso a las nueve horas del día dieciséis de noviembre del corriente año a fin de hacer valer sus derechos y ofrecer sus pruebas, las cuales deberán presentarse en ese mismo acto; el procedimiento se regirá por los artículos 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública”, poniendo además el expediente a disposición de la interesada en la oficina de dicho señor. Dicha resolución fue debidamente notificada a Hogares Crea el mismo 28 de octubre (folios 249 y 250 del expediente administrativo).

 

24.              De conformidad con el acta de la audiencia, la comparecencia oral y privada se llevó a cabo a las 9:05 horas del 16 de noviembre del 2009, con la presencia del órgano director en la persona del Lic. Oscar Bejarano Coto, los señores Francisco Javier Ibarra Arana y Roberto Carazo Gallardo, en representación de la Junta y los señores Limberth Chacón Jiménez, Gaspar Octavio Carreiro Gallardo, Luis Bernardo Parini Segura y Cristhian Ocampo Vargas, por parte de Hogares Crea. La cual se centró en un documento original presentado el 25 de febrero del 2009 por parte de Hogares Crea que no se encontraba en el expediente, acordándose  que la audiencia se reanudaría una vez que éste se encontrara completo (folios 252 y 253 del expediente administrativo).

 

25.              Una vez incorporado el documento solicitado por Hogares Crea mediante oficio n.° SJD-0680, del 19 de noviembre del 2009, y de que el órgano director da audiencia a las partes acerca de su contenido, las vuelve a convocar a una nueva audiencia oral y privada para las 9:00 horas del 12 de enero del 2010 – resolución de las 8:00 horas del 3 de diciembre del 2009, notificada a ambas partes el día 4 siguiente –  advirtiéndoles de la posibilidad de ofrecer prueba, de hacerse acompañar por un abogado y pone a su disposición el expediente administrativo (folios 276 a 282 y 311 a 315 del expediente).

 

26.              Tras una solicitud de parte de la Gerencia General de la Junta (oficio n.° G-056, del 11 de enero del 2010 en el que se indica que para la fecha convocada se tenía programada una sesión de la Junta Directiva a la que necesariamente tiene que asistir su titular) el órgano director del procedimiento, en resolución de las 11:00 horas del 11 de enero del 2010, deja sin efecto la convocatoria anterior y señala como nueva fecha las 9:00 horas del 25 de enero del 2010. Resolución que fue notificada a las partes el día 11 de enero del 2010 (folios 316 a 320 del expediente administrativo).

 

27.              De conformidad con el acta de la audiencia, se da continuación de la comparecencia oral y privada a las 9:00 horas del 25 de enero del 2010, con la presencia del órgano director y de los representates de ambas parte interesadas, en la que se consignan las manifestaciones de la Junta respecto a la supuesta nulidad de la autorización para rifas otorgada a Hogares Crea debido a que no existe norma jurídica que les habilite en ese sentido y se deja constancia de un escrito de descargo presentado por la asociación expedientada (folios 362 a 365 del expediente administrativo).

 

28.              Posteriormente, el órgano director dicta una “Resolución Final”, a las 10:00 horas del 10 de febrero del 2009, concluyendo que: “la decisión de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José de declarar nulo el acto de concesión de permiso a la Asociación Hogares Crea Internacional Capítulo Costa Rica, hoy Asociación Hogar Crea Internacional Incorporado Capítulo de Costa Rica, para el “Juego 21 de la suerte”, es legal por constituir esa autorización un acto administrativo afectado de nulidad absoluta, manifiesta y evidente, por carecer la Junta de potestad legal para conceder ese tipo de autorizaciones.- Esta resolución admite los recursos ordinarios de acuerdo con el numeral 345-1 de la Ley General de la Administración Pública”. Dicha resolución fue puesta en conocimiento de la Junta y de Hogares Crea el día 11 de febrero del 2010 (folios 366 a 383 del expediente administrativo). 

 

29.              Hogares Crea presentó el día 12 de febrero 2010 recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante en contra de la resolución anterior del órgano director por varios motivos, entre ellos, que no se está en presencia de una resolución final – que debe ser dictada por el órgano resolutivo – sino de una recomendación y por considerar caduca la acción administrativa (ampliado en escrito del día 16 siguiente). En la misma fecha, la Gerencia General, mediante oficio n.° G-383 del 11 de febrero del 2010, solicitó adición y aclaración de la resolución de cita, al estimar que aún no ha concluido el procedimiento por lo que no caben contra ella los recursos de ley, pues no se trata del acto final (folios 384 a 405,  410 a 413 y 417 a 420 del expediente administrativo).

 

30.              El órgano director, por resolución de las 11:00 horas del 15 de febrero del 2010, al conocer de los recursos planteados por ambas partes, reconoció que no se trata de una resolución final sino de una recomendación y “…da por terminada la intervención de este Órgano y elévense los autos a la Junta Directiva de la Junta para que resuelva lo pertinente en derecho”. De esa resolución fueron puestas en conocimiento ambas partes ese mismo día (folios 406 a 409 del expediente administrativo).

 

31.              Finalmente, por medio del oficio n.° SJD-168, del 26 de marzo del 2010, la Secretaría de Actas comunica a la Licda. Marcela Sánchez Quesada, Asesora Legal, el acuerdo de la Junta Directiva n.° JD-136, correspondiente al artículo III), inciso 5) de la sesión extraordinaria n.° 06-2010 celebrada el 25 de marzo del 2010, que en lo conducente acordó: “(…) 1- Se rechaza de plano el el (sic) Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio e Incidente de Nulidad Concomitante, presentado por el señor Limberth Chacón Jiménez, en representación de la Asociación Hogares Crea Internacional Incorporado Capítulo de Costa Rica, contra la resolución de recomendación final dictada por el Órgano Director del procedimiento administrativo de las diez horas del diez de febrero del año dos mil diez. 2- Se ordena a la Gerencia General, previo al dictado del Acto Final por parte de esta Junta Directiva, remitir a la Procuraduría General de la República, el Expediente Administrativo en el cual se realizó el Procedimiento Administrativo que pretende la Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo mediante el cual la Gerencia General de esta Institución, otorgó la Autorización N° AG-2314-2006, a la Asociación Hogares Crea Internacional, Capítulo Costa Rica, cédula jurídica N° 3-002-216428, para la realización de rifas (21 de la suerte), con el fin de que dicho Órgano Procurador indique si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública procede emitir un Dictamen favorable (…)”. De lo anterior se notificó a Hogares Crea el día 5 de abril del 2010 según se indica en el Acta de Notificación respectiva (folios 423 a 431 del expediente administrativo).

 

 

  II.               IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN SOLICITADO POR VICIOS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO QUE AFECTAN EL NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR Y LA INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN DE CARGOS EN CONTRA DE HOGARES CREA, ATENTANDO CONTRA SU DERECHO DE DEFENSA. 

Es lamentable que pese a las consideraciones hechas en nuestro dictamen C-401-2008, del 4 de noviembre, acerca de la importancia del acto de nombramiento del órgano director, de respetar los principios de intimación e imputación y de contar con un expediente completo y ordenado, cuya inobservancia generó la invalidez del primer procedimiento en contra de Hogares Crea, se constate, luego de la revisión del expediente remitido, que la Junta de Protección Social de San José incurrió en los mismos vicios al tramitar este segundo procedimiento. Decimos que es lamentable porque le tomó más de un año instruirlo y enviarlo de vuelta a la Procuraduría a efectos de obtener el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), con el subsecuente empleo de recursos públicos en dicha labor, que como bien se sabe, son limitados en la Administración Pública.

 

De ahí que reiteremos en este acto todo lo dicho en el anterior dictamen a fin de no ser redundantes y nos limitemos a puntualizar los defectos detectados en el expediente que, en nuestro criterio, hacen que no se pueda tener por satisfecho el presupuesto que se recoge en el párrafo 3ero. del artículo 173 de la LGAP, que tanto en su redacción actual – luego de la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – como en su versión anterior, impone el deber a la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario en el que se respeten los principios y garantías del debido proceso y el derecho de defensa antes de poder declarar en vía administrativa la nulidad del acto administrativo cuestionado.

 

En ese entendido y por lo que se refiere al acto de nombramiento del órgano director, tenemos que en el presente caso, la Junta Directiva de la Junta de Protección Social vuelve a nombrar a la Licenciada Valerie Gayle Anderson (antecedente 19) como órgano director del segundo procedimiento que se ordenó abrir en contra de Hogares Crea a fin de determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006.

 

Sin entrar de momento en el tema de los alcances del deber de imparcialidad del órgano director, lo cierto es, que tras ser recusada por Hogares Crea, la licenciada Gayle Anderson fue inmediatamente separada del conocimiento del asunto por la Junta Directiva, tal y como se indicó en los puntos 21 y 22 de los antecedentes. De ahí que dicho órgano colegiado mediante acuerdo n.° JD-251, artículo VI), inciso 10, punto B) de la sesión n.° 19-2009 del 23 de junio del 2009, dispusiera que se debían iniciar las acciones administrativas para efectuar la contratación externa de un profesional en derecho a fin de nombrar el nuevo órgano director. Y en ese sentido, se encomienda al entonces Gerente a.i. de la Junta, Lic. Julio Canales Guillén, que proceda a gestionar dicha contratación.

 

A partir de ahí el expediente administrativo remitido con su gestión no indica nada más sobre este punto hasta que nos encontramos con la resolución de las 8:00 horas del 28 de octubre del 2009, en la aparece actuando y firmando el Lic. Oscar Bejarano Coto en calidad de órgano director del procedimiento y citando a las partes a una comparecencia oral y privada (ver punto 23 de los antecedentes).

 

Es decir, no consta en el expediente ningún acuerdo de la Junta Directiva en el que proceda a nombrar al Lic. Bejarano Coto como órgano director ni tampoco resolución que le delegue a él la competencia para instruir el procedimiento de marras, lo cual, según lo ha indicado nuestra jurisprudencia administrativa, constituye un impedimento para el otorgamiento del dictamen solicitado (al respecto pueden verse los pronunciamientos números C-277-2005 del 4 de agosto, C-289-2005 del 8 de agosto, todos del 2005, C-003-2006 del 10 de enero y C-072-2006 del 21 de febrero, ambos del 2006, C- 110-2007, del 11 de abril del 2007 y C-039-2008, del 8 de febrero del 2008).

 

Además, a tenor del artículo 231.3 de la LGAP si la abstención o recusación fuera declarada procedente el superior – en este caso la Junta Directiva – debía señalar en el mismo acto al funcionario sustituto, lo que como vimos, no se hizo. 

 

Nótese que en la citada resolución inicial, el Lic. Bejarano Coto indica en lo conducente, “Téngase por nombrado por parte de la Junta de Protección Social, como Órgano (sic) Director del Procedimiento, al suscrito quien asume el cargo. Se pone en conocimiento de la Asociación Hogar Crea Internacional Incorporado Capítulo de Costa Rica dicho nombramiento según acuerdo de Junta Directiva de la Junta de Protección Social JD-251, artículo VI), inciso 10 punto B) de la sesión No. 19-2009 celebrada el 23 de junio del 2009”.

 

Sin embargo, lo cierto es, como se indicó líneas atrás, que en dicho acuerdo la Junta nunca acordó nombrarlo como órgano director del procedimiento, sino que solamente dispuso solicitar a la Administración de la Junta, concretamente, a su Gerente General, gestionar la contratación de un abogado externo para que se hiciera cargo de la instrucción del procedimiento.

 

Sobre este punto, debemos recordar que ha sido reiterado el criterio de este órgano superior consultivo en el sentido de que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor, esto es, el órgano competente para dictar la resolución final. De manera que el órgano instructor no actúa en ejercicio de competencias propias, sino en virtud de un acto de delegación dictado por el órgano competente para tomar la decisión final; salvo aquellos supuestos en que el decisor resuelve llevar por sí mismo la instrucción del caso (ver los pronunciamientos de la Procuraduría números C-122-2004 de 22 de abril y C-294-2004 del 15 de octubre, ambos de 2004,  y el dictamen C-008-2008 del 14 de enero de 2008).

 

Desde esa perspectiva, no podemos asumir que el requerimiento que la Junta Directiva hace a la Gerencia General para que tramite la contratación externa de un profesional en Derecho solventa el acto de nombramiento que se echa de menos. Por cuanto del contenido del citado acuerdo JD-251, artículo VI) inciso 10) punto B) de la sesión No. 19-2009 no se desprende una habilitación a favor del Gerente General en ese sentido, la cual, en todo caso, excedería los límites de la figura de la delegación que contempla el artículo 90.e) de la LGAP, pues la única función que el órgano colegiado puede delegar es la instrucción mas no el nombramiento del órgano director. En todo caso, aún cuando se tuviera como válida tal delegación, lo cierto es que no consta en todo el expediente administrativo acto alguno del Gerente General de la Junta en que se designe o nombre al Lic. Bejarano Coto como órgano director. De ahí que se afirme que la documentación enviada con el requerimiento de nuestro dictamen continúa estando incompleta.

 

En esas circunstancias, el procedimiento llevado a cabo por el Lic. Bejarano Coto es inválido al carecer éste de competencia para su tramitación.

 

Para agravar aún más la situación, y según se indicó en el punto 23 del epígrafe de Antecedentes, el Lic. Bejarano Coto, actuando como órgano director, incurrió en una serie de omisiones al momento de emitir el acto de apertura del procedimiento que contravienen los principios de imputación e intimación, ampliamente desarrollados por nosotros en el citado dictamen C-401-2008 dirigido a la Junta de Protección Social, en detrimento del derecho de defensa de Hogares Crea.

 

En primer lugar, omitió realizar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos investigados. Tampoco explicó de manera clara los motivos concretos que llevaron a la Junta  a estimar que la autorización AG-2314-2006 dada a Hogares Crea podía estar inficionada de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Lo anterior pese a contar con distintos informes de la Auditoría Interna (los números AI-442 y AI-484, ver puntos 10 y 12 de los Antecedentes) que se refieren precisamente al acto administrativo cuestionado.

 

A este respecto, y en aras de tener por satisfechos los principios de intimación e imputación, esta Procuraduría ha indicado:

 

 

“VI.-  (…)   La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada.   No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información   y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso” (el destacado es nuestro). Sentencia n.° 21 de 14:15 horas del 9 de abril de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

 

En  segundo lugar, se prescindió de toda referencia a la normativa que se consideraba conculcada, pues se limitó a indicar que el procedimiento se iba a regir por los artículos 309 y siguientes de la LGAP, pero sin hacer referencia en ningún momento, por ejemplo, al artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías y al numeral 173 de la LGAP, artículos de especial relevancia para el caso investigado.

 

Finalmente, no se señaló en el acto inicial las consecuencias jurídicas que una declaratoria de nulidad como la pretendida le podía acarrear a Hogares Crea, ni el derecho al patrocinio letrado o a ofrecer pruebas, como tampoco se señaló el plazo de ley ni el lugar para presentar los recursos en contra de dicho acto, contrariando con ello la jurisprudencia judicial y administrativa emitida a este respecto (ver al efecto la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia n.° 21, de las 14:15 horas, del 9 de abril de 1997 y los dictámenes C-210-2000, del 4 de setiembre y C-290-2000, ambos del año 2000 y C-263-2004, del 9 de setiembre del 2004).

 

Recordemos, por otra parte, que de conformidad con el artículo 237.1 de la LGAP, la actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido; por lo que, no era posible tener por satisfechos los requisitos anteriores de la intimación con el traslado de cargos que inicialmente había hecho la Licda. Gayle Anderson en resolución de las 11:00 horas del 26 de mayo del 2009, antes de ser recusada por Hogares Crea (ver punto 20 de los antecedentes).

 

De cualquier forma, el Lic. Bejarano Coto omitió hacer toda referencia a dicha resolución, como tampoco hizo mención a los fines o al objeto del procedimiento abierto contra Hogares Crea, limitándose a citar a las partes interesadas a una audiencia oral y privada, en la que, además, no se respetó el plazo de 15 días hábiles establecido en el artículo 311 de la LGAP que debe mediar entre la citación, hecha el 28 de octubre del 2009, y la celebración de la comparecencia, fijada en un principio para el 16 de noviembre del 2009 (acerca de la importancia de que se respete dicho plazo como garantía del debido proceso, puede verse nuestro dictamen n.° 131 del 30 de abril del 2007).

 

 

III.      CONSIDERACIÓN FINAL: ACERCA DE LA CADUCIDAD QUE SE ALEGA DE LA POTESTAD DE REVISIÓN OFICIOSA DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL.

 

Como última cuestión a considerar, los representantes de Hogares Crea alegaron como parte de sus argumentos de descargo, que la acción administrativa para dirigirse contra la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006 estaba caduca, al serle aplicable a este nuevo procedimiento el nuevo plazo de un año desde la adopción de dicho acto conforme a la redacción actual del párrafo cuarto del artículo 173 de la LGAP (antecedentes 21 y 29).

 

A este respecto, y como lo hemos señalado en otras ocasiones, a la referida autorización le seguiría siendo aplicable el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173, párrafo 5°, de la LGAP para el ejercicio de la potestad de revisión. Pues la citada Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006 fue dada a las 12:00 horas del 9 de agosto del 2006, es decir, antes del 1° de enero del 2008 y, consecuentemente, antes de que entrara en vigencia la reforma operada a dicho numeral por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo, que permite la revisión del acto cuestionado en tanto siga surtiendo efectos (ver en ese sentido nuestros dictámenes C-059-2009, del 23 de febrero, C-113-2009 del 30 de abril, C-121-2009 del 6 de mayo, y C-210-2009 del 30 de julio, todos del año 2009).

 

Por lo anterior, tomando en cuenta la cercanía de dicho plaza fatal y lo que le tomó a esa Junta desarrollar un nuevo procedimiento ordinario (más de un año), se recomienda si así lo estima pertinente esa institución, que a través de su Junta Directiva, proceda a declarar lesivo a los intereses públicos o económicos la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006, a fin de entablar el respectivo proceso judicial de lesividad, ya que para tal efecto no se requiere de la instrucción de ningún tipo de procedimiento.

 

 

IV.                        CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto y los vicios señalados, este despacho sin entrar a conocer el fondo del asunto, devuelve sin el dictamen favorable solicitado la gestión dirigida a la anulación en sede administrativa del acto que autorizó a Hogares Crea Internacional, Capítulo de Costa Rica, la realización de rifas.

 

Se recomienda, si así lo estima pertinente esa institución, tomando en cuenta la cercanía del cumplimiento del plazo cuatrienal de caducidad y lo que le tomó a esa Junta desarrollar un segundo procedimiento ordinario (más de un año), que a través de su Junta Directiva, proceda a declarar lesivo a los intereses públicos o económicos de la Junta de Protección Social la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006, a fin de entablar el respectivo proceso judicial de lesividad, ya que para tal efecto no se requiere de la instrucción de ningún tipo de procedimiento.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya                                                  

Procurador                                                                    

 

 

AAM/MGPL/msch

Adjunto lo señalado