C-163-2010

9 de agosto, 2010

Licenciado

Luis Alonso Bonilla Guzmán

Director

Policía de Control Fiscal

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio N° PCF-DG-0507-2010 de fecha 3 de julio del 2010, recibido en esta oficina el día 6 de julio siguiente, mediante el cual nos consulta si se les debe reconocer el pago de horas extra a los funcionarios que reciben el incentivo de disponibilidad. Asimismo, si el aumento sobre el salario base al cumplirse cada lustro también se le debe cancelar a los servidores interinos, y si se puede reconocer el tiempo que trabajaron en otros cuerpos policiales.

I.                   La consulta planteada presenta problemas de admisibilidad

Sobre los requisitos de admisibilidad que debe cumplir toda gestión consultiva que sea planteada ante este Despacho, nos permitimos recordar que la consulta debe venir planteada por el jerarca de la dependencia administrativa que gestiona, o en su defecto por el auditor interno cuando proceda. 

En tal sentido, observamos que usted gestiona como Director de la Policía de Control Fiscal, que es una dependencia del Ministerio de Hacienda, razón por la cual, de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, no se encuentra facultado para solicitar nuestro criterio de forma directa.   Al efecto dispone este numeral:

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Sobre este requisito particular, hemos manifestado en otras oportunidades que en los supuestos en que la consulta no haya sido presentada por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, debe declinarse la competencia consultiva.

A manera de ejemplo, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 se indicó:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008)

Así las cosas, nos encontramos imposibilitados para evacuar su gestión mediante un dictamen de carácter vinculante, toda vez que, según vimos, ello sólo puede ser solicitado por la jerarquía de las diferentes instituciones.

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna -también establecido en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica arriba transcrito-, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005 y C-152-2009 del 1° de junio del 2009).

Así las cosas, en tanto la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

Lo anterior, sin perjuicio que la consulta de mérito pueda ser planteada nuevamente a este Despacho corrigiendo los problemas de admisibilidad señalados.

En todo caso, le recordamos que en Internet podrá encontrar toda la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General sobre los temas de pago de disponibilidad, horas extra, aumentos anuales, y pago de incentivos laborales a los funcionarios interinos.  Para los efectos indicados, puede remitirse a la siguiente dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij

II.                 Conclusión

En vista de que la consulta planteada no cumple con dos requisitos de admisibilidad –toda vez que no está planteada por el jerarca y  no se adjunta el criterio legal– nos vemos imposibilitados para rendir el dictamen solicitado.

Lo anterior, sin perjuicio de que la gestión que interesa pueda plantearse nuevamente ante esta Procuraduría, corrigiendo los aspectos de admisibilidad explicados.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch