9 de agosto, 2010

OJ-53-2010

 

Diputado

Manuel Hernández Rivera

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio N° ML-MHR-25-05-2010 de fecha 20 de mayo del año en curso, mediante el cual nos señala que las asociaciones de desarrollo integral se han convertido en los últimos años en entes utilizados por el Gobierno Central, principalmente por la Dirección Nacional de Desarrollo de las Comunidades (DINADECO), para realizar transferencias de dinero.

 

Que tales dineros son utilizados en algunos casos por la propia asociación, y en otros, por agrupaciones ajenas a esas entidades, sirviendo las primeras únicamente como “puente” para el traslado de tales fondos, los cuales a posteriori son utilizados en contrataciones de obras o compras de activos.

 

A raíz de lo anterior, solicita que rindamos nuestro criterio en cuanto a si esos dineros siguen manteniendo la esencia pública o pueden ser utilizados de manera privada, una vez que están en manos de las asociaciones de desarrollo; si al momento de ejecutarse esos recursos deben seguirse los procedimientos concursales de contratación administrativa; y quién es el encargado de fiscalizar que esos dineros sean efectivamente utilizados.

 

 

I.                   Imposibilidad para emitir un pronunciamiento por tratarse de materia que es competencia de la Contraloría General

 

Resulta importante recordar que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

 

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos relacionados con su labor de control político, o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva. (ver opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005)

 

No obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, toda vez lo contrario vendría a desnaturalizar nuestra función asesora, tal como ya lo hemos sostenido en anteriores oportunidades (ver, entre otros, nuestra opinión jurídica N° OJ-095-2009 del 5 de octubre del 2005).

 

Teniendo a la vista los términos puntuales de la consulta de interés, se observa que las interrogantes se encuentran directamente relacionadas con la disposición de fondos públicos, propiamente en el caso de transferencias efectuadas a las asociaciones de desarrollo,  lo cual entra en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

 

Dado lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

 

En este aspecto, dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

 

“Artículo 5.-

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

 

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

 

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

(Las negritas no corresponden al original).”  (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se ubica el tema de las transferencias de fondos públicos a organizaciones privadas para su ejecución y administración. Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia a favor del Órgano Contralor, en virtud de resultar el competente para atender la inquietud planteada (en este sentido, y referidos particularmente al caso de consultas relacionadas con el uso y disposición de bienes, pueden verse nuestros dictámenes números C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009 y C-223-2009 del 21 de agosto del 2009).

 

 

II.- Algunos antecedentes de interés sobre el tema consultado

 

            Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración, nos permitimos hacer referencia a algunos antecedentes emitidos por la Contraloría General de la República, que atañen directamente al tema de su interés.

 

            Así, en un reciente pronunciamiento relacionado con transferencias giradas a asociaciones, la Contraloría señaló lo siguiente:

 

“Tómese en cuenta que aun cuando los fondos girados a esas asociaciones son de origen público, al tratarse de fondos sin contraprestación alguna que se exija, los que además se entregan por disposición de una ley, éstos se integran al patrimonio de esas asociaciones con lo cual entendemos que son fondos privados. Persisten controles sobre dichos fondos pero su naturaleza no es ya la de fondos públicos y en consecuencia  la Administración que concede el beneficio patrimonial debe avocarse a verificar el cumplimiento de los fines previstos por el legislador que justifican la entrega de dichos recursos, a través de todas las medidas de control que sean pertinentes. Entre ellas debe valorar cómo controlar el cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley…” (énfasis agregado) (oficio de la División Jurídica N° 1121 del 3 de febrero del 2010)

 

            Por otra parte, en el oficio N° 4126 del 23 de abril del 2009, también de la División Jurídica, se desarrolla el tema del manejo de fondos de origen público por parte de sujetos privados –como es precisamente el caso de las asociaciones de desarrollo integral-, y los mecanismos de control a los cuales quedan sujetos esos recursos. Al respecto, se explica lo siguiente:

 

“Sobre el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

 

El numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que textualmente reza:

 

“ARTICULO 5.- CONTROL SOBRE FONDOS Y ACTIVIDADES PRIVADOS.  Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República./ Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido”.

 

Este supuesto se aplica a aquellos sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o que son liberados de obligaciones, en virtud de que al Estado le interesa la actividad que realizan, y que dicho patrimonio llega a integrarse con el patrimonio propio del sujeto privado en razón de que así lo ha dispuesto una ley.

 

Ahora bien, aún cuando estos fondos entren a formar parte de los recursos privados de la institución, se mantiene una potestad de control sobre dichos recursos; pues nos encontramos en el ejercicio de la potestad de fiscalización facultativa que posee este órgano contralor y manifestación de las formas de control que posee el Estado sobre los sujetos privados.

 

Por lo tanto, la institución que recibe estos beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación queda obligada a cumplir con los dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; que consiste en: administrar de forma separada los recursos en  una cuenta corriente abierta en cualquiera de los bancos estatales; los registros del empleo de esos recursos independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración, así como el sometimiento a la aprobación de esta Contraloría General del presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

 

Por su parte, el numeral 6^[1] antes citado, aclara que el control que se ejerce sobre fondos y actividades privadas, es de legalidad, contable y técnico, con especial énfasis en la verificación del cumplimiento del destino legal asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones a favor del sujeto particular; asimismo, también es posible fiscalizar el cumplimiento del fin, a través de reglas elementales

de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de éstos; respetando en todo momento la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado, precisamente porque se trata de un patrimonio privado desde el momento mismo en que se concreta el beneficio.

 

Por último, el artículo 7[2] de la ley en estudio, establece el régimen sancionatorio aplicable a los sujetos privados que reciban fondos bajo estas condiciones, y que incurran en alguna conducta inadecuada en el manejo de esos recursos.

           

Finalmente, se debe señalar que al ser un control de fines o finalidades, éste sin lugar a dudas deriva del artículo 50 constitucional en el tanto el Estado costarricense tiene, por mandato de la Constitución Política la obligación de procurar el adecuado reparto de la riqueza para lo cual despliega una serie de actividades, que pueden incluso involucrar a sujetos privados que por su condición reciben un beneficio especial pero ligado a un fin de interés general.”

 

            Por su parte, en cuanto a la interrogante referida al tema de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa para la ejecución de estos fondos, la Contraloría General ha dispuesto lo siguiente:

 

“Ahora bien y como ya adelantamos, en este supuesto en donde los sujetos privados reciben fondos que ciertamente tienen un origen público, pero que al ser recibidos se convierten en fondos privados que se les otorga para el cumplimiento de una finalidad de interés público, no son de aplicación ni los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa pero tampoco los principios que rigen la materia. No es a este supuesto al que se refiere el artículo 1 de la citada Ley, porque esa regula casos en donde se trata del uso parcial o total de fondos públicos y en este supuesto, cuando los sujetos privados reciben los fondos, éstos adquieren una naturaleza privada, por lo tanto sus adquisiciones de bienes y servicios no serán financiadas en sentido estricto con fondos públicos, sino más bien con fondos privados de origen público. En consecuencia están exonerados de la obligación de aplicar dichos principios.

 

Por su parte, en lo atinente a la aplicación de la Ley General de Control Interno, en el escenario de sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o que sean liberados de ciertas obligaciones, su régimen de control, en buena medida lo definen los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y aquí, el régimen de control interno no puede tener ligamen alguno dicho supuesto. Ello porque según la normativa vigente, no es admisible que de frente a un patrimonio privado, se le pretendan imponer a los sujetos particulares beneficiarios, obligaciones similares a las que, en materia de control interno, se le exigen a los órganos de la Administración o a sujetos que administran o custodian, por cualquier título, fondos que sí son públicos. En consecuencia, no resulta aplicable aquí el artículo 4 de la Ley General de Control Interno como tampoco el Manual dispuesto al efecto por la Contraloría General de la República, el cual se circunscribe a los sujetos privados que custodien o administren fondos públicos.

 

En palabras sencillas, los sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna o una liberación de obligaciones, no están obligados a aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita la Contraloría General de la República.

 

Ahora bien, lo anterior sin embargo, no significa en modo alguno que la Administración encargada de decidir si concede o no dichos beneficios gratuitos o sin contraprestación, así como la liberación de obligaciones a las que alude el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, no tenga la potestad y hasta el deber de imponer ciertas condiciones y requisitos para otorgar esos beneficios, que como vimos rompen legítimamente el principio de igualdad de trato.

 

Pero en nuestro criterio, es en la etapa previa al otorgamiento de los beneficios, donde, a partir del marco jurídico que le permite a la Administración transferir este tipo de recursos a ciertos sujetos privados, cuando ésta debe definir –en un marco de razonabilidad, proporcionalidad y lógica, acorde con la naturaleza que adquirirán los fondos por entregar y de acuerdo con el fin de carácter público que justifica la entrega- bajo qué condiciones otorgará los beneficios y qué tipo de idoneidad deberá exigir a los sujetos privados que se van a beneficiar con ellos. De igual forma, la Administración concedente, está obligada a definir mecanismos para asegurar que con el otorgamiento de estos recursos al respectivo sujeto privado, el fin de carácter público que justifica su entrega, efectivamente será alcanzado en la práctica.

 

De modo que, en esta etapa la Administración podría supeditar la entrega de dichos beneficios, no solo a que el sujeto privado cumpla con una idoneidad mínima, una solvencia moral y material para el cumplimiento del fin perseguido y tal vez hasta una disposición de aplicar principios –no ya de contratación administrativa- pero sí de sana administración de recursos, que son inherentes al uso y gestión de cualquier recurso material, aun cuando aquí los fondos lleguen a convertirse en patrimonio privado de los sujetos beneficiarios.

 

En otras palabras, la Administración –como responsable de la decisión de entregar o no beneficios patrimoniales sin contraprestación o liberación de obligaciones a sujetos privados- puede exigir, dentro de un marco de razonabilidad, proporcionalidad, lógica, conveniencia (principios constitucionales que le resultan aplicables a ella misma) que esos recursos privados de origen público sean utilizados por sujetos de ciertas características, en determinadas condiciones mínimas y bajo la aplicación de ciertos principios de sana administración de recursos, que ella misma deberá delimitar.

 

Esto lo debe efectuar a partir de la valoración de riesgos que haya efectuado, además de la valoración de los fines que se deben cumplir al entregar los recursos.

 

No puede esta Contraloría General delimitarle a la Administración las condiciones, requisitos ni principios que debe exigir; porque esto depende de la justificación legal que hay de por medio, los fines involucrados y los riesgos presentes.

 

Esa delimitación es entonces deber de la Administración que concede los beneficios, la que también debe definir –en el mismo marco de razonabilidad, proporcionalidad, lógica y conveniencia hasta dónde puede utilizar mecanismos para corroborar que el fin perseguido se cumplió, sin perder de vista que una vez que los recursos ingresan al patrimonio del sujeto privado, éstos se convierten en fondos privados.” (énfasis agregado) (Oficio N° 4188 del 10 de mayo del 2010)

 

Como puede observarse –y en orden a las interrogantes de su interés– de los pronunciamientos que recientemente ha emitido la  Contraloría General al respecto, se desprende lo siguiente:

 

1.-       Aun cuando los fondos girados a esas asociaciones son de origen público, al tratarse de fondos concedidos sin contraprestación, los que además se entregan por disposición de una ley, éstos se integran al patrimonio de esas asociaciones y pasan a tener naturaleza privada.

 

2.-       La Administración que gira los fondos a las organizaciones privadas  debe verificar el cumplimiento de los fines que justificaron la entrega de dichos recursos.

 

3.-       La Contraloría mantiene control sobre dichos recursos, en ejercicio de su potestad de fiscalización facultativa sobre los sujetos privados.  Este control es de legalidad, contable y técnico, con especial énfasis en la verificación del cumplimiento del destino legal asignado al beneficio patrimonial.

 

4.-       Para le ejecución de estos fondos las asociaciones no están obligadas a aplicar los principios ni los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa.

 

No obstante, pueden quedar obligadas a acreditar una idoneidad mínima, así como solvencia moral y material para el cumplimiento del fin perseguido e incluso a aplicar principios –no de contratación administrativa- pero sí de sana administración.

 

            Por último, valga mencionar que en la Memoria Anual del año 2009 publicada por la Contraloría General de la República (disponible a través de la página web www.cgr.go.cr), se incluye un interesante estudio denominado “Transferencias de recursos públicos bajo el modelo de administración concedente: debilidades y retos”, en el cual se hace todo un análisis de la situación actual que presenta la gestión de fondos de origen público por parte de sujetos privados, estudio que podría ser de sumo interés para el consultante.

 

 

III.-     Conclusión  

 

En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría es incompetente para emitir un pronunciamiento sobre la materia  que es objeto de consulta, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

Sin perjuicio de lo anterior, en orden a las interrogantes de su interés, podrán servir de orientación los antecedentes que hemos reseñado sobre el tema en la presente opinión jurídica.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

            ACG/msch