9 de agosto, 2010

C-164-2010

 

Señora

Floria V. Díaz Rivel

Trabajadora Social

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio de fecha 1° de julio del año en curso, mediante el cual nos indica que labora como trabajadora social para el Patronato Nacional de la Infancia, en la sede de Nicoya.

 

            Solicita que le indiquemos cuál es la opinión jurídica de esta Procuraduría acerca de la posibilidad de otorgar permisos sin rebajo de salario cuando el funcionario debe acompañar a sus hijos menores de edad o a sus padres de edad avanzada a citas médicas, en hospitalizaciones o asumir las responsabilidades en el área de educación de los hijos.

 

Lo anterior, por cuanto en el PANI siempre le han indicado que para asistir a este tipo de citas médicas la única posibilidad es mediante el rebajo de salario o la solicitud de vacaciones, de ahí que desde el año 2005, para poder acompañar a su hija adolescente a sus citas con los diversos especialistas en el Hospital Nacional de Niños y el Hospital México, ha tenido que solicitar vacaciones; y cuando ha estado hospitalizada o le han realizado una cirugía menor ha tenido que recurrir a incapacidades, lo cual se agrava porque es usted jefa de hogar y su hija no cuenta con el apoyo del progenitor para acompañarla en el proceso de salud.

 

 

I.- La consulta planteada deviene inadmisible

 

Vista su gestión, nos permitimos indicarle que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), concretamente en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4, se establecen claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

 

 

En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

 

“Artículo 3.- Atribuciones

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”.

 

 

Artículo 4º.- Consultas

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (énfasis agregado)

 

 

De la normativa transcrita, se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares. (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-272-2008 del 7 de agosto del 2008, C-451-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-029-2009 del 6 de febrero del 2009, C-052-2009 del 20 de febrero del 2009, C-063-2009 del 2 de marzo del 2009 y C-099-2010 del 10 de mayo del 2010).

 

En el caso que nos ocupa, la consulta lamentablemente se encuentra planteada de forma improcedente, al haber sido formulada por su persona en  condición de particular, al exponer su situación personal –y no realmente de modo oficial como funcionaria del PANI–, por lo que nos vemos imposibilitados para emitir el criterio jurídico solicitado, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada. (Sobre el rechazo consultas en similares condiciones, pueden verse nuestros dictámenes números C-097-2008 del 3 de abril del 2008 y C-105-2010 del 18 de mayo del 2010).

 

Además, valga agregar que aún tratándose de la solicitud de criterio por parte de los funcionarios públicos, de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica arriba transcrito, se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda.

 

En tal sentido manifestamos mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco lo siguiente:

 

 

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca           administrativo:

 

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005. En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-107-2009 del 21 de abril del 2009 y C-041-2010 del 18 de marzo del 2010)

 

 

Bajo ese entendido, aún cuando atendiéramos a su condición de servidora pública, estaríamos imposibilitados para evacuar su gestión mediante un dictamen de carácter vinculante, toda vez que, según vimos, ello sólo puede ser solicitado por la jerarquía de las diferentes instituciones.

 

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna –también establecido en el ya mencionado artículo 4 de nuestra Ley Orgánica– debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002. En igual sentido, puede verse nuestro dictamen C-066-2010 del 12 de abril del 2010).

 

            En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

 

 

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

 

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

 

 

Así las cosas, en vista de que en el presente asunto se incumple con tres de los requisitos de admisibilidad exigidos para acceder al trámite de las consultas, en tanto su persona gestiona en condición de particular y no oficialmente a nombre y por cuenta del PANI, ni ostenta la condición de jerarquía dentro de esa institución, además de que no se adjuntó a la consulta el criterio legal respectivo, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la gestión. 

 

 

II.-       Criterio de esta Procuraduría General sobre el tema de su interés

 

Sin perjuicio de todo lo señalado en el aparte anterior, resulta importante señalar que en nuestro dictamen N° C-166-2010 de fecha 26 de abril del 2006 –mencionado en su consulta- se desarrolla el criterio de este Órgano Asesor sobre los temas que resultan de su interés, antecedente que por su relevancia de frente a la situación planteada consideramos importante transcribir, en los siguientes términos:

 

 

“I.-  Permisos y licencias: derechos laborales de los trabajadores.

 

Según refiere la doctrina, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.

 

Para la presente consulta interesa especialmente el reconocimiento y la regulación que nuestro régimen estatutario hace de los permisos y licencias a favor de servidores y empleados públicos. Interesa entonces, para comenzar, hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre estos dos institutos jurídicos.

 

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas.

 

La regulación de las licencias y permisos laborales ha sufrido una reconfiguración a partir de los años noventas, tanto en el sector público como en el privado, motivada especialmente por el avance inevitable del Derecho frente a las nuevas e impostergables tendencias de la flexibilización laboral, y especialmente, ante el reconocimiento del derecho a la conciliación del trabajo y la familia, a favor de todo trabajador.

 

 

II.- El derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, en el contexto internacional.

 

Las responsabilidades familiares y domésticas se han atribuido tradicionalmente, de forma exclusiva, a las mujeres, con lo cual se plantea el conflicto entre esa función y aquella otra que éstas quieran realizar fuera del hogar.

 

 

Es innegable que mayoritariamente la mujer es la que tiene que dar seguimiento a las citas médicas y problemas de salud de los hijos y de todos los envejecientes, incluyendo sus padres, sus suegros, y otros familiares. Para atender esta responsabilidad se ve precisada e incluso injustamente obligada a usar los días de vacaciones que deberían estar destinados a su descanso de la fatiga laboral. De lo contrario, otro tipo de ausencia significa reducción del salario, y por ende, de su ingreso familiar. La situación se agrava para la mujer jefa de familia  quien no cuenta con un cónyuge con quien compartir ésta y otras responsabilidades.

 

En los últimos cincuenta años la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado cambios sociales muy profundos. La creencia de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños está siendo superada, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado, sin obviar de que en muchos países -incluido el nuestro- los ingresos de las mujeres resultan fundamentales para la supervivencia de las familias.

 

Para lograr de algún modo la equidad laboral entre hombres y mujeres, es fundamental que la gestación y crianza de los hijos sean una responsabilidad compartida entre ellos e incluso por toda la sociedad. Es así como en los tiempos actuales, tanto el hombre como la mujer - pero especialmente esta última   -, tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus funciones familiares.  Y casualmente en ese contexto las diversas licencias o permisos parentales -incluidas las excedencias, así como las reducciones de jornada y otras previsiones propias de la flexibilización laboral- se consideran en varios ordenamientos jurídicos como un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar equilibradamente su paternidad o maternidad -incluida en ellas la crianza de los hijos- con la vida laboral o profesional.

 

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional  como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165),  que tienden a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

 

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

 

La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

 

En España, por ejemplo, mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE núm. 266 del sábado 6 de noviembre de 1999), se contempla la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia. En fin, dicha normativa introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, entre otras cosas, en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia; modificaciones que indudablemente mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.

 

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Español, en al menos tres sentencias (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y 20/2001, de 29 de enero), ha reconocido el derecho fundamental de los trabajadores y empleados públicos a la conciliación de su vida familiar y laboral o profesional; derecho que responde en armonía con valores constitucionalmente relevantes como el cuidado de los hijos y la protección de la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, constituye un derecho atribuido en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia; así la protección de la familia desde los poderes públicos es necesaria, pues una omisión, por indiferencia hacia las incompatibilidades reales entre familia y trabajo, puede producir un menoscabo a aquél instituto.

 

En Panamá, por ejemplo, siguiendo la tónica en esta materia, la ley  44 de agosto de 1995 adicionó cuatro numerales al artículo 128 del Código de Trabajo y entre ellos se encuentra precisamente el numeral 30 del citado artículo, el cual contempla la obligación por parte del empleador de conceder al trabajador con previa comprobación, permiso remunerado en jornada parcial de trabajo con el propósito de que éste asista a citas médicas ya sea para él -a nivel personal- o para que acompañe a sus hijos menores de dos años, en aquellos casos en que tenga que concurrir con éstos al médico.

 

 

 

Incluso Nicaragua, la Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, Nº 476, publicada en La Gaceta Nº 235 de 11 de diciembre de 2003, reconoce entre los derechos de los funcionarios y empleados públicos, el goce de permisos y licencias (art. 37.13 y 44), haciendo expresa remisión a aquellos establecidos por el Código de Trabajo (Ley Nº 185, publicada en La Gaceta de 30 de octubre de 1996); normativa esta última que contempla permisos o licencias a favor de los trabajadores para acudir a consulta médica personal o bien para acompañar a cita médica a los hijos menores de edad o discapacitados de cualquier edad, cuando no sea posible hacerlo en horas no laborales (art. 74 incisos a y b).

 

 

III.- Situación actual de Costa Rica frente a los permisos laborales remunerados para acompañar a los hijos a consulta médica. Prevalencia de normativa de rango superior.

           

En lo que respecta al régimen estatutario o de empleo público en Costa Rica, y en lo que interesa al objeto de la presente consulta, el ordinal 37 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil -Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953- establece como derecho de los servidores públicos de la Administración central del Estado -entiéndase por tal especialmente el Poder Ejecutivo- el gozar de licencia ocasional de excepción con goce de salarios o sin él, según lo establezca el reglamento de esa ley, esto al margen de otro tipos de licencias específicas: para estudios (inciso d) y de maternidad (inciso k).

           

Por su parte, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil -Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954-, en su numeral 33 dispone que los servidores públicos podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio -lo cual reconoce la heterogeneidad del régimen de empleo público, así como un claro ámbito de discrecionalidad administrativa en la materia -, en los siguientes casos:

   

Matrimonio del servidor

 

Fallecimiento de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge

 

Nacimiento de sus hijos, sea dentro o fuera del matrimonio

 

Según establece esa norma, los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana en los casos aludidos. Mientras que en el inciso b) del mismo numeral 33, aquel Reglamento estatutario dispone que “Todos los demás permisos con goce de sueldo, que de acuerdo con las disposiciones reglamentarias internas procedan, deberán ser deducidos del período de vacaciones, sin que el número de días de la licencia exceda el número de días de vacaciones que correspondan al servidor al momento de otorgarse el permiso”. Exceptúa de dicha regla a los dirigentes y miembros de sindicatos, así como a la servidora que adopte un menor de edad.

 

Como es obvio, tanto el Estatuto de Servicio Civil como su Reglamento vienen a establecer sólo una regulación general de aquellos derechos funcionales, que se desarrollan por múltiples normas reglamentarias con modulaciones, adiciones y excepciones muy particulares y que además encuentran concreción en actos singulares de reconocimientos de derechos.

 

En ese contexto, en lo que interesa a la presente consulta, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes -Decreto Nº 15122-C de 4 de enero de 1984, por demás aplicable al Archivo Nacional como dependencia desconcentrada de aquél Ministerio-, parece estar ayuno de normativa específica para la concesión de permisos laborales retribuidos, para acompañar a los hijos a consulta médica. No obstante, su numeral 48 establece que “Para casos muy calificados no contemplados en este Reglamento ni en el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, queda a juicio del jefe inmediato, con la aprobación del Departamento de Recursos Humanos, justificar ausencias que no sean por enfermedad comprobada para efecto evitar sanción disciplinaria, sin que ello signifique obligación al pago del salario”; normativa que es obviamente bastante amplia en su cobertura, pues podría alcanzar infinidad de situaciones del todo a ajenas a la contingencia de la enfermedad del servidor que se ausentó de labores, y que bajo un amplio margen de discrecionalidad administrativa, podría conllevar no sólo la justificación de las ausencias causadas por acudir a citas médicas de control, sean propias o de sus hijos, sino también al eventual -pero no obligado- pago del salario de la jornada respectiva.

           

Como es obvio, la regulación imperante prevista en nuestro ordenamiento estatutario, y especialmente, en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil,  además de general, está en gran medida obsoleta en la materia.

 

Pese a ello, es innegable que la concesión de permisos con goce de salario a favor de servidores y empleados públicos para que asistan a citas médicas de sus hijos, se ha consolidado poco a poco en nuestro medio y en nuestra práctica legal y administrativa, por lo que resulta verdaderamente problemático pensar en que la Dirección General de Servicio Civil pretenda ahora prohibir “ex novo”, y de manera tajante, esta modalidad o especie de permisos; máxime cuando aquella práctica, desarrollada en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, se muestra acorde a la realidad social imperante, al Derecho Internacional y a la más reciente e innovadora doctrina constitucional del viejo continente.

 

Y cabe destacar que dichosamente nuestro país no ha quedado del todo ajeno de la realidad social y jurídica imperante, y a través de distintas prácticas o usos administrativos que se infieren de la presente consulta, y de algunos pocos instrumentos normativos vigentes, en aras de promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ha reconocido como un derecho subjetivo de los servidores y empleados públicos, el permiso laboral  remunerado para que tanto el padre como la madre puedan llevar a cita o consulta médica a sus hijos menores de edad o incapacitados; siempre y cuando acredite debida y oportunamente aquélla ante su patrono. Ejemplo de ello es el numeral 20 inciso b) del Reglamento del Programa de Postrado en Especialidades Médicas del Sistema de Estudios de Postrado de la Universidad de Costa Rica, aprobado en la sesión 4106, artículo 9, el 9-5-95, que otorga licencia con goce de salario “Para cualquier cita médica previa: un día como máximo a la madre o al padre que deba llevar a su hijo(a) menor o incapacitado a cumplir con ésta, lo que demostrará al solicitar el correspondiente permiso. Quedan a salvo las situaciones de urgencia que serán comprobadas la momento de reintegrarse a sus labores”.

 

 

 

La normativa reglamentaria como la comentada, así como las prácticas y usos administrativos existentes en nuestro medio sobre la materia, indudablemente tienden a evitar que en la práctica la atención y el desarrollo de la vida familiar sea un obstáculo para el desarrollo profesional y viceversa.

 

Pero debemos señalar que además del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, “el interés superior del niño” es indudablemente el otro pilar sobre el cual se erige en nuestro caso, el sistema de permisos o licencias parentales que propicien el bienestar de los menores y su desarrollo como integrante de la familia; y cabe destacar que dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a los padres.

 

Según reconoce expresamente la Convención sobre los derechos del niño, los Estados pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño (art. 18.1); y cabe recordar que esa declaración de principio es sobre la cual descansa aquél derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral y familiar que hemos venido comentando, y que indudablemente podemos reconocer en nuestro medio de la relación armónica de los ordinales 33, 51, 52, 53, 56 y 74 de nuestra Carta Política, que contemplan incluso ciertos derechos prestacionales relativos a la protección de la familia y los trabajadores.

 

Además, no podemos desconocer que por mandatos normativos de orden internacional -ratificados y aprobados por nuestro país-, así como por disposiciones legales internas de nuestro ordenamiento jurídico, los padres -entiéndase padre y madre-, como parte de su patria potestad, tienen que cumplir con el deber público inexcusable de que sus hijos preserven la vida; para lo cual deben procurarles los cuidados y controles necesarios de su salud, incluyendo la posibilidad material de acceder para ello a los sistemas médicos asistenciales de la seguridad social (arts. 4, 6, 24  y 26  de la Convención sobre derechos del niño; arts. 45  del Código de la Niñez y la Adolescencia -Ley Nº 7739 de 6 de enero de 1998-;arts. 1º, 2º, 140  y 144  del Código de Familia; arts. 9º, 13, 14  y 20 de la Ley General de Salud). Véase incluso que el artículo 77 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, establece de forma expresa como derecho del niño el “Estar acompañado de sus padres o de las personas que los sustituyan, el máximo tiempo posible  durante su permanencia en el hospital, participando activamente de su vida hospitalaria”; esto sin perjuicio de los derechos consagrados en otros instrumentos normativos de mayor rango.

 

Así bajo ese contexto normativo, por supuesto que resulta razonable y legítimo que puedan concederse permisos laborales retribuidos por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público, como lo es el acompañar a los hijos menores, y con mucho más razón a los discapacitados, a consulta médica. Indudablemente son los niños los más directos beneficiarios de tales permisos, pero también lo son los padres en su condición de trabajadores, los empleadores, la familia  y toda la sociedad en su conjunto.

 

Nadie duda que en el contexto del Estado Social de Derecho costarricense, entendido éste como elemento fundamental de nuestro orden constitucional  y que sirve a la vez como principio general que emana una particular proyección normativa en todos los ámbitos de creación, interpretación y ejecución del Derecho (resolución Nº 2005-13205 de las 15:13 horas del 27 de setiembre de 2005), sea posible admitir, por tanto, la importancia de la faceta familiar, pero no hasta el punto que se anule la faceta profesional o laboral de la persona.

 

Entonces, en ese contexto social es legítimo pretender que hombres y mujeres puedan lograr el equilibrio entre ambas facetas; es decir, que se logre la conciliación de la vida laboral y familiar de todas las personas trabajadoras; a lo cual contribuyen en gran medida los permisos laborales de comentario.

 

Un aspecto más a considerar al respecto es que, según lo ha afirmado la propia Sala Constitucional: “La Constitución en su unánime concepción contemporánea, no sólo es “suprema” en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento jurídico, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos muy calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con las consecuencias de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tiene (sic) la atribución-deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de norma de rango inferior o  desaplicando las que se le opongan” (Resolución Nº 3194-1992).

 

Así las cosas, estimamos que ante la deficiencia normativa a nivel reglamentario, la única forma de efectivizar tanto el derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral y familiar, como la protección especial a la que, el ámbito tanto internacional como nacional, obligan al Estado costarricense respecto a las personas menores de edad, y especialmente su derecho intrínseco a la salud, es permitiendo que sus padres, sin detrimento de su ingreso familiar, puedan acompañarlos a las consultas médicas durante la jornada diaria laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta. Lo anterior en el entendido de que la Administración, en su condición de patrono o empleador, deberá establecer regulaciones y controles necesarios que juzgue convenientes.

 

 

Conclusiones:

 

Con base en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

 

1.       Que la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente  plausible, válida y legítima,  no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional.

 

2.       Que en el tanto dichos permisos se concretizan en actos administrativos concretos y singulares, no está por demás indicar que dichos actos se encuentran autorizados al menos en cuanto a su motivo y contenido en las normas jurídicas aludidas en el presente estudio, y por ende, son además de legítimos, plenamente válidos (arts. 11.2, 128, 129, 130, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública).

 

3.       Que ante la insuficiencia de la normativa reglamentaria vigente, la Administración, en su condición de patrono o empleador, deberá establecer regulaciones y controles necesarios que juzgue convenientes para otorgar y fiscalizar la concesión de tales permisos parentales.

 

4.       Que a sabiendas de que nuestro régimen estatutario está obsoleto en la materia, y que es atribución del Director General de Servicio Civil, recomendar al Poder Ejecutivo, las reformas reglamentarias, que la experiencia y la técnica aconsejan, del régimen de mérito (artículo 4, inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil), sugerimos respetuosamente tramitar lo pertinente para ajustar los permisos parentales a la realidad social y jurídica de nuestros tiempos, y actualizar así nuestra normativa estatutaria. Recuérdese que el estatuto funcionarial no es un ordenamiento cerrado e impermeable al derecho del trabajo y que el régimen de los derechos de los servidores y empleados públicos no es estático, sino variable por esencia.”

 

El anterior criterio concuerda asimismo con las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-258-2008 del 23 de julio del 2008, el cual también puede ser consultado para efectos de ilustrar el tema de su interés.

 

Asimismo, la recordamos que los textos completos de los pronunciamientos de referencia, así como la restante jurisprudencia administrativa sobre el tema puede consultarse en Internet.  Para tales efectos, debe remitirse a la siguiente dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij

 

 

III.-     Conclusión

 

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con tres de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia acerca del criterio ya desarrollado por esta Procuraduría en anteriores pronunciamientos concernientes al tema de su interés.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

           

 

c.c.          Patronato Nacional de la Infancia

Oficina Local de Nicoya, Guanacaste

 

ACG/msch