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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 158
 
  Dictamen : 158 del 05/08/2010   

C-___-2010

05 de agosto de 2010


C-158-2010


 


Licenciado


Fernando Trejos B.


Alcalde


Municipalidad de Montes de Oca


 


Estimado señor:


Con la aprobación del Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, doy respuesta a su oficio número D. Alc 1042-10, de fecha 23 de julio de 2010 -recibido en esta Institución el día 27 del mismo mes y año-, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de los servidores XXX, XXX y XXX, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos emitidos por la Comisión de Carrera Profesional de la Municipalidad de Montes Oca, contenidos en las actas de las sesiones ordinarias Nº 2 del año 2004 y Nº 1 de 23 de julio de 2007,  por los que se les otorgaron puntos de más por concepto del incentivo económico denominado carrera profesional.


            Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente que nos fuera remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso se incumplieron no solo formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, sino que también falta en todas las actuaciones el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; y no puede obviarse que en al menos uno de los casos, ya caducó el plazo para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa. Por todo lo cual, toda la actividad procedimental desplegada por la Administración en este caso ha sido ilegítima.


I.-  Antecedentes


De los documentos que constan en el expediente que nos fuera remitido al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


1.- En la sesión ordinaria del Concejo municipal de Montes de Oca 141-2009, artículo 2.1, celebrada el 12 de enero de 2009, se conoció y aprobó el informe de la Auditoría municipal 09-2008, denominado Análisis del Control Interno en los Procesos de Confección de Planillas y Adjudicación de Pluses salariales a los Funcionarios municipales.


2.- En aquel informe, en el punto 2.3: Puntos de carrera profesional mal reconocidos por la Comisión se establece que “Mediante revisión de los expedientes de personal de los funcionarios que actualmente gozan del incentivo económico por concepto de carrera profesional, se logró determinar que la comisión de carrera profesional otorgó en forma errónea puntos de carrera, esto por cuanto en el Acta de la Sesión ordinaria 1 del día 23 de julio de 2007, se le concedió al MSc. XXX 5 puntos por concepto de capacitación impartida, siendo lo correcto según certificación EAP-1011-2007 de la Universidad de Costa Rica presentada por el funcionario haber concedido 1 punto por experiencia docente en instituciones de enseñanza tal y como lo establece el Reglamento en el artículo 23, así mismo se pudo determinar que el Lic.XXX, en la misma sesión se le otorgaron 9 puntos por este mismo concepto, siendo lo correcto 2 puntos por experiencia docente según certificación del Grupo Manuel Aragón S.A. presentada por el funcionario.. Por otra parte al Lic. XXX en el acta Nº 2 del año 2004, se le reconocieron 10 puntos por concepto de capacitación impartida por cursos impartidos en el Instituto Nacional de Aprendizaje. Considera esta Auditoría Interna de que a pesar de lo manifestado por el Lic. XXX de que dichos cursos no corresponden a un período lectivo anual ya que se imparten cursos en muchos casos de forma aislada y no corresponden a un programa de carrera parauniversitaria o universitaria y que además existió una justificación previa de la Directora Administrativa, estos cursos son evaluados y corresponden a una institución formal del Estado dedicada a la formación, por lo que corresponden a docencia”.


3.- Mediante resolución administrativa Nº 4 de las 10:00 horas del 18 de febrero de 2009, el Alcalde municipal ordena entre otras cosas investigar la procedencia de anular los actos administrativos que fundamentaron el pago incorrecto de puntos de carrera profesional a los funcionarios XXX, XXX y XXX, y para tal efecto designa como integrantes del órgano director colegiado a Sioney Bolivar Wong y Cindy Chavarría Hernández, ambas funcionarias municipales. (Folio 114).


4.- Por resoluciones Nºs 01-2009 y 02-2009, de las 08:00 horas del 8 de mayo de 2009 y 15 de mayo de 2009, respectivamente, el órgano director inicia con la debida intimación e imputación el procedimiento administrativo ordinario y convoca a audiencia oral y privada a los interesados, para el día 12 de junio de 2009. De ambas resoluciones no hay acta de notificación, sino tan solo firmas–algunas ilegibles- horas y fechas marginales a la resolución (Folios del 123 al 136).


5.- La comparecencia se celebró en la fecha señalada al efecto. En apariencia a ella asistieron tres testigos llamados por el órgano director y tan solo uno de los funcionarios investigados, pues solo hay un acta lacónica de su comparecencia, mientras que de los otros dos investigados constan solo escritos de descargo de la misma fecha de la comparecencia (Folios 137 a 157).


6.- Por resolución administrativa Nº 03-2009 de las 08:00 horas del 6 de agosto de 2009, el órgano director emite su informe y entre otras cosas recomienda: “(…) la Comisión de Carrera Profesional deberá hacer una readecuación de los puntos por concepto de Carrera Profesional; previo estudio de las certificaciones presentadas por los funcionarios XXX y XXX para tal efecto tomando en cuenta los parámetros adecuados para dicho otorgamiento; el resultado de dicho estudio y la eventual calificación deberá ser motivada por resolución administrativa, misma que deberá ser sometida a dictamen favorable por parte de la Procuraduría General de la República, así como el expediente administrativo levantado al efecto (sea el expediente del Procedimiento Ordinario Administrativo); ya que se trata de la eventual anulación de un acto declarativo de derechos. Asimismo se recomienda la anulación del acto administrativo que generó dicho otorgamiento ya que su nulidad es evidente y manifiesta y así debe de constar en la resolución administrativa que se dicte al efecto; como se dijo anteriormente previo Dictámen (sic) de la Procuraduría General de la República” (Folios 163 a 178).


7.- Por resolución administrativa Nº 47-2009 de las 09:00 horas del 21 de diciembre de 2009, el Alcalde municipal a.i. acoge las recomendaciones del órgano director y dicta un acto final en los mismos términos del informe rendido al efecto (Folios 183 a 187).


8.- Por oficio Nº D. Alc 1042-10, de fecha 23 de julio de 2010, el Alcalde municipal de Montes de Oca admite que en este caso ha dictado acto final avalando las recomendaciones del órgano director y que de conformidad con lo expuesto y con base en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), remite el expediente administrativo del caso para su análisis y la emisión del dictamen favorable respectivo por parte de la Procuraduría General.


 


II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.


Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.


Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).


Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009).


Hacemos esta aclaración porque según consta en el expediente remitido al efecto, por resolución Nº 47-2009 de fecha 21 de diciembre de 2009, el Alcalde municipal a.i. dictó acto final avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador (Folios 183 a 187); lo cual es ratificado en el propio contenido del oficio D. Alc 1042-10 op. cit; lo cual obviamente acarrea la nulidad absoluta de la anulación administrativa así efectuada (art. 173.5 LGAP).


III.- El Concejo municipal es el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios relativos a la materia de personal y al empleo en las corporaciones municipales.


Ciertamente, con base en las disposiciones legales entonces vigentes, mediante los dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, determinamos que  “(…) en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal”, y cabe advertir que esa posición fue reiterada luego en el dictamen C-372-2008 de 16 de octubre de 2008.


No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa , se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde.


Por ello, ante el inminente cambio normativo operado en las disposiciones pertinentes del Código Municipal por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


En lo que interesa, el citado dictamen C-433-2008 dispone lo siguiente:


III.       SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES


Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.


De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 


Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.


En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:


“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:


«( …) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).


Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).


A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos.  


En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 


Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:


Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.


El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:


a) (…)


b) (…)


c) (…)


d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.


e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.


f) (…)


g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).


( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)


Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.


( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)


De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios “directamente dependientes de él”.


Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:


“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.


El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:


a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.


b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.


c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.


d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.      e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.


f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley .“ (El resaltado no es del original).


“Artículo 161.-


Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.


La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.


La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.


Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.


Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V. (El resaltado no es del original).


De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 


En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.


Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,   lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.


De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 


Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.”


Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009).


IV.-  Vicios sustanciales por incompetencia del órgano que ordenó la apertura del procedimiento administrativo.


Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades, el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).


De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos emitidos por la Comisión de Carrera Profesional de la Municipalidad de Montes Oca, contenidos en las actas de las sesiones ordinarias Nº 2 del año 2004 y Nº 1 de 23 de julio de 2007,  por los que se les otorgaron puntos de más por concepto del incentivo económico denominado carrera profesional a los servidores XXX, XXX y XXX.


Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.


Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en ese administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.


Ahora bien, según indicamos, de conformidad con la normativa legal vigente, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral o de empleo y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


Y según consta en el expediente remitido al efecto, fue el Alcalde municipal y no el Concejo, el que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; y fue ese mismo órgano el que  delegó su instrucción y lo resolvió por dictado de acto final, de previo a remitirlo a nuestro conocimiento.


De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto u órgano que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio y delegó su instrucción; lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.


Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Concejo municipal, sino el Alcalde, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los supra citados acuerdos de la Comisión de Carrera Profesional de la Municipalidad de Montes Oca, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


V.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.


Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquellos actos declaratorios, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006), es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión de los actos que se estiman nulos. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción de esos actos se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si los actos se emitieron con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos de los actos perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).


VI.- Consideraciones finales atinentes a la conformación del expediente administrativo.


Interesa destacar que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso, pues el propio artículo 173 de la LGAP obliga a la Administración a realizar previamente, con carácter eminentemente garantista, un procedimiento administrativo ordinario (arts. 308 y ss. de la LGAP).


En nuestro medio la tramitación preceptiva de aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, garantiza al administrado el debido proceso sustantivo, así como el ejercicio legítimo y efectivo de su derecho de defensa –lo que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-, pues es innegable que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide negativamente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, asegura que  la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.


Por todo ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento y sus corolarios, sea por omisión de formalidades sustanciales previstas, sería absolutamente nula en los términos de la citada Ley General (artículo 176 inciso 6), y además dudosamente constitucional en virtud de que  violentaría el debido proceso.


Y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.


Ahora bien, según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001 y  C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006).


 


Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010)


Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, y que en él constan todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presentaron en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario, lo cierto es que encontramos serias deficiencias en lo que respecta al adecuado levantamiento de actas documentales en las que conste la notificación de actos procesales a las partes interesadas; pues lejos de encontrar dicha constancia, existen solo firmas ilegibles –algunas-, hora y fechas marginales en ciertos documentos, pretendiendo con ello dar por cumplida y acreditada la entrega del acto o resolución y el recibido por la persona interesada.


Según explicamos en el dictamen C-044-2010 de 19 de marzo de 2010, el derecho a ser notificado “no sólo es válido respecto de la publicación y notificación de los actos administrativos producto del procedimiento, sino de los actos de procedimiento que la Administración adopte en el transcurso del mismo” (BREWER CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas, pág. 174). Como es obvio, este derecho preside esencialmente el inicio de todo procedimiento administrativo, pues la autoridad competente debe notificar a los administrados cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pudieran resultar directamente afectados, lesionados o satisfechos, en virtud de acto final (art. 275 Ibídem). Pero por supuesto que igualmente debe notificarse todo acto de procedimiento, como emplazamientos, citaciones, vistas o traslados, y, obviamente, el acto final. Se trata con ello de cumplir con la exigencia que tiende a evitar sorprender injustamente al administrado, y permitirle que defienda ampliamente sus derechos e intereses (C-263-2001 de 1º de octubre de 2001).


Tenemos entonces que en el marco de las garantías formales  la notificación constituye una condición jurídica necesaria no sólo para la eficacia del acto, sino también para su posterior impugnación (arts. 334, 345 y 346 Ibídem). (Dictamen C-219-2005 de 14 de junio de 2005).


En relación con la forma de realizar la comunicación del acto administrativo, la LGAP establece reglas especiales que deberán ser aplicadas, de forma prevalente sobre otras disposiciones normativas, para tal efecto (dictamen C-342-2004 de 18 de noviembre de 2004 y pronunciamiento OJ-056-2008 de 4 de agosto de 2008), y que de seguido vamos a reseñar.


Si bien la LGAP  prevé  distintos modos para efectuar la notificación en un procedimiento administrativo, indiscutiblemente se ha considerado en nuestro medio que en caso de que en el expediente conste la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, la del acto de apertura del procedimiento debe realizarse prevalentemente en forma personal (arts. 239, 240.1, 241.3 y 243.4 LGAP). De dicho acto se levantará  un acta documental en la que constará que el acto o resolución fue entregado y recibido por la persona interesada; además de constar en ella las firmas, tanto del particular interesado como del notificador o bien, únicamente del notificador si aquel otro no ha querido firmar y se dejará constancia de ello, así como del lugar, fecha y hora en que se realizó la diligencia (art.270.1 Ibídem)[1].


Según hemos reafirmado, lo normal es que en el caso específico de la notificación, el empleado designado al efecto lleve por duplicado una cédula en la que esté transcrita la resolución que deba notificarse. Deberá fechar y firmar la copia [2], entregándola a la persona a la cual deba notificar. En el original de la cédula de notificación, destinado a ser agregado al expediente, se dejará constancia del día, hora y lugar de la entrega, requiriendo la firma del notificado o de la persona que recibiera la cédula, o dejando la constancia de que se negó a firmar o de que no fue hallado (dictámenes C-263-2001 de 1º de octubre de 2001y C-219-2005 de 14 de junio de 2005).


Ahora bien, siendo que con la debida comunicación del acto inicial de un procedimiento administrativo sancionador se le ha prevenido entre otras cosas a la parte indicar en su primer escrito el lugar o medio escogido para recibir notificaciones posteriores, en el caso del acto final, según hemos dicho, el mismo debe ser comunicado formalmente a la parte o partes afectadas, ya sea en el lugar o medio [3] señalado al efecto,  tanto personalmente, como por medio de telegrama o por carta certificada (art. 243 Ibídem); o en su defecto – a falta de lugar o medio señalado- su comunicación formal, sea personal, como por medio de telegrama o por carta certificada, deberá efectuarse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado que conste en el expediente (Ibídem).


Interesa advertir que cuando se haga la comunicación por medio de telegrama o carta certificada, la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega (art. 243.3 Ibídem). Y cuando se utilicen medios como correos electrónicos, fax o cualquier otra forma tecnológica, se recomienda que las copias tanto de los escritos y de los documentos queden a disposición de las partes en la respectiva administración (art. 243.4 Ibídem).


Y sólo cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, que se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta; en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de la última publicación (art.241 LGAP). Es doctrina reiterada que la notificación edictal, como mecanismo formal, presenta escasísima posibilidad real de que se consiga hacer llegar la información a su destinatario; es decir, no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que cabe aceptar su empleo como último recurso, después de que se haya agotado de modo más completo la posibilidad de notificación personal. En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados.


Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación de los expedientes documentales que tramite esa municipalidad, especialmente en lo referido al acta de notificación de meros actos procedimentales o resoluciones administrativas.


Conclusión:


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.


            En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con el expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se valore si se enderezan oportunamente los procedimientos correspondientes, sea la nulidad de pleno derecho en sede administrativa o bien el proceso de lesividad.


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


 


 


LGBH/gvv


 


 


 


 


 


 




[1]           Sobre elementos del acta de notificación, véanse entre otros los dictámenes C-049-99 de 5 de marzo de 1999C-122- 2002 del 16 de mayo del 2002, C-007-2002 del 8 de enero del 2002, C-391-2003 del 12 de diciembre del 2003, C-026-2005 del 21 de enero del 2005 y C-244-2008 de 15 de julio de 2008.


[2]           La notificación es: "… una comunicación singular a persona o personas determinadas … es, en todo caso, la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la actuación mediante la cual el agente público acredita haber entregado a una persona la copia de un acto". R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), Marcial Pons, 1999, p. 258.


 


[3]           Por correo electrónico, fax o por cualquier otra forma tecnológica que permita la seguridad del acto de comunicación.