11 de agosto, 2010

C-168-2010

 

Señor

José María Tijerino Pacheco

Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación del Licenciado Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio N° 0540-2010 DM de 15 de junio último, por medio del cual solicita criterio sobre los siguientes puntos:

 

“1.-      ¿Resulta jurídicamente posible sustituir y homologar la publicación por medio impreso del Diario Oficial La Gaceta, por una publicación realizada por medios electrónicos?

 

2.-       ¿La publicación realizada por medios electrónicos podrá ostentar el mismo carácter oficial y auténtico así como surtir los mismos efectos previstos en nuestro ordenamiento jurídico que la publicación realizada por medios impresos?”.

 

            Adjunta Ud. el oficio de la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional, oficio N° AJ-065-10 de 14 de junio anterior. Es criterio de la Asesoría que luego de la emisión del dictamen C-273-2005 de 29 de julio de 2005 de la Procuraduría General, el ordenamiento jurídico costarricense ha evolucionado de manera significativa, lo que permite reconsiderar el tema. Así, la Ley 8454 define el marco de validez jurídica para el documento electrónico. En el propio dictamen C-273-2005 se admite la equivalencia sobre la validez, eficacia y valor probatorio del documento electrónico respecto del documento físico. La Sala Constitucional en su resolución N° 8995-2006 ha reseñado que las normas jurídicas, como textos oficiales de interés público, deben ser plenamente accesibles para todos los administrados, cualquiera que sea su forma de expresión, ya sea documental o en forma electrónica. A nivel internacional, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, el Código Iberoamericano de Buen Gobierno, la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública reconocen la posibilidad de los ciudadanos de relacionarse electrónicamente con los Gobiernos para acceder por medios electrónicos a la información administrativa general, con igual grado de fiabilidad que la que se publica por cualquier medio físico. Añade que el gobierno o Administración electrónica es un proceso de transformación para la modernización de la Administración, una nueva visión sobre el futuro del sector público que toma en una etapa inicial la forma de una página web gubernamental y avanza por la introducción del uso de tecnologías de la información y la comunicación y particularmente Internet para alcanzar gobernabilidad. Añade que el ciudadano tiene el derecho de relacionarse electrónicamente con la Administración Pública, derecho reconocido al suscribir la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, capítulo segundo punto 7 e inciso d) del punto 9. Elementos todos que lo llevan a considerar que el dictamen C-273-2005 debe ser parcialmente reconsiderado. Toma en cuenta además, que el alcance de la edición impresa de La Gaceta y del Boletín Judicial es limitado, respecto del alcance y divulgación de La Gaceta Digital en Internet, que recibe un promedio de 3.000 visitas diarias. Por lo que considera que mediante la publicación por medios electrónicos se cumple de manera efectiva el principio de publicidad de las normas, de acceso universal en cualquier momento y en cualquier lugar. Concluye, entonces, que la publicación puede hacerse por medios distintos del impreso y que siempre y cuando se incorporen en el proceso de elaboración de La Gaceta los métodos y mecanismos que garanticen la seguridad, integridad, autenticidad, inalterabilidad, legalidad y confidencialidad, la implementación de una plataforma de firma digital certificada tanto de los medios electrónicos como de los propios documentos, puede sustituirse y homologarse la publicación por medios impresos  por una publicación realizada por medios electrónicos.

 

 

A-                ADMINISTRACION ELECTRONICA  Y PUBLICACION DEL DIARIO OFICIAL

 

            En el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007, afirmamos sobre la aplicación de las nuevas tecnologias em materia informática y comunicación social a la Administración Pública y, por ende, sobre el desarrollo de la administración electrónica:

 

“Las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial de la Administración. Su empleo se propicia como una forma de modernización administrativa. Se habla, al efecto, de una Administración electrónica o digital. Los administrados deben beneficiarse de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en sus intercambios con los servicios públicos, de forma que se acceda rápidamente a todas las informaciones, pero también que obtenga una ayuda personalizada por ese mecanismo y pueda realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no  sea obligado a desplazarse. La idea es que se relacione con la Administración empleando los mismos medios con que normalmente lo hace con el resto de la sociedad. Así, se acercaría a la Administración por medios informáticos no solo para obtener información, sino también para obtener prestaciones sustanciales.

 

El uso de esta tecnología innova, entonces, los medios de gestión de la Administración Pública; así, aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de procedimientos administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas de transmisión de información empiezan a manifestarse en la notificación y publicación de los actos administrativos. Pero más importante que esta manifestación de la Administración electrónica es el hecho de que la tecnología permite una relación más cercana y estrecha con el público. Importa que el fenómeno administrativo sea apreciado por el ciudadano como algo propio, accesible e incluso posible bajo formas “normales” de relación con el resto de los agentes económicos y sociales. El avance tecnológico permite también que la población pueda percibir en forma más clara e inmediata los avances en la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios.

 

Planteándose la eficacia y la calidad no solo como principios sino como paradigma, la Administración debe velar porque su accionar incorpore nuevas tecnologías a efecto de facilitar una gestión más eficaz y ágil. En ese sentido, las tecnologías de la información y conocimiento se conciben como un instrumento de gestión pública eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos que, por demás, son inseparables del concepto de modernización de la Administración y reforma del Estado.

 

Y es en esa medida en que se plantea que la Administración recurra a las nuevas tecnologías no sólo en los procesos internos de funcionamiento y en su relación con el ciudadano, sino también para la toma de decisiones y, por ende, en procesos de formación de su voluntad.

 

Como se ha indicado, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación no son extrañas a la Administración y no pueden serlo, en el tanto en que esas tecnologías están cambiando la sociedad sobre la cual actúa el poder público. Resultaría contradictorio que el Estado devenga obligado a desarrollar o impulsar infraestructuras de redes de información y comunicación de amplia cobertura, que sean accesibles y asequibles y que utilicen la mejor tecnología disponible en cada momento como base para el desarrollo económico y social y, por ende, para mejorar el bienestar de la sociedad y de los individuos, debiendo establecer un marco jurídico favorable a la competencia, pero simultáneamente el Estado se encuentre limitado para hacer uso de esa tecnología y de las redes que se constituyan. Es decir, que no pueda favorecerse ni del régimen que se crea ni de las posibilidades que genera el desarrollo con él propiciado porque no hay una norma expresa que le autorice a hacer uso de las nuevas tecnologías.

 

Ciertamente, el desarrollo tecnológico no se acompaña necesariamente de una evolución en el mundo jurídico, o al menos, no siempre este último alcanza el nivel vertiginoso propio del tecnológico, en constante modificación y adaptación. El cambio tecnológico puede sufrir la existencia y persistencia de normas jurídicas dictadas en consideración a circunstancias totalmente alejadas a las que se debe hacer frente en la actualidad. Lo que pone en evidencia la necesidad de actualización del ámbito jurídico mediante la adopción de nuevas disposiciones que den cuenta de la realidad, pero permitan al mismo tiempo mantener la sujeción a los principios que informan el orden jurídico. En ese sentido, el empleo de las nuevas tecnologías no puede hacerse en contra del ordenamiento, sus principios y valores.

 

No en todos los casos, empero, el uso de determinadas tecnologías puede demandar la existencia de una norma legal expresa que habilite al Estado y demás entes públicos a su utilización. Esa exigencia tendría que valorarse caso por caso. Por ello, ante una tecnología específica lo que procede es preguntarse si su uso es conforme con el ordenamiento, si no violenta las disposiciones legales existentes. Lo que nos permitiría establecer si el uso de las telecomunicaciones en un funcionamiento administrativo y, en particular, de un colegio, es jurídicamente procedente”.

 

            Esa utilización no se limita, empero, al procedimiento administrativo y a la comunicación de los actos administrativos. Como es sabido, en distintos campos notamos el empuje de la publicación electrónica. Este fenómeno no se reduce a la publicación de informaciones técnicas, culturales o artísticas o bien, meramente periodísticas.  Por el contrario, en los últimos años se ha intensificado la utilización de medios electrónicos en la publicación y difusión de las normas jurídicas. Un empleo que, incluso, ha venido a ser consagrado en diversos países de los continentes europeo y americano para los Diarios Oficiales. Por ende, estamos en presencia de un fenómeno de publicación electrónica de las normas en el Estado moderno. Aspecto que no puede dejar de remarcarse por cuanto la publicación en el Diario Oficial es normalmente el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad de las normas jurídicas y, por ende, garantía del derecho de acceso al ordenamiento jurídico. Fines que tradicionalmente se ha considerado solo son alcanzables con la publicación impresa o en soporte físico.

 

            No obstante en los últimos años, como consecuencia del énfasis en el uso de las nuevas tecnologías, la necesidad de preservar el ambiente, modernizar la Administración y extender el acceso del ciudadano común al Derecho, vemos como en Gran Bretaña, Portugal, Francia, Bélgica, España, entre otros países, la publicación electrónica tiende a sustituir la publicación impresa de los Diarios Oficiales por una publicación electrónica. De esa forma, la publicación impresa pasa a tener el efecto secundario y está referida exclusivamente a unos pocos ejemplares, a efecto de conservación y consulta en caso de imposibilidad de acceder a la versión. Es este el caso por ejemplo, en Portugal, en España y Bélgica.

             

            En Bélgica, la Ley programa del 24 de diciembre de 2002, relativa al procedimiento de publicación sobre el Moniteur belga dispone que el Moniteur belga comprende todos los textos respecto de los cuales se requiere la publicación oficial. Esa publicación se hace en tres ejemplares impresos en papel. Un ejemplar se deposita en la Biblioteca real de Bélgica, un ejemplar es conservado en el Ministerio de Justicia y el último ejemplar queda disponible para consulta en la Dirección del Moniteur belga, artículo 474 de la Ley. El público obtiene el conocimiento de lo publicado por medio del sitio internet de la Dirección de Moniteur belga. La publicación electrónica es reproducción exacta de la publicación en papel. La fecha en que se pone en el sitio internet la publicación es la misma que la fecha mencionada en la edición publicada en papel. Y antes de que los ejemplares en papel sean depositados, se apostilla la fecha en la que se realiza la publicación en internet, así como el nombre, la función y la firma del funcionario director de la Dirección del Moniteur belga o su representante competente, artículo 474.  Asimismo, se dispone que la utilización de los ficheros electrónicos es gratuita, en igual forma que su consulta y su transformación ulterior. Los ficheros pueden ser utilizados libremente tanto para un uso comercial como para un uso privado.

 

En el caso francés, la Ordenanza 2004-164 del 20 de febrero 2004, ratificada por la Ley 1343 de 9 de diciembre de 2004 dispone en su artículo 3 que las leyes, ordenanzas, acompañadas con la Exposición de Motivos, los decretos y actos administrativos serán publicados en condiciones que aseguren su autenticidad tanto en papel como en forma electrónica. El Diario Oficial de la República Francesa se pone a disposición del público bajo forma electrónica de manera permanente y gratuita. Lo que significa que la publicación impresa tiene como objeto la conservación y consulta de los poderes públicos. Un decreto en Consejo de Estado define las categorías de acto administrativo respecto de las cuales, en razón de su naturaleza, alcance y  las personas destinatarias, es suficiente la publicación electrónica para asegurar la entrada en vigor. No obstante, no son publicados electrónicamente determinados actos individuales, especialmente los relativos al estado y a la nacionalidad de las personas. En fin, la publicación de los actos y documentos administrativos en el boletín oficial de un Ministerio difundido en forma electrónica en condiciones que garanticen su fiabilidad “produce los mismos efectos jurídicos que su publicación bajo forma impresa”.

 

            Lo que significa que si bien el ordenamiento francés propicia la publicación del Journal Officiel en forma electrónica, en el estado actual del ordenamiento no en todos los casos esta produce los mismos efectos que la publicación en forma impresa.

 

Más recientemente, la Ley N° 11/2007 de 22 de junio, Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, de España dispone en su artículo 11:

 

“Artículo 11. Publicaciones electrónicas de Boletines Oficiales.

1.    La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano o Entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.

2.    La publicación del Boletín Oficial del Estado en la sede electrónica del organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables”.

 

Agregándose en la Disposición Final Segunda:

 

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Publicación electrónica del Boletín Oficial del Estado.

La publicación electrónica del Boletín Oficial del Estado tendrá el carácter y los efectos previstos en el artículo 11.2 de la presente Ley desde el 1 de enero de 2009.

 

El Real Decreto 181/2008 de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial “Boletín Oficial del Estado”, español, dispone que la edición electrónica respetará los principios de accesibilidad y usabilidad de acuerdo con normas establecidas y utilizará estándares abiertos y que en  su caso, sean de uso generalizado por los ciudadanos. La Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado garantizará a través de redes abiertas de telecomunicación el acceso universal y gratuito a la edición electrónica del diario oficial.

 

La edición impresa tiene las siguientes finalidades, artículo 13 del Decreto: asegurar la publicación del Boletín oficial del Estado cuando ante una situación extraordinaria y por motivos técnicos no resulte posible acceder a la edición electrónica. Garantizar la conservación y permanencia del diario oficial y su continuidad como parte del patrimonio documental impreso de la Administración General del Estado. Esa edición impresa comprende los ejemplares necesarios para asegurar la conservación y custodia de al menos tres ejemplares del diario oficial en la agencia estatal Boletín oficial del Estado y en la Dirección General del secretariado del Gobierno y los que reglamentariamente se determine para su conservación.

 

            Estas disposiciones dan valor oficial a la publicación electrónica, lo que permite oponer los textos así publicados a todo el público.

 

            En la base de esta nueva regulación está el interés de que el ciudadano pueda acceder en línea a todas las ediciones (del día y pasadas) en todo momento y en todos los lugares, sin tener que abonarse o archivar a la publicación impresa. En ese sentido, tanto la Administración como el ciudadano economizan recursos y se protege el ambiente, al reducirse el número de árboles utilizables en la producción del papel.

 

            En países latinoamericanos la publicación electrónica del Diario Oficial tiene como efecto complementar la publicación impresa, lo que se comprende por el estado de acceso de la población a las nuevas tecnologías. Así se dispone para el  Diario Oficial de la Federación Mexicana, de las Repúblicas de Nicaragua, Uruguay y Perú. No obstante, el Estado de Yucatán en México ha dispuesto que la versión electrónica del Diario Oficial del Estado tendrá validez legal y el carácter de documento público siempre que la Dirección del Diario asegure la integridad y autenticidad de su contenido a través de la firma digital, artículo 17 de la Ley del Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán (www.consejeria.yucatan.gob.mx/documentos/ley_diario_yuc.pdf).  En Argentina, la Ley N° 2.739 del Estado de Buenos Aires, dispone que la publicación electrónica del Diario Oficial publicada en el sitio Web Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  tiene carácter oficial y auténtico y produce iguales efectos jurídicos que su edición impresa. Por Decreto, se ha dispuesto que la edición impresa se obtiene de la edición electrónica y tiene como efecto garantizar la conservación y permanencia del diario, asegurar su continuidad como patrimonio documental y permitir su publicación en soporte papel cuando razones de carácter técnico impidan el acceso a la edición electrónica (www.buenosaires.gob.ar/areas/leg_tecnica/.../20080807.htm).

 

            Como es ampliamente conocido, el mecanismo de publicación de las normas jurídicas en Costa Rica está ordenado en el artículo 129 de la Constitución Política, al disponer:

 

“ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

       Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

       No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

       Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

       La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución”.

 

            Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política, puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por el Poder Ejecutivo y los entes autónomos. Se estima, al efecto, que la publicación oficial y formal permite a los ciudadanos un conocimiento de la existencia y contenido de las normas.

 

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. La ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta su capacidad para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

Pero, además, la publicación tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum, que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta. En ese sentido, la publicación oficial cumple un objeto que no puede ser obtenido por otro mecanismo de publicidad: es el de dar autenticidad al texto de la norma o acto que se reproduce. La publicación da fe de la existencia y contenido de la norma. En ese sentido, la publicación oficial es la forma más eficaz de garantizar la publicidad de las normas.

 

            La Constitución establece el deber de publicar las normas jurídicas y dispone que esa publicación se hará en el Diario Oficial. Lo que implica que debe existir un Diario Oficial. La disposición correspondiente debe ser interpretada de acuerdo con los métodos de interpretación de la Constitución Política, adaptándola en consecuencia al momento histórico que corresponda. Particularmente, considerando que la Constitución no determina cómo debe ser publicado o editado ese Diario Oficial o quién debe editarlo. Recordemos que estos aspectos son objeto de reglamentación por parte del Poder Ejecutivo. El legislador no ha considerado necesario emitir una ley regulando estos aspectos. 

 

            En la actualidad, el Diario Oficial es regulado por el Reglamento a La Gaceta, Decreto Ejecutivo N° 26651 de 19 de diciembre de 1997, que dispone los días en que se publicará La Gaceta, qué actos deben ser publicados y el orden correspondiente, entre otros elementos. Preceptúa en lo que aquí interesa:

“Artículo 2°—"La Gaceta" será publicada todos los días hábiles y en ella sólo aparecerán los actos públicos y las publicaciones que la legislación establezca. Estas publicaciones se harán siguiendo el orden de solicitud y aparecerán según la programación que establezca la Dirección de la Imprenta Nacional. "'La Gaceta" puede ser publicada en medios impresos diversos tales como los tradicionales (periódicos) o medios electrónicos”.

 

            Se autoriza la publicación de La Gaceta por medios electrónicos, ante lo cual corresponde determinar cuál es el valor de esa publicación en nuestro ordenamiento.

 

 

B.-       UNA EQUIVALENCIA FUNCIONAL

 

            Para que la Imprenta Nacional pueda sustituir y homologar la publicación por medios electrónicos a La Gaceta realizada por medio impreso se requiere que la electrónica tenga el mismo valor jurídico que la impresa. Un aspecto sumamente importante a partir de que se no se  está en presencia de cualquier publicación, sino de aquélla encargada de asegurar el derecho de acceso del público al derecho y la autenticidad de las normas jurídicas objeto de la publicación. Por ende, que involucra no solo el principio de accesibilidad al Derecho sino también el de seguridad jurídica.

 

            Pues bien, en nuestro medio no existe ninguna norma que expresamente establezca que la edición electrónica de La Gaceta tendrá el mismo valor jurídico que la edición impresa. O en su caso, que la primera pueda sustituir a la segunda. La ausencia de esa norma podría llevar a considerar que no es posible una equiparación entre una y otra publicación. Empero, procede recordar que La Gaceta constituye un documento y como tal le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, N° 8454 de 30 de agosto de 2005:

 

“Artículo 3º—Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.

En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular”.

 

            Agregando el artículo 4:

 

“Artículo 4º—Calificación jurídica y fuerza probatoria. Los documentos electrónicos se calificarán como públicos o privados, y se les reconocerá fuerza probatoria en las mismas condiciones que a los documentos físicos”.

 

Es documento electrónico aquel instrumento que permite la representación de alguna manifestación del pensamiento, de una idea, de un objeto. Ese documento electrónico tiene el valor de un documento en soporte en papel, ya que es jurídicamente equivalente a este. Por ende, tiene la misma fuerza probatoria que este.

 

            Antes de la emisión de esta Ley, diversas normas otorgaban al documento electrónico el carácter de documento. Sin embargo, no establecían la plena equivalencia para todos los efectos, como ahora lo hace el artículo 3 de mérito. Así, por ejemplo, el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga validez y eficacia propia de un documento físico a todo documento electrónico pero para efectos judiciales:

 

“ARTICULO 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.

Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley”.

 

            El artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, N° 7202 de 24 de octubre de 1990, permite considerar como documentos los electrónicos y permite que estos puedan ser considerados documento con valor histórico-científico. A lo cual se suma el artículo 368 del Código Procesal Civil, N° 7130 de 16 de agosto de 1989, que consagra un concepto amplio de documento.

 

            El mérito del artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos es el de agregar a la validez y eficacia reconocidas por distintas leyes al documento electrónico, la plena equivalencia funcional; por ende, la homologación con el documento en soporte físico.

 

Si aplicamos lo dispuesto en el artículo 3 a La Gaceta tenemos que la publicación digital o electrónica tiene la misma fuerza probatoria y es jurídicamente equivalente a la publicación impresa. Al disponer en los términos que lo hace el artículo 3, el legislador no ha establecido ninguna excepción a su mandato y de existir esta debe ser de rango legal. Es decir, para negar la equivalencia funcional entre la publicación digital del Diario Oficial y la publicación impresa se requiere de una norma legal que excluya la aplicación del artículo 3 respecto de La Gaceta. Disposición que no encontramos en el estado actual del ordenamiento. Nótese, además, que el artículo 5 de dicha Ley establece supuestos en los que el documento electrónico no es posible, supuestos que no resultan aplicables a la publicación electrónica que nos ocupa. Dispone ese artículo en lo que interesa:

 

“Artículo 5º—En particular y excepciones. En particular y sin que conlleve la exclusión de otros actos, contratos o negocios jurídicos, la utilización de documentos electrónicos es válida para lo siguiente:

(….).

No se podrán consignar en documentos electrónicos:

a)    Los actos o negocios en los que, por mandato legal, la fijación física resulte consustancial.

b)    Las disposiciones por causa de muerte.

c)    Los actos y convenios relativos al Derecho de familia.

d)    Los actos personalísimos en general”.

 

            No estamos ante un acto que por mandato legal la fijación física resulte consustancial. Ciertamente, en el dictamen C-273-2005 de 29 de julio de 2005 la Procuraduría concluyó que:

 

“XI.-CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.    De acuerdo con nuestro Ordenamiento Jurídico (artículo 129 de la Constitución Política), el principio de legalidad y seguridad jurídica constitucionales; el Decreto Ejecutivo N°26651, no es la norma idónea para fundamentar la realización del cambio de Diario Oficial impreso por una versión electrónica que la sustituya. No es legalmente posible la sustitución de la edición impresa del Diario Oficial La Gaceta, por una versión electrónica (Internet).

2.    La versión escrita no puede desaparecer por motivos de legalidad y seguridad jurídica. No obstante compartimos plenamente La Gaceta electrónica como complemento de la versión impresa y los beneficios que la misma daría, ya que brinda la posibilidad de llegar a más personas en el país.

3.    La edición impresa es baja, en comparación con el número de habitantes que tiene el país y no se encuentra distribuida de manera estratégica para así hacer posible el acceso a ella aún en los lugares más remotos del país”.

 

De acuerdo con lo cual La Gaceta electrónica sería un complemento de la versión escrita, dirigida a dar cumplimiento “de manera más efectiva al principio de publicidad de las normas”. Un medio para ampliar la cobertura de los destinatarios del Diario Oficial, quedando la versión escrita como garantía y prueba fehaciente de que lo puesto en Internet es copia fiel de lo impreso. Lo anterior por cuanto se estimó que el documento electrónico no ofrece la seguridad propia del documento impreso, particularmente por no ser perdurable en el tiempo.

 

Empero, debe tomarse en cuenta que a la fecha de la emisión del dictamen no se había emitido la Ley de Firma Digital y Certificados Digitales, dado que el proyecto correspondiente solo había sido aprobado en Primer Debate. En consecuencia, no existía norma jurídica alguna que otorgare equivalencia funcional al documento electrónico con el documento impreso. Situación que cambia a partir de la aprobación y puesta en vigencia de dicha Ley, según lo ya indicado. Además, deben considerarse los criterios en orden a la interpretación de las normas jurídicas contenidos en el artículo 10 del Código Civil y 10 de la Ley General de la Administración Pública. Disposiciones que obligan a realizar una interpretación evolutiva de las normas jurídicas, incluida la Constitución Política,  a efecto de que se tome en cuenta el contexto en que deben ser aplicadas y conforme el fin público a que tienden.

 

En el dictamen de mérito se cuestiona que el Reglamento a La Gaceta autorice la publicación electrónica de esta. La regulación del Diario Oficial La Gaceta bajo la Constitución vigente no ha sido objeto de regulación legal, según lo indicado. De ese hecho su regulación, salvo en orden a la competencia para fijar tarifas, es de rango reglamentario. De allí que no sea de extrañar que el artículo 2 del Reglamento a La Gaceta disponga cómo debe publicarse este periódico, admitiendo la publicación electrónica.

 

            Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Firma Digital y en su Reglamento, para que esa plena equivalencia entre la publicación electrónica y la publicación impresa produzca sus efectos se requiere que se garantice la autenticidad, integridad y conservación del documento electrónico. Por lo que se deben adoptar las medidas de seguridad necesarias que garanticen estos aspectos y, en general, la inalterabilidad de La Gaceta electrónica, la posibilidad de acceso y consulta por parte de toda persona y la conservación por los medios que resulten pertinentes. A partir de lo cual puede considerarse la necesidad de que la edición electrónica incorpore firma electrónica certificada como garantía de la autenticidad, integridad e inalterabilidad de su contenido y se establezca la posibilidad de acceso de toda persona aún cuando no cuente con internet. Es de advertir que garantizar estos aspectos y la custodia y conservación de la edición electrónica del Diario Oficial  y su acceso y  accesibilidad a la población en general  es responsabilidad de la Imprenta Nacional. La regulación de sus funciones debe provenir de una norma jurídica, sea esta de rango reglamentario (artículo 2 inciso c) de la Ley de Firma Digital), verbi gratia el Reglamento a La Gaceta, o de una norma de rango superior. Con esto indicamos que el rango de la regulación de esas funciones no es el de un acto administrativo (naturaleza del Acuerdo 006-2010-MGP de 11 de mayo de 2010). Esa regulación no corresponde al Ministerio de Gobernación y Policía sino al Poder Ejecutivo. Por lo que lo procedente es incluir en el Reglamento las disposiciones necesarias en orden a la seguridad y accesibilidad de la referida publicación. A este respecto, considera la Procuraduría que el Derecho Comparado ofrece ejemplos suficientes en orden a los requisitos, al menos mínimos, que debe exigirse para la edición electrónica y su relación con la edición impresa.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1)                 Nuestra Constitución establece el deber de publicar las normas jurídicas y dispone que esa publicación se hará en el Diario Oficial. Si bien se determina que debe existir un Diario Oficial, no se establece cómo debe ser publicado o editado ese Diario Oficial o quién debe editarlo. Aspectos que se han dejado a la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo. Es así como el Reglamento a La Gaceta permite una publicación electrónica de los Diarios Oficiales.

 

2)                 El Derecho Comparado nos muestra que el acceso y conocimiento del ordenamiento jurídico se garantiza, cada vez más, a través de publicaciones electrónicas de los diarios oficiales. Por lo que hoy en día la publicidad y el derecho de acceso al ordenamiento jurídico pueden ser alcanzados no solo con la publicación impresa sino también con la electrónica.

 

3)                 A partir del artículo 3 de la Ley de Firma Digital y Certificados Digitales, el ordenamiento costarricense claramente reconoce que existe equivalencia funcional entre documento físico o en papel y los documentos electrónicos o digitales. Dicho artículo obliga a interpretar cualquier norma jurídica en que se haga referencia a un documento, como comprensiva tanto al documento electrónico como al físico.

 

4)                 Corresponde al legislador establecer en qué casos no existe equivalencia funcional entre el documento impreso y el documento electrónico. Dado que entre los supuestos del artículo 5 de esa Ley no se encuentra la publicación electrónica de La Gaceta, puede sostenerse la equivalencia entre la publicación electrónica de dicho Diario Oficial y la publicación impresa.

 

 

5)                 A efecto de que se produzca la plena equivalencia entre la publicación electrónica y la publicación impresa se debe garantizar la autenticidad, integridad y conservación de La Gaceta como documento electrónico.

 

6)                 En  la publicación electrónica de La Gaceta se deben adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar estos aspectos y, en general, la inalterabilidad, la posibilidad de acceso y consulta por parte de toda persona en todo momento y espacio y la conservación por los medios que resulten pertinentes. Aspectos que son objeto de regulación por norma jurídica. Por lo que lo procedente es incluir en el Reglamento a La Gaceta o en una norma de rango superior las disposiciones necesarias en orden a la seguridad y accesibilidad de la referida publicación.

 

7)                 En consecuencia, se reconsidera el dictamen C-273-2005 antes citado en cuanto señala que la publicación solo puede ser realizada por medios impresos.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc