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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 056
 
  Opinión Jurídica : 056 - J   del 16/08/2010   

16 de agosto, 2010


OJ-56-2010


 


Licenciado


Luis Fishman Z.


Diputado a la Asamblea Legislativa


Partido Unidad Social Cristiana


 


 


Estimado señor Diputado:


 


            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, por Ministerio de Ley, Lic. Ricardo Vargas Vásquez, me refiero a su atento oficio DLF-0017-2010 de 20 de julio anterior, mediante el cual solicita adicionar la Opinión Jurídica OJ-31-2010 de 9 de julio anterior, en los siguientes términos:


 


“a)   ¿La falta de congruencia entre lo aprobado por el Congreso y el Decreto Legislativo que fue posteriormente sancionado por el Poder Ejecutivo, publicado en el Diario Oficial y ratificado por el Gobierno, afecta la validez o vigencia del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de los Estados Unidos de América para la cooperación para suprimir el tráfico ilícito” propiamente tal?


b)    ¿La falta de congruencia entre lo aprobado por el Congreso y el Decreto Legislativo que fue posteriormente sancionado por el Poder Ejecutivo, publicado en el Diario Oficial y ratificado por el Gobierno, afecta únicamente la validez o vigencia del Protocolo?


c)    Para subsanar la omisión señalada en la Opinión Jurídica OJ-31-2010, ¿debe el Directorio del Congreso, de conformidad con los artículos 27.8, 30.7, 149 y 151 del Reglamento de la Asamblea, emitir un nuevo Decreto Legislativo a ser sancionado por el Poder Ejecutivo o, en su defecto, a ser objeto de eventual resello, para posteriormente ser publicado en el Diario Oficial y ratificado por el Gobierno?


d)    Es subsanable la omisión señalada con la simple publicación de una fe de erratas en el Diario Oficial, tomando en cuenta que lo publicado en su momento corresponde literalmente a lo que fue efectivamente sancionado por el Poder Ejecutivo, publicado en el Diario Oficial y ratificado por el Gobierno? ¿No se estaría en ese caso suplantando la voluntad del Poder Ejecutivo?


e)    En caso de subsanarse la omisión según el trámite que corresponda, ¿la fecha de vigencia del Tratado y/o de su Protocolo deberá ser necesariamente posterior a la de publicación de la norma? En otras palabras, ¿es jurídicamente correcto afirmar que mientras la correcta publicación no tenga lugar el Tratado y/o su protocolo no pueden haber entrado en vigor?


f)     Si se considerara que el Tratado ha entrado en vigencia, pero no su Protocolo, ¿cómo debería interpretarse conforme a Constitución el artículo VIII.2, según lo dispuesto en el artículo 73.e) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional?


g)    ¿Podría afirmarse, a fin de no ser contrario al artículo 121.5 constitucional, que el término a que se refiere el artículo VIII.2 se refiere a una cláusula resolutoria de diez años del tratado contados a partir de su ratificación?”.


 


Se solicita un criterio de la Procuraduría General sobre la validez y eficacia de determinadas normas jurídicas. Es decir, se pide el ejercicio de la función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría como órgano superior técnico jurídico de la Administración Pública. Puesto que se trata del ejercicio de la función consultiva, dicha solicitud no se subsume en el derecho de petición que consagra el artículo 27 de la Constitución Política y desarrolla el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La facultad de consultar a un Órgano Consultivo no constituye ejercicio de un derecho fundamental. Baste recordar que consultar el criterio de la Procuraduría está restringido a los jerarcas de las Administraciones Públicas. Por ende, ninguna persona privada, por su condición de tal, puede considerarse titular de un derecho de consultar a la Procuraduría. Además, el derecho de petición no implica el derecho de obtener un criterio jurídico, así como tampoco la resolución o prestación que se solicita. De lo contrario, la Procuraduría como otros órganos consultivos, se verían obligados a conocer y responder todas y cada una de las consultas que los ciudadanos decidan presentarle y tendría que hacerlo dentro del plazo de los diez días. Circunstancia que solo sería admisible si el legislador hubiera configurado a la Procuraduría como un órgano de asistencia jurídica a la ciudadanía. Condición que no se conforma con su naturaleza de Órgano Consultivo de la Administración Pública y de Abogado del Estado dispuesto efectivamente por la Ley.


 


En consecuencia, debe resultar claro que al ejercicio de la función consultiva no le resultan aplicables los artículos 27 y 30 constitucionales ni el 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional ni el 111 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.


 


Hecha esta aclaración, corresponde señalar que la Procuraduría General se encuentra imposibilitada jurídicamente para responder a las interrogantes planteadas. En efecto, no es admisible una consulta sobre aspectos que deben ser objeto de pronunciamiento por parte de una autoridad judicial, por una parte. La Procuraduría es incompetente para pronunciarse sobre la regularidad jurídica de una decisión firme y concreta adoptada por el Pleno Legislativo, por otra parte.


 


 


I.-        INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA


 


Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen C-53-2010 de 25 de marzo de 2010, señalamos:


 


“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.


 


       En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.


 


       Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.


 


En el mismo sentido, se ha indicado:


 


“Como puede verse, de conformidad con la naturaleza competencial de esta Procuraduría, las consultas que le soliciten los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas y de carácter general. Es decir, que no versen sobre situaciones concretas, o asuntos que son de exclusiva competencia de otros órganos administrativos especiales, tal y como lo señala el artículo 5 de la Ley supracitada. Menos, es posible que este Despacho evacue consultas en donde median procesos ordinarios, planteados ante los Tribunales de Justicia, como es  el caso que nos ocupa en este estudio.


 En efecto, ante dicho Juzgado de Trabajo, se dilucida la naturaleza jurídica del salario escolar, que prevé el ordinal 62 de la mencionada Convención Colectiva, objeto de su consulta;  por lo que,   obviamente,  a tenor del carácter que tienen las resoluciones judiciales en nuestro ordenamiento jurídico, éstas privan sobre cualquier otro pronunciamiento administrativo, a tenor de lo que disponen los artículos 162 del Código Procesal Civil y 42 de la Carta Fundamental del Estado. En similar sentido, el Tribunal del Derecho de la Constitución ha señalado:


(…).


De manera que, en virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión de  que evidentemente, al tratar de resolver ese Juzgado respecto de las pretensiones que demanda el Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Costa Rica contra esa Institución, tendrá, forzosamente que dilucidar la naturaleza jurídica del salario escolar que prevé el artículo 62 de la Convención Colectiva. De ahí que, nos encontramos impedidos, desde ya, para verter un pronunciamiento sobre la interrogante planteada, habida cuenta que lo que va a prevalecer en nuestro ordenamiento jurídico, es lo que establezcan los Tribunales de Trabajos”. Dictamen C-080-2005 de 24 de febrero del 2005.


 


 


 


Este motivo de inadmisibilidad está presente en la consulta que nos ocupa.


 


En efecto, un grupo de señores Diputados, entre los cuales se encuentra el consultante, incoó Acción de Inconstitucionalidad contra el Acuerdo Legislativo 6430-10-11. En dicha Acción se aduce que del “Convenio de Patrullaje Conjunto” en su artículo VIII.2 se deriva que el marco competencial otorgado al Servicio Nacional de Guardacostas de los Estados Unidos de América está limitado por una cláusula resolutoria con un plazo de diez años contados a partir de su ratificación, el cual ya se habría concluido. La posibilidad de prórroga, se agrega, no sería posible porque se habría vencido el plazo dispuesto por el propio Gobierno. Además, se hace referencia a que el Protocolo suscrito entre las partes no ha sido:


 


“aprobado por la Asamblea Legislativa ni ratificado por nuestro país; de hecho ni siquiera ha sido publicado, y por lo tanto no resulta de aplicación por contravenir el artículo 124 constitucional y la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional que considera la publicación un trámite esencial del procedimiento legislativo en resguardo del principio democrático que informa el texto fundamental y que encuentra su base en el artículo primero y segundo de la Carta Política y demás preceptos concordantes…”.


 


Se agrega que:


 


“No se puede interpretar que este protocolo modificatorio no requiere aprobación legislativa, pues para hacerlo el tratado debía haber autorizado de modo expreso su derivación, lo cual no ocurrió en este caso. Esto de conformidad con los artículos 7, 121.4 y 140.10 de la Carta Política.


Tampoco puede interpretarse que el mismo fue aprobado legislativamente en conjunto con el Convenio original, pues el artículo 1 de la ley aprobatoria, 7929, es claro en determinar literalmente el texto del tratado que se entiende avalado, no dejando lugar a interpretaciones de ningún tipo.


Por otro lado, esta facultad que le otorga a Costa Rica el artículo VIII.2 tiene una lógica especial, pues siendo el país que soporta la participación de fuerzas del orden extranjeras dentro de su territorio, pareciera razonable se establezca un plazo para que pueda definir si desea continuar con las actividades de colaboración que se regulan en el tratado, luego de una evaluación de sus resultados”.


 


Concluyéndose sobre este punto que:


 


“En este sentido, en virtud de que el Convenio de Patrullaje Conjunto no es aplicable en la actualidad y de las competencias policiales que a favor del Poder Ejecutivo otorgan los artículos 12 y 140.1, 6 y 16, no se podría válidamente autorizar que fuerzas estadounidenses de cualquier índole, y mucho menos militares, realizaran del todo funciones policiales o de apoyo a las mismas en virtud sin transgredir (sic) gravemente las citadas normas y los primeros seis numerales de la Carta Política. Al hacerlo, el acuerdo impugnado resulta inconstitucional por transgresión de las normas fundamentales reseñadas en este apartado”.


 


            En un escrito de adición, los accionantes extienden sus consideraciones sobre las consecuencias de una falta de aprobación legislativa y publicación del Protocolo al Convenio.


 


Precisamente porque los accionantes plantean en su Acción el punto de la validez y vigencia del artículo VIII.2 y la validez del Protocolo adicional, la Procuraduría indica a partir de la página 12 del escrito de Informe:


 


“Sin embargo, debe indicarse que una interpretación textual del artículo VIII.2 del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos de América para la cooperación para suprimir el Tráfico Ilícito de Drogas”, Ley N.° 7929 de 6 de octubre de 1999 (LAUSA) no puede conducir a concluir que dicha disposición haya establecido un plazo resolutorio del Acuerdo.


 


Al respecto, debe advertirse que conforme con las reglas contenidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Interpretación de los Tratados, es pacífico afirmar que en la interpretación de tratados internacionales debe privilegiarse la interpretación textual y de buena fe (Ver: JENNINGS, ROBERT Y OTRO.  OPPENHEIM'S INTERNATIONAL LAW. Oxford University Press. 9 Edición. 2008. P. 1271).


 


Efectivamente, es claro que el sentido del artículo VIII.2 no ha sido establecer un plazo para la vigencia del Acuerdo de Cooperación. Por el contrario, el significado evidente de la norma consistía en permitir que por la vía de la aprobación del Acuerdo, la Asamblea Legislativa extendiera una autorización abierta e ilimitada para que las naves del Servicio de Guardacostas de Estados Unidos y otras embarcaciones armadas pudiesen atracar y permanecer en aguas soberanas y puertos costarricenses.


 


De ninguna forma puede interpretarse que se tratase del establecimiento de un plazo de vigencia para el acuerdo. Esta interpretación es descartada a partir del mismo tenor textual del artículo VIII.2 el cual en todo momento se refiere a la vigencia de la autorización contemplada en el artículo 121.5, CPCR.


 


La norma en comentario dispone:


 


2.-   En el caso de Costa Rica, por imperativo del artículo 121, inciso 5) de la Constitución Política, la Asamblea Legislativa de Costa Rica, y en el acto mismo de aprobación, concederá el permiso para el desarrollo de las operaciones contenidas en la Sección IV de este Acuerdo por el plazo de diez años calendario a partir de la ratificación. Con un mes de antelación al vencimiento del primer plazo de autorización definido en el párrafo anterior, la Asamblea Legislativa de Costa Rica, definirá, por el procedimiento determinado en su reglamento, si concede la prórroga por un período similar. Igual procedimiento se aplicará para prórrogas de períodos posteriores.


 


También debe observarse que en su voto 4156-1999 ya citado, la Sala Constitucional efectivamente también interpretó el artículo VIII.2 en el sentido de que se trataba, no de una disposición atinente a la vigencia del Acuerdo, sino a la forma en que debía otorgarse la autorización de atraque y permanencia del artículo 121.5 CPCR. Por supuesto, no puede obviarse que  en ese momento la Sala Constitucional estimó inconstitucional esa disposición por violación precisamente del artículo 121.5 CPCR.


 


En conclusión no puede interpretarse que el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos de América para la cooperación para suprimir el Tráfico Ilícito de Drogas”, Ley 7929 de 6 de octubre de 1999 (LAUSA), se encuentre sometido a un plazo que determine su vigencia, entendiéndose, por ende, que ésta es indefinida.


 


En todo caso debe insistirse en que la vigencia o no de la LAUSA, ni aún el supuesto en que anule por inconstitucional el actual artículo VIII.2 LAUSA deberían poner en entredicho la validez del Acuerdo Legislativo 6430-10-11. Lo anterior por cuanto la potestad de autorizar o no el atraque y permanencia de naves de guerra en aguas soberanas es una potestad constitucional, cuyo fundamento es directamente el artículo 121.5 CPCR y no dicho acuerdo.


 


       A modo de anotación final debe advertirse que el tema concerniente a la promulgación, sanción y publicación del Protocolo a la LAUSA - Protocolo firmado el 2 de julio de 1999, pero no incorporado al documento de la Ley de Aprobación – tampoco debería afectar la regularidad jurídica del Acuerdo Legislativo atacado. Esto porque el artículo VIII.2 tal y como pretendía ser enmendado por el Protocolo se circunscribía a hacer una remisión explícita al artículo 121.5 de la Constitución”.


 


            De modo que, conforme el escrito inicial de la Acción, la Sala Constitucional como Contralor de Constitucionalidad debe determinar si el llamado “Convenio de Patrullaje Conjunto” se encuentra vigente y sobre todo, si es constitucional o no. En particular, cuál es el objeto y alcance del artículo VIII.2 del Convenio. De la misma forma, la Sala Constitucional debe establecer si el Protocolo que modifica el artículo VIII.2 ha sido aprobado o no por la Asamblea Legislativa y forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Por ende, si tuvo el efecto de modificar los eventuales vicios de inconstitucionalidad que presentaba el texto original del Acuerdo. En caso de integrarlo, si es constitucional o no según lo han pedido los accionantes (página 13 del escrito de Acción).


 


            Estos puntos sometidos a conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional conciernen directamente las cuestiones a), b), f y g) de la consulta que nos ocupa. Es decir, por propia decisión de los señores Diputados y en particular por el consultante, el asunto ha sido afincado ante el Tribunal Constitucional, que deberá conocer y pronunciarse sobre los citados temas  de la consulta. Esa circunstancia determina la inadmisibilidad de la consulta. El consultante deberá estarse, entonces, a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia.


 


            Ahora bien, la consulta concierne también el mecanismo de solución de la no inclusión del Protocolo en el Decreto Legislativo. Esto es, los puntos c) d y e). No obstante, nota la Procuraduría que estas cuestiones están en relación con la validez y vigencia del Convenio Conjunto y de su Protocolo adicional. Validez y vigencia que debe ser establecida por la Sala Constitucional en virtud de la Acción de Inconstitucionalidad planteada por los señores Diputados. Por lo que la respuesta que se dé a esas interrogantes estará en relación con lo que resuelva la Sala Constitucional en torno a la constitucionalidad del Acuerdo y de su Protocolo.


 


            A lo cual se suma que se está en presencia de una decisión firme y concreta de la Asamblea respecto del mecanismo por aplicar en cuanto a dicha no inclusión.


 


 


II.-       INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA PARA REFERIRSE A LO DECIDIDO


 


            Consulta Ud. si para subsanar la omisión se  debe emitir un nuevo Decreto Legislativo que debe ser sancionado por el Poder Ejecutivo o bien, si basta la simple publicación de una fe de erratas en el Diario Oficial y cuál es la fecha de vigencia del Tratado y del Protocolo.


 


            La consulta se realiza no con el objeto de obtener asesoría sobre cuál podría ser el mecanismo a seguir ante la no inclusión. Es decir, para una decisión futura. Por el contrario, la consulta implica un  cuestionamiento de decisiones concretas adoptadas en el ámbito legislativo. En efecto, por resolución de la Presidencia de la Asamblea Legislativa del 7 de julio del presente año, se ordenó la publicación de una fe de erratas que incluya el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de los Estados Unidos de América como su Protocolo, según consta en el folio 34 y siguientes del Acta 42 de la sesión de 7 de julio del presente año.


 


            Esta resolución fue apelada por varios señores Diputados. Al folio 43 de esa Acta consta la siguiente Moción:


 


“Moción de apelación


De varios diputados y diputada:


De conformidad con el artículo 156 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, apelamos la resolución de la Presidencia emitida en relación con los permisos de atraque de los barcos estadounidenses en las costas costarricenses”.


 


            En apoyo de esta apelación, el señor Diputado Fishman Zonzinski manifestó:


 


“Señor Presidente, usted decía, el día de ayer, que  usted iba a mandar a enmendar el error a través de la publicación, eso tampoco es de recibo. Si no fue sancionado usted no puede mandar a publicar un protocolo que no fue sancionado debidamente, habría que hacer un arreglo para que ese protocolo sea publicado y, en el mejor de los casos, pueda tener efectos de aquí en adelante, pero jamás pretender que con la publicación que haría el Presidente de la Asamblea Legislativa el error se subsane para once años atrás. Eso, señor Presidente, no es  de recibo.


 


       Aquí se están violentando, señor Presidente, con su posición y con la posición de los compañeros que han venido insistiendo en mantener esta resolución, los artículos 27.8, el 30.7, el 149, el 151 del Reglamento de la Asamblea, el 124 de la Constitución Política, el 127 de la Constitución Política; usted, señor Presidente, caería en el delito de prevaricato y de usurpación de autoridad y le sería aplicable el artículo 350 del Código Penal y el 310 inciso 3)  el 358 del Código Penal si usted manda a publicar algo que no podría mandar a publicar porque estaría extralimitando sus funciones” (folio 11 del Acta de sesión de 8 de julio de 2010).


 


            Sometida a votación la apelación de los señores Diputados fue rechazada con el voto de treinta y dos diputados de los cuarenta y nueve presentes (folio 25 del Acta de la Sesión 43 de 8 de julio de 2010).


 


            Es decir, la decisión de publicar una fe de erratas incluyendo el Acuerdo de Patrullaje Conjunto y su Protocolo constituye una decisión firme del Plenario de la Asamblea Legislativa. Determinar si esa decisión es conforme con el ordenamiento o si por el contrario, se debe emitir un nuevo Decreto Legislativo y este debe ser sancionado por el Poder Ejecutivo escapa a la competencia de la Procuraduría General, porque ello implicaría una valoración de la regularidad jurídica de una decisión ya adoptada por el Plenario. Si bien el criterio que se emite no es vinculante ni para el Directorio ni para el Plenario Legislativo, estima la Procuraduría que sí podría considerarse como una interferencia indebida en el ejercicio de las potestades propias de la Asamblea Legislativa. Por demás, la regularidad de la decisión ya adoptada tendrá que determinarse a partir de criterios de constitucionalidad. Ámbito en el cual existe una competencia exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional. Corresponderá a ese Tribunal, entonces, determinar si el mecanismo de subsanación decidido por la Asamblea Legislativa es conforme con los artículos 124 y 129 de la Constitución Política y 27.8, 30.7, 149 y 151 del Reglamento de la Asamblea. En último término, procede recordar que escapa a  la configuración legal de la Procuraduría el mediar o arbitrar entre las diferencias de  criterio expresadas por los señores Diputados en el Plenario y, en particular ante discrepancias entre un Diputado y el Directorio Legislativo, con mucho menos razón le corresponde determinar si la disconformidad de un Diputado con lo resuelto por el Pleno es procedente o improcedente. De hacerlo, la Procuraduría se estaría autoatribuyendo  una función de árbitro que legalmente no corresponde.


 


            Consecuentemente, debe abstenerse de rendir el criterio solicitado.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1)         La consulta sobre la validez y vigencia del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos de América para la Cooperación para suprimir el tráfico ilícito y el Protocolo a ese Acuerdo, es inadmisible. Sobre esos extremos, el consultante deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en ejercicio de sus competencias. Por consiguiente, no corresponde pronunciarse sobre las interrogantes a), b), f y g) de la consulta.


 


2)         La Procuraduría General resulta incompetente para pronunciarse sobre la regularidad jurídica de la decisión de la Asamblea Legislativa de publicar una fe de erratas en el Diario Oficial La Gaceta, fe de erratas mediante la cual se subsane la no inclusión en el texto de la Ley del Protocolo al Acuerdo de Patrullaje Conjunto. Por ende, la consulta en sus  puntos c), d) y e) resulta inevacuable.


 


                                                                                Atentamente,


 


 


 


                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                                Procuradora Asesora


 


MIRCH/mvc