09 de agosto del 2010

C-166-2010

 

Señor

Luis Álvarez Soto

Viceministro

Ministerio de Economía,

Industria y Comercio

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio VMi-OF-111-10, de 06 de julio del 2010, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico “…sobre la procedencia del pago de la jornada extraordinaria a los funcionarios de la administración pública en puesto de confianza, refiriéndose en forma específica aquellos que laboran con fiscalización superior inmediata, dentro de la Institución, cumpliendo funciones continuas, para dichos efectos…”(Sic)

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

Después de un amplio análisis acerca de la consulta planteada, y a través del Oficio AJ-110-2010, de 1 de julio del 2010,  es criterio  de la Unidad de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que en virtud del artículo 143 del Código de Trabajo en concordancia con el artículo 58 constitucional, y con total apego al principio de legalidad (Reglamento de Puestos de Confianza Subalternos del Sector Público –Decreto Ejecutivo No. 29141-H) no procede el pago de jornada extraordinaria a los funcionarios de la Administración Pública que ocupen puestos de confianza, salvo  por circunstancias excepcionales tuvieran que laborar fuera de la jornada de doce horas, tendrán derecho a una remuneración adicional correspondiente.

 

II.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA A LOS FUNCIONARIOS QUE OCUPAN PUESTOS DE CONFIANZA:

 

En relación con el tema de consulta  y en tesis de principio, son los artículos 58 constitucional y 139 del Código de Trabajo, los que determinan el reconocimiento del pago de la jornada extraordinaria a los funcionarios de confianza, aún cuando se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo al tenor de lo que dispone el artículo 143 Ibid. Lo anterior, evidentemente, con la previa autorización del órgano jerárquico correspondiente, tal y como lo dispone el artículo 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 17.- El Ministro podrá autorizar el trabajo durante sea indispensable satisfacer exigencias especiales del servicio público.”

 

 

En efecto, aquellas otras disposiciones, establecen, en su orden:

 

“Artículo 58:

 La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”

 

 “ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.

(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º)”.

 

“ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

( Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960).”

 

Como puede verse, si bien los funcionarios o servidores de confianza se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, ciertamente el precitado numeral 143, establece que no estarían obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, lo cual significa que en el eventual caso de que se les requiera de manera excepcional y temporal para trabajar fuera de ese límite de tiempo,  resulta procedente el pago salarial correspondiente, tal y como lo disponen los artículos 58 constitucional y  139 del cuerpo normativo laboral.

 

 

En el mismo sentido expuesto, esta Procuraduría  ha concluido, que:

 

 “(…)

En conclusión, por ser un derecho constitucionalmente reconocido, si el funcionario excede en sus labores el máximo de la jornada por la que se ha contratado, jornada que en el caso de los servidores de confianza es de doce horas  —siempre y cuando ello no responda a la subsanación de errores que le sean imputables− tiene derecho a percibir el pago de las horas extras que haya laborado. “

(Dictamen No. C-331, de 01 de diciembre del 2009. En igual sentido, véase Dictamen No. C-180-2006, de 15 de mayo del 2006)

     (Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

Como puede inferirse de lo hasta aquí indicado, los servidores de confianza que deban prestar sus servicios de manera excepcional y temporal fuera del límite de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el citado numeral 143, tienen el derecho a ser remunerados en la forma como lo dispone el primer párrafo del mencionado tantas veces artículo 139 de Código  de Trabajo, es decir “remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.” Ello, repetimos, por ser un derecho constitucionalmente reconocido.

Asimismo, este Órgano Consultor ha advertido, mediante el Dictamen No. C--191-2007 del 13 de junio del 2007, que la jornada máxima de doce horas que se establece para la clase funcionarial en cuestión, debe entenderse como la disponibilidad máxima que ese personal debe cumplir dentro de un determinado centro de trabajo, pero que no es la jornada a la que está obligado a cumplir, pues bien puede darse el caso de que sea menor, es decir, que la misma puede variar entre ocho y doce horas de labor sin que se genere el derecho a exigir el pago de horas extraordinarias durante ese lapso.

 Por otra parte, ha observado también este Despacho que al encontrarse dichos funcionarios excluidos de la jornada de trabajo, pero que no están obligados a trabajar más allá de las doce horas, es claro que la posibilidad de que trabajen jornada extraordinaria debe ser por razones sumamente excepcionales e impostergables, habida cuenta de que una jornada excesiva, aunque sea temporal, podría ocasionar consecuencias negativas sobre todo para el trabajador. En ese sentido, por ejemplo, ha indicado mediante el Dictamen No. C-142 de 7 de setiembre de 1992, en lo que interesa,           que:

 

“(…) pese  que dichos trabajadores no están sometidos a la limitación de la jornada laboral, no estarán obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, lo que viene en alguna medida a traducirse en una limitación de horas, para que laboren. En este sentido, las razones que han imperado para la existencia de esta clase de circunscripción de tiempo de trabajo, al igual que las establecidas en los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, obedecen no solo en atención al agotamiento físico y mental del trabajador, si no también a que éste requiere de un grado de consideración personal, extendiéndose al respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política. Estas consideraciones se hallan plasmadas en la mayoría de la doctrina iuslaboralista. Así Guillermo Cabanellas, en su Obra "Compendio de Derecho Laboral", sostiene que: "...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador. Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás nocivo". "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador, provoca una disminución del rendimiento, que decrece progresivamente con la acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la recuperación psicofisiológicas del trabajador". (Tomo I, Pag. 507).

En ese orden de ideas, vale recalcar que el tope de horas para que los trabajadores de confianza permanezcan en su trabajo, resulta ser la suma de la jornada diaria más la propiamente jornada extraordinaria de los trabajadores comunes, lo que dejaría notar una jornada inhumana en el eventual caso de permitirse que aquéllos laboraran horas extras, de tal suerte que no existe norma legal que así lo autorice; antes bien, de todas las disposiciones que contiene el capítulo Segundo, Título Tercero del Código de Trabajo, se deduce la prohibición implícita para realizar trabajo fuera de los términos legales ahí establecidos, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio no puedan sustituirse trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando, según el artículo 140 ibid. Al respecto, ha sido ardua la doctrina correspondiente cuando sostiene reiteradamente que, "...Lo cierto es que, si el trabajador no colabora en el control de la aplicación de las leyes que lo amparan, éstas tienden a volverse letra muerta; por lo que el Profesor De la Cueva, aunque aplaude la jurisprudencia que ordena el pago de las horas excesivas, no puede menos de estampar esta angustiosa observación: "Sólo es de desearse que, en el futuro, la inspección del trabajo evite, mediante una cuidadosa vigilancia, este servicio extraordinario que, en realidad, está destruyendo el principio de la jornada..." Ver, Rafael Caldera, "Derecho del Trabajo", Segunda edición, 1981, Pag. 452). Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad -artículo 11 de la Constitución Política, y 11 de la Ley General de la Administración Pública- la Administración Pública no puede actuar al margen de la legislación que la rige, autorizando a esos funcionarios trabajar jornada extraordinaria a partir de la citada limitación.”

No obstante ello, se reitera que en tanto medien circunstancias muy excepcionales y calificadas, es decir de imperiosa necesidad para la institución a la cual prestan sus servicios,  estos funcionarios de confianza pueden laborar fuera de la jornada máxima de doce horas de trabajo, remunerándose  en los términos prescritos en los artículos 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 139 del Código de Trabajo.[1]

Finalmente, es importante recordar que el personal de confianza  es aquel que para ocupar un cargo en la Administración Pública, se encuentra exceptuado de  los principios que contienen los artículos 191 y 192 constitucionales; es decir, por el carácter de sus funciones es nombrado  y removido discrecionalmente por las autoridades jerárquicas correspondientes.  De esa manera, esta Procuraduría ha expresado detalladamente y  en lo conducente:

“El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza.  De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

“ Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“   (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:

“ El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:

 "…los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores."

(De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.) “

(Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 121 inciso 1, que como indicamos permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:

“Artículo 4º.-

Se considerará que sirven cargos de confianza:

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.

b) El Procurador General de la República.

c) Los Gobernadores de Provincia.

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

 (Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)

(Véase Dictamen No. C-461 de 14 de noviembre del 2006)

 

A través de ese texto jurisprudencial, ha quedado claro que tanto el  inciso 1 del artículo 140 como el  192 de la Constitución Política, establecen no solo la posibilidad y forma del nombramiento y  remoción de los  funcionarios que sirvan cargos de confianza, sino que con fundamento en esas normas superiores, se enlistan en  los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, un buen número de funcionarios y empleados de confianza para el quehacer del Poder Ejecutivo, ya sean  subordinados o no. Incluso, es importante mencionar que a través del Decreto Ejecutivo No. 29141, de 31 de octubre del 2000, (denominado “Reglamento  de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público”) se establecen las reglas que deben regir para los puestos de confianza subalternos pertenecientes al Sector Público.  Así, vale transcribir los incisos a) y b), que dicen:

“Articulo 1-Los puestos de empleados de confianza subalternos pertenecientes al sector público, se regirán por las siguientes normas:

a.) Comprende a los servidores que han sido nombrados libremente, con entera discrecionalidad por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140, inciso 1) de la Constitución Política para los funcionarios del Poder Ejecutivo, así como de las entidades descentralizadas y de las empresas públicas, previos atributos personales y técnicos que puedan hacerlos idóneos para el ejercicio del puesto que desempeñan, los que estarán excluidos del Régimen de Servicio Civil y de las limitaciones de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo regulado por el artículo 143 del Código de Trabajo.

b.) Incluye los puestos de asesores, asistentes, consultores,  secretarias  ejecutivas, choferes, técnicos de radioenlaces y los que en el futuro sean definidos así por la Dirección General de Servicio Civil o la Autoridad Presupuestaria, siempre que están a disposición permanente de los máximos jerarcas de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes.

 

En consecuencia, independientemente, de que los funcionarios o empleados de confianza ejerzan sus funciones con fiscalización o sin fiscalización superior inmediata, ciertamente se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, pero no están obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, al tenor del artículo 143 del Código en referencia. De modo que, en el eventual caso, y  por necesidades de la institución para la cual prestan el servicio, deben laborar jornada extraordinaria después de esas  doce horas, es procedente y justa la remuneración que corresponda, según los artículos 58 constitucional y 139 del Código de Trabajo.

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

Por las razones expuestas anteriormente, y de conformidad con los artículos 58 constitucional, 139 y 143 del Código de Trabajo, es criterio de esta Procuraduría General, que resulta procedente el pago de la jornada extraordinaria de trabajo a los funcionarios que ocupan puestos de confianza en la Administración Pública, aún cuando laboran con fiscalización superior inmediata.

Debe enfatizarse que dicho pago procedería después de la jornada ordinaria de doce horas a que se encuentran sujetos a prestar sus servicios en la institución para la cual laboran.

 

De Usted, con toda consideración,

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv