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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 173
 
  Dictamen : 173 del 16/08/2010   

16 de agosto de 2010


C-173-2010


 


Ingeniero


Rolando Hidalgo Villegas


Alcalde Municipal de


Santa Bárbara


 


 


Estimado señor:


 


            Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, según artículo 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio No. OAMSB-033-2010 de 27 de enero de 2010, en el cual nos plantea diversas interrogantes y preocupaciones sobre el otorgamiento de permisos de construcción en áreas contiguas a nacientes; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.


 


            Ya con respecto a sus preguntas, si bien es cierto la mayor parte de ellas se encuentran planteadas en términos generales, se desprende de su contexto la existencia de casos concretos pendientes de resolverse en esa sede municipal: se hace mención a compromisos ambientales de particulares interesados en caso de otorgárseles permisos constructivos, e incluso, hasta se solicita la resolución de un asunto específico, el del Polideportivo Estadio Carlos Alvarado (mediante adición por Oficio No. OAMSB-051-2010 de 8 de febrero de 2010 a la consulta hecha).


 


            Si bien esta razón sería suficiente para declarar inadmisible la consulta (artículo 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), hemos estimado oportuno, a fin de colaborar con esa Municipalidad, citarle varios pronunciamientos de nuestra jurisprudencia administrativa que responden a algunas de sus inquietudes (las otras no son de recibo, como se explicará más adelante) y que sin duda le serán de utilidad para la resolución de cada caso particular. Como se ha indicado en ocasiones anteriores:


“El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 


Por ello, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de uno o varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa.


Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (Véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009). En razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.


No obstante, aún cuando por ello la presente gestión pudiera resultar por ello, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a lo consultado, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.


Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”  (Dictamen No. C-072-2010 de 19 de abril de 2010)


            En punto al tema propuesto, conviene de entrada tener presente la distinción que existe entre terrenos de dominio público contiguos a nacientes para surtir de agua a poblaciones, y áreas de protección en bienes de dominio privado; y que atañe a la diferencia en cuanto a distancias de protección contiguas a los manantiales. Para ello me permito transcribirle lo señalado al efecto en nuestro pronunciamiento OJ-064-2002 de 30 de abril de 2002 que explica ampliamente este tópico:


  I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE


    Como se ha expuesto por esta Procuraduría en varias oportunidades, el legislador costarricense, atendiendo a la trascendencia de las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable y para el aseguramiento de ese recurso, les ha atribuido carácter de dominio público en diversas normas, así el artículo 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961:


"Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:


c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terreno planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lado de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;" (el destacado es nuestro).[1]


    Este precepto ya se encontraba regulado en el Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º) y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º); y se retoma también, a su manera, en el numeral 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, en los siguientes términos:


"Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:


a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;


b)La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas." [2]


    La frase del inciso a) recién transcrito, que establece una franja demanial "no menor de doscientos metros de radio" compatibiliza esta norma con lo dispuesto por el artículo 7, inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (ver en ese sentido, de esta Procuraduría, los pronunciamientos OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995 y C-295-2001 del 25 de octubre del 2001).


    Con respecto al significado de la frase "reserva de dominio a favor de la Nación", en el pronunciamiento OJ-017-2001 del 7 de marzo del año anterior, este órgano asesor hizo referencia al que la doctrina da a las reservas demaniales, como "técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije. "


    De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere: "El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público … Consiste en la manifestación pública de que, con respecto a determinados bienes de dominio público, el Poder público entiende que el interés general aconseja ejercer sus facultades de goce, dimanantes del dominio, de modo directo, por sí u otro sujeto de la organización administrativa, y no mediatamente, por concesión de los administrados." [3]


    Por su parte, el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953, reitera el carácter de dominio público de los terrenos necesarios para un abastecimiento adecuado de agua potable:


"Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física y caudal necesario de las mismas..."


    Complementariamente, La Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 que crea el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, transformado en el actual Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por Ley No. 5915 de 12 de julio de 1976, tiene a dicha Institución como el ente sustitutivo de los ministerios indicados en la Ley General de Agua Potable[4], y por lo tanto como el competente para determinar cuáles son estas áreas, así como las descritas en los artículos 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas, conforme al artículo 2º, incisos f) y g) de su Ley Constitutiva, Nº 2726 del 14 de abril de 1961 (véase, en este sentido la opinión jurídica OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).


    El régimen de dominio público al que se encuentran sometidas estas áreas, así como los caracteres o medios jurídicos a través de los cuales se busca hacer efectiva su tutela -- inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad-- a efectos de que cumplan el fin que motiva su afectación [5], han sido definidos por la Sala Constitucional en los siguientes términos:


"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad."


(Voto No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991).  


II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN


    En tesis de principio, los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996, contemplan un régimen jurídico distinto al descrito en el apartado primero de este pronunciamiento desde el momento mismo en que se encuentran enmarcados dentro del Título Tercero de esa ley sobre la "Propiedad forestal privada":


"Artículo 33.- Áreas de protección


    Se declaran áreas de protección las siguientes:


a)     Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. (...)


b)     Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley."


"Artículo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas.


Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.


Los alineamientos que deban tramitarse en relación con éstas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo."  [6]


    El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7.c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).


    En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, según expondremos más adelante, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social [7]:


"El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada (...) Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de este artículo 34, rectificando -- en parte-- la errónea terminología de "áreas protegidas" con que se les designa en el título." (Opinión Jurídica OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).


"...sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada. (...)


Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo)".( Dictamen C-042-99 del 19 de febrero de 1999).


    Sobre este régimen de limitaciones ha señalado nuestra Sala Constitucional:


"IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible... " (Voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996.


    Ahora bien, debe quedar claro que las áreas de protección definidas en el artículo 33 transcrito, pueden coincidir espacialmente con las áreas demaniales contiguas a nacientes proveedoras de agua potable o que convenga reservar con ese fin [8]; así como con otras áreas para las cuales el ordenamiento jurídico prevé un régimen de dominio público, tales como: áreas silvestres protegidas o en general el Patrimonio Natural del Estado (artículos 1 y 18 de la Ley Forestal), la zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, áreas contiguas a ríos navegables, terrenos comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba, reservas portuarias, etc.


    En estos casos, las áreas de protección se entenderán subsumidas dentro del régimen de dominio público, prevaleciendo sus características propias (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), así como las regulaciones propias de cada régimen en particular (véase, de esta Procuraduría, el dictamen C-016-2002 del 15 de enero de este año).”


            Esta diferencia de trato para ambos supuestos tiene también implicaciones distintas para el régimen  de propiedad, y por ende, para la posibilidad de otorgar permisos de construcción en estas áreas. Veamos lo que a ese respecto sigue diciendo la opinión jurídica OJ-064-2002:


 


“III. IMPLICACIONES DEL REGIMEN DE AGUAS SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD


 


Como bien puede desprenderse de lo hasta aquí dicho, las consecuencias jurídicas sobre los derechos de propiedad se derivan del régimen propio de cada supuesto normativo. Así, las áreas contiguas a nacientes que hayan sido calificadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable, por su naturaleza de cosas públicas, están fuera del comercio [9] y no son objeto de apropiación particular. “La posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, por lo que no pueden inscribir esos terrenos en el Registro Público mediante información posesoria y la acción reivindicatoria estatal por ellos es imprescriptible.” (OJ-033-95).[10]


  Es por esa razón que la Procuraduría General de la República dentro de los procesos de información, de las que es parte por imperativo legal (artículo 5° de la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 de 14 de julio de 1941), requiere, cuando exista alguna naciente que convenga proteger para fines de abastecimiento de agua potable, la presentación de un nuevo plano catastrado que excluya los doscientos o trescientos metros contiguos al manantial según la configuración del terreno, reduciéndose necesariamente el área objeto de titulación; y de no cumplir­se con lo anterior, solicita el rechazo de las diligencias en la resolución de fondo por preten­derse la inscripción de inmuebles pertenecientes al domi­nio público.


 


Esta posición nuestra ha sido avalada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Agrario:


 


“Las disposiciones del Código Fiscal fueron derogadas por la Ley General sobre Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939. En esta nueva ley se incorporan prácticamente las mismas disposiciones. Los terrenos comprendidos en los límites de la República, no adquiridos ni inscritos a nombre de los particulares, se presumen baldíos y por ello pertenecen al Estado (artículo 1). Este conservará el dominio necesario sobre las tierras indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas (artículo 11). La ley protege expresamente, y por tanto no son susceptibles de ser enajenados, los terrenos de las islas, ni los situados a las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes de cuencas u hoyas hidrográficas donde broten manantiales, hayan islas o cabeceras y cualquier curso de agua del cual se surta alguna población o convenga reservar con igual fin. En terrenos planos la prohibición comprende una faja de 200 metros a ambos lados de los ríos, manantiales o arroyos, pero si existen cuencas u hoyas hidrográficas la extensión alcanza los 300 metros (artículo 7). La Ley de Tierras y Colonización Nº 2825 del l4 de octubre de l961 mantuvo la misma orientación. Pero amplió las declaradas, por la anterior ley, como inalienables (Artículo 7). En general esas reservas han tenido prohibición para poseerlas y para ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad por medio del trámite judicial de informaciones posesorias.” (Sala Primera, Voto No. 51 de 15 horas 15 minutos del 26 de mayo de 1995.  Considerando IV).


“En las presentes diligencias el señor Procurador Agrario de la República se a [sic] opuesto a su aprobación argumentando que por existir nacientes con áreas de influencia, no es posible aprobar la titulación, por ser dichas áreas parte del dominio público...Desde el siglo pasado, el Código Fiscal establecía una serie de restricciones en ese sentido, sobre todo para proteger las áreas aledañas a los ríos, quebradas y cursos de aguas, así como los bosques.  La Ley General de Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939, estableció la prohibición de enajenar los terrenos del Estado...Es evidente, la intención del legislador, en cuidar desde hace décadas las fuentes de agua, que surtan alguna población o que convenga reservar con igual fin.  Dicha disposición se mantuvo íntegramente en la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso c)...La Procuraduría Agraria ha presentado una oposición razonada durante el transcurso de este proceso no contencioso.  Sostiene la demanialidad de las áreas aledañas a las dos nacientes indicadas...Lo procedente, en consecuencia, de conformidad con con [sic] el artículo 11 de la Ley de Informaciones Posesorias, es confirmar la sentencia apelada, y remitir al interesado a la vía contenciosa correspondiente a hacer valer sus derechos.” (Tribunal Agrario, Voto No. 770 de las 10 horas 40 minutos del 13 de noviembre de 1998).


 


En razón de esa misma demanialidad, la tolerancia, tardanza o desuso por parte de la Administración no otorga ningún derecho a los particulares (Sala Constitucional, resoluciones números 6758-93 de 22 de diciembre de 1993 y 6192-95 de 14 de noviembre de 1995 y dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos. C-019-96 de 1° de febrero de 1996 y C-004-98 de 7 de enero de 1998.)


 


Igualmente, pueden existir limitaciones a la propiedad privada más allá de los límites de las áreas demaniales, para terrenos contiguos o cercanos a ellas, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 32 de la Ley de Aguas y 16 de la Ley General de Agua Potable:


 


            “Artículo 32. Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación ya sea en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables a que alude el artículo siguiente, dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación.”


 


            “Artículo 16. Se prohíben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera parte del sistema, que perjudique en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad Pública.”


 


  En virtud de los incisos f) y h) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, esta potestad discrecional corresponde ahora a este Instituto, dependiendo la extensión de las áreas, de razonamientos técnicos que justifiquen su amplitud (en ese sentido, dictamen OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995).


 


  Tales disposiciones normativas, tal y como se ha manifestado por este órgano asesor en el pronunciamiento OJ-033-95 de cita, tienen particular importancia para el caso de desarrollos urbanos proyectados cerca de esas áreas:


 


“Estas reglas son de especial relevancia tratándose de urbanizaciones. Como se sabe, todos los desarrollos de este tipo deben  contar con la aprobación previa del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:


"Artículo 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.


Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente existente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968." (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)


Esta función, conferida además por el artículo 2º, inciso e), ibídem, le permite al Instituto velar por la protección de las fuentes de agua potable, establecer, con base en criterios técnicos, la viabilidad del proyecto o imponer limitaciones constructivas en aras del interés público.


Lo anterior, se supone, será factible sólo en aquellas áreas que no hayan sido detectadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable y declaradas inalienables, en las cuales, por vía de principio, no son susceptibles de urbanización, por implicar un régimen de propiedad privada incompatible con la dominicalidad pública.”


 


            En lo que toca a las áreas de protección mencionadas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, estas no conllevan de por sí un régimen de dominio público (salvo que coincidan con otras declaradas bajo ese estatus), sino que deben conceptualizarse como limitaciones a la propiedad. En tal sentido, señala el dictamen No. C-042-99 de 19 de febrero de 1999:


           


“Con base en lo expuesto, y sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada.


En sentido análogo señala nuestro Tribunal Constitucional:


"IV-...la posición del carácter absoluto de la propiedad como derecho ilimitado y exclusivo, sólo afectado por motivos de expropiación para construir obras públicas -única limitación admitida en el siglo pasado-, ha sido sustituida por una nueva visión de la propiedad, que sin dejar de estar regulada como un derecho subjetivo, prevé que sus poderes son limitados y que además, está sujeta a deberes y obligaciones...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comporta-miento sea imprescindible...VII.-Ciertas limitaciones a la propiedad han existido siempre como reglas incorporadas al Código Civil...Otros ejemplos de lo anterior, lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas...recogidas principalmente en el Código Civil y en la Ley General de Salud. En este orden de ideas, también deben citarse las leyes referentes a la protección de bosques, bellezas naturales, patrimonio cultural y monumentos, que también implican limitaciones a la propiedad, como la Ley Forestal, Nº 7174 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, Ley de la Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, y Ley de Patrimonio Histórico, Arquitectónico y Cultural Nº 4 de octubre de mil novecientos noventa y cinco." Nº 4205-96 de 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.- (El destacado es nuestro).-


Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo).


En esta línea de pensamiento, agrega la Sala Constitucional que los "límites razonables que el Estado puede imponer a la propiedad privada, de acuerdo con su naturaleza, son constitucionalmente posibles en tanto no vacíen su contenido. Cuando ello ocurre, deja de ser ya una limitación razonable para convertirse en una privación del derecho mismo." (Voto Nº 5097-93).


Además, la Sala en mención sostiene que pueden imponerse límites "a los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserve para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Fuera de estos parámetros, si el bienestar social exige sacrificios de uno o de algunos únicamente, debe ser indemnizado, lo mismo que ocurre cuando el sacrificio que se impone al propietario es de tal identidad, que lo hace perder en su totalidad el bien". (Voto Nº 2345-96).”


 


            Este mismo dictamen desarrolla el papel del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en la fijación del alineamiento de las áreas de protección, así como la necesaria coordinación con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) para la delimitación de las nacientes permanentes y las áreas de recarga acuífera:


 


En el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme a su Ley Constitutiva, Nº 2726 de 14 de abril de 1961, artículos 1 y 2, le compete hacer cumplir la Ley General de Agua Potable como ente rector en el aprovisionamiento a los habitantes de la República del preciado líquido potable, evitando que el mismo sea contaminado.


Por su parte, entre otras tareas, el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente rector en punto a la conservación del recurso natural "agua" (Ley 7152 de 5 de junio de 1990, artículos 1º y 2º).


A ninguno de estos dos entes públicos les corresponde por disposición legal fijar el alineamiento en las áreas de protección, aunque sí compete al MINAE, previa consulta al A. y A., al SENARA y cualquier otro ente competente en materia de aguas, delimitar de manera razonable, útil y oportuna las áreas de recarga acuífera:


"Áreas de recarga acuífera: Superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta a los acuíferos y cauces de los ríos, según delimitación establecida por el Ministerio del Ambiente y Energía por su propia iniciativa o a instancia de organizaciones interesadas, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas." (Ley Forestal, artículo 3, inciso l), adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114).


            Sobre la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones que intervienen en la determinación de las áreas de recarga acuífera este órgano asesor señaló Dictamen Nº C-019-98 de 6 de febrero de 1998


"...atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural "agua" es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A.y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente)."


Así las cosas, en las áreas de recarga acuífera, el INVU debe previamente, recabar el informe técnico del MINAE sobre los límites de dichas zonas, y plasmarlos como alineamiento en los planos que le sean presentados para ese efecto. (…)


En relación con las áreas de protección descritas por el inciso d) ibídem, el INVU debe respetar los límites fijados por el MINAE, como anteriormente se explicó.


Para los efectos del inciso a) del numeral 33 ibídem, que establece una área de protección de 100 metros a partir del borde de las nacientes permanentes, es conveniente que el INVU recabe el criterio técnico del A. y A., MINAE, o de cualquier otra entidad competente, para que informe si la naciente es permanente o no.”


 


            De las anteriores consideraciones puede derivarse el ámbito de competencias para la realización de eventuales estudios hidrogeológicos y de recarga en el sitio. Así, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados determinar técnicamente si una naciente es útil para surtir de agua a una o más poblaciones, y en caso de serlo, fijar el área para su protección (artículos 2 y 16  de la Ley General de Agua Potable, 32 de la Ley de Aguas, 2º, incisos f) y h), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en relación con los numerales 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas). Es función del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones delimitar las áreas de recarga acuífera, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas (artículo 3, inciso l), de la Ley Forestal, adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114). No obstante, es responsabilidad del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo fijar los alineamientos que deban tramitarse respecto de las áreas de protección (artículo 34 de la Ley Forestal).


 


            Respecto también a la regla de que los particulares no pueden levantar construcciones dentro de terrenos afectos al dominio público (salvo alguna autorización legal que así lo permita, como por ejemplo, el caso de las concesiones de uso en algunas materias como la zona marítimo terrestre, o los permisos de uso para instalaciones temporales), conviene tener presente lo manifestado en el dictamen No. 128-99 de 24 de junio de 1999 sobre propiedades privadas inscritas registralmente que matiza este principio:


 


“Los principios de legitimidad y fe pública registral, así como la naturaleza reglada de las licencias, impedirían a la Municipalidad denegar permisos de construcción o fraccionamiento que se ajusten a las disposiciones legales, ante sospechas de ilicitud en la inscripción del inmueble situado en la zona marítimo terrestre, o condicionarlos a la renuncia de derechos o del ejercicio de acciones patrimoniales futuras si sobreviniere la anulación del título. Pero al otorgarlos, debe advertir al interesado, por escrito y junto a la aprobación, su cuestionamiento acerca de la licitud de la inscripción, expresando de manera suscinta las razones, advirtiéndole que los trabajos y obras autorizados los hará bajo su exclusiva responsabilidad, dentro del principio de buena fe que ha de regir su relación con la Administración y sujeto a las resultas del proceso que se llegue a instaurar sobre la nulidad del título.”


 


            En cuanto a su inquietud sobre la existencia de irregularidades por parte de algunos vecinos dentro de las áreas contiguas a nacientes como la realización de edificaciones sin contar con permisos de construcción y la desobediencia a la paralización municipal de las obras, me permito citarle varios extractos del dictamen No. C-390-2007 de 6 de noviembre de 2007 que desarrolló de manera amplia y completa el tema del poder municipal de policía en materia de planificación urbana:


 


              En suma podemos decir, que el poder de policía constituye la potestad pública o administrativa que permite al Estado, mediante el legislativo, limitar los derechos y libertades fundamentales con el fin de proteger no sólo los objetivos tradicionales de seguridad, salubridad y tranquilidad, sino también –desde una perspectiva amplia– la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general de la misma (párrafo primero del artículo 50 constitucional). Es la potestad reguladora del goce de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales [11].


 


Por otra parte, la policía administrativa constituye propiamente la actividad de la administración pública dirigida a encuadrar las actividades de los particulares dentro de los límites apuntados por el legislativo en virtud del poder de policía. Ahora bien, dentro de las funciones de tutela estatal de las áreas urbanas, la potestad de intervención funge un papel esencial (a través de la intervención y limitación de los derechos de los particulares) en aras de salvaguardar el bienestar general de la población, misma que se fundamenta en el postulado de que no hay derechos, ni libertades absolutas. (…)


 


Así, podemos decir que la función social de la propiedad se convierte en el cambio de paradigma que permite al Estado el legítimo ejercicio de su poder de policía o intervención sobre el derecho a la propiedad privada, en su vertiente inmobiliaria, pues somete a este tipo de propiedad a la necesaria satisfacción del interés público. Se desprende entonces un cambio fundamental en la construcción de este derecho fundamental, pues el mismo no sólo posee un contenido subjetivo consagrado en el señorío del titular en la disposición y uso del suelo, así como sobre el haz de facultades individuales derivadas de este derecho al dominio, sino que al mismo tiempo, se constituye como un conjunto de deberes y obligaciones legalmente establecidos, en atención a valores o intereses de la colectividad. La utilidad individual y la función social definen, por tanto, el contenido del derecho de propiedad[12].


 


Ahora bien, según la sentencia supra citada, uno de los extremos de esta función social lo compone el deber de tutela del ambiente, y de allí forma parte también en la configuración del derecho a la propiedad privada. Con esto podemos afirmar que estamos frente a una función ambiental de la propiedad, en tanto el ejercicio del dominio ha de satisfacer tanto el interés privado de su titular como la necesidad colectiva de una adecuada calidad ambiental. (…)


 


En consecuencia, podemos decir con base en la jurisprudencia expuesta, que la ordenación urbanística y ambiental de las áreas urbanas no es sólo una manifestación más del poder de policía estatal, sino que además define el contenido normal del derecho de propiedad en tanto forman parte de esa función social y ambiental a la que éste derecho se encuentra llamado a satisfacer. (…)


 


Podemos decir entonces que la propiedad urbanística se refiere al modo especial de ejercicio de la propiedad inmobiliaria privada en el ámbito del espacio urbano, contenido en el conjunto de medidas de policía urbanística dictadas calificadamente por el legislador y desarrolladas por la administración pública mediante el uso de la potestad reglamentaria (reglamentos de construcción, planes reguladores, reglamentos de desarrollo urbano, etc.)[13] y a través de la adopción de medidas o técnicas específicas de intervención, tales como la licencia o permiso de construcción y la inspección urbanística. (…)


 


Cuando hablamos de autorización administrativa, nos referimos a la técnica administrativa de limitación por excelencia[14], bajo la cual se engloban toda una serie de actuaciones administrativas diferenciadas (licencias, permisos, vistos buenos, visados, autorizaciones, aprobaciones, entre otros). La autorización es así, a partir de esta definición, manifestación de la intervención que la Administración va a efectuar respecto de ciertos ámbitos o sectores en los que se precisa la adecuación del ejercicio de actividades o derechos de los particulares, con el interés público[15].(…)


 


La autorización administrativa se constituye entonces como una medida de policía de naturaleza preventiva, por la cual se verifica la compatibilidad del ejercicio del derecho para con el interés público, mediante la comprobación reglada de las condiciones, necesarias y previamente establecidas, para el dictado del acto autorizatorio. Asimismo, otra de las características esenciales de esta actividad es que la Administración parte del reconocimiento de un derecho preexistente de los particulares, cuyo ejercicio si bien ha sido temporalmente obstaculizado por el Estado por medio de requisitos establecidos en normas de policía, una vez removidos los mismos eventualmente el particular podrá ejercer lícitamente el derecho en cuestión. De esta manera, se asegura que de previo a la actividad en cuestión el titular del derecho se adapte y respete el interés público.


 


Ahora bien, los entes municipales cuentan con la facultad de emitir o denegar autorizaciones edilicias o permisos de construcción, con los cuales podrán determinar la compatibilidad de la construcción pretendida por un particular, con el interés público urbano ambiental plasmado en los instrumentos de ordenación territorial. (…)


 


Así pues, toda obra debe contar con el correspondiente permiso de construcción del gobierno local, tal y como expresamente lo disponen los artículos 74 de la ley número 833 (del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas) y I.3 del reglamento de construcciones[16]:


 


“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.” (El resaltado no es del original)


 


“I.3.- Permiso de construcción: El que otorgan las municipalidades (y otros organismos competentes: Ministerio de Salud, INVU) para la ejecución de obras, ya sean de carácter permanente o provisional. Generalmente, el permiso se hace constar sobre un plano, el cual se denomina `plano aprobado`”.


 


Reiterando lo dicho en la jurisprudencia administrativa relacionada con esta figura, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad [17].


 


Es, además, una licencia administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la cancelación del monto del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo, controlar -desde la perspectiva local y en forma previa- el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización, en materia urbanística, del interés o bien común, con el privado. De allí que pretender el ejercicio del derecho preexistente sin contar con la debida licencia edilicia (o contra de ésta), motiva la imposición de sanciones administrativas al infractor. Ello en virtud de la prohibición general contenida en el numeral 57 de la ley de planificación urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968), el cual preceptúa:


 


“Artículo 57.- Está prohibido realizar obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo permiso municipal”[18]. (…)


 


La competencia de inspección o vigilancia edilicia atribuida a las municipalidades[19], constituye una forma más de manifestación de las potestades de imperio que poseen las entidades municipales a la hora no sólo de velar por las adecuadas condiciones de vida en las áreas urbanas, sino además en razón de sus atribuciones de planificación y desarrollo urbano sostenible (artículos 15 LPU y 26 y 27 de la ley orgánica del ambiente). Y es que según lo visto hasta ahora, esta potestad se encuentra en estrecha relación con el otorgamiento de licencias o permisos de construcción, pues es mediante la inspección o vigilancia de las construcciones, que el gobierno municipal puede verificar que los munícipes cumplan con las normas técnicas y legales fijados en el ordenamiento territorial y con las condiciones impuestas en la respectiva autorización. Al respecto, dispone la ley de construcciones:


 


“Artículo 87.- La Municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento.” (El resaltado no es del original) (…)


 


Así las cosas, la ley delimita esta atribución asignándole un contenido mediante la imputación de dos potestades administrativas: primero, vigilar el ejercicio del derecho de edificación en su ámbito territorial y segundo, vigilar la conformidad con el ordenamiento del uso que se le dé a lo edificado, o sea, la regularidad en el uso urbanístico del suelo. Estas potestades implican injerencias administrativas en el ejercicio del ius aedficandi y el derecho de transformación, y en forma mediata, el derecho al usufructo, todas ellas manifestaciones del derecho a la propiedad privada a través de la atención a varias de sus manifestaciones. (…)


 


Consecuentemente, esta acción administrativa lo que permite es resguardar el cumplimiento de las reglamentaciones urbanísticas, mediante la inspección cuidadosa de lo construido, para lo cual a las municipalidades les está permitido recurrir a medios de control, de los cuales sobresale la visita al sitio de las obras de construcción.


 


Sin embargo, esta vigilancia urbanística es una actividad que no desarrolla un contenido propio, es decir, por sí misma no establece una relación jurídica administrativa. Por el contrario, está al servicio de otras actividades administrativas, dado que funge como mecanismo de investigación, es decir, como medio para el levantamiento de prueba, especialmente dentro de procedimientos administrativos sancionatorios, o bien, para el dictado de órdenes ó medidas de policía urbanística[20].  (…)


 


Así pues, mediante el poder de policía se construye todo un ordenamiento administrativo cuyo cumplimiento es necesario para la administración a efectos de garantizar la tutela de la función pública ambiental. Este cometido pretende ser alcanzado mediante el recurso a la potestad sancionatoria de la administración, la cual no es sino una manifestación más del “ius puniendi” del Estado, es decir, aquella potestad de imponer gravámenes a los administrados en razón del perjuicio causado por su comportamiento en detrimento del bien jurídico tutelado mediante el ordenamiento[21], potestad que en materia urbanística, se halla prevista en los artículos 82 y 88 de la ley de construcciones y 57 y 58 de la ley de planificación urbana.


 


Dicho lo anterior, y para efectos de evacuar las dudas que Usted nos plantea, procederemos a analizar 2 de las facultades básicas que se entienden comprendidas dentro de la potestad sancionadora: la imposición y la ejecución de sanciones administrativas[22].


 


1.       La imposición de sanciones urbanísticas


 


Ante la necesidad de hacer prevalecer el orden público, un funcionario municipal puede ser investido con la autoridad para vigilar y determinar si el ejercicio del derecho de propiedad privada se ajusta o no al ordenamiento urbanístico (inspector municipal), de modo que una vez detectado el incumplimiento puede éste poner en marcha la potestad sancionatoria a través de un iter procesal establecido a nivel legal[23].


 


Así pues, las potestades que están previstas legalmente en los artículos 88, 90 y 91 de la ley de construcciones son las que ejerce la administración luego de la “mera constatación” del estado de ilegalidad del administrado, o a través del procedimiento especial regulador en ese texto legal, o mediante el procedimiento ordinario previsto en la ley general de la administración pública[24]. Respecto a la primera, la jurisprudencia de la sala constitucional, ha señalado lo siguiente:


 


“III.- Sobre el fondo. En reiterada jurisprudencia la Sala ha indicado que la procedencia de la clausura de una construcción por carecer de los permisos respectivos, sin necesidad de algún procedimiento administrativo previo no es necesario por cuanto tratándose de la constatación de la falta de dichas autorizaciones para la actividad, no cabe la apertura de tal procedimiento administrativo. Para situaciones como la descrita, la administración simplemente constata, si se tiene los permisos respectivos para el ejercicio de determinada actividad que lo requiera y en caso de verificar en sus archivos que el mismo no la tenga, procede de inmediato a su cierre o clausura y materialmente se concretiza con la colocación de sellos, que ante la violación de ellos, pueden ser objeto de sanciones penales” (El resaltado no es del original) [25]


 


“Por demás, se debe mencionar en relación con el derecho al debido proceso, que la Sala Constitucional ha sostenido que se trata de la mera constatación por parte de la autoridad administrativa, en cuanto a la no existencia del permiso municipal correspondiente o sanitario, para que quepa el cierre del negocio o de la actividad en cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo un procedimiento ad hoc [...]. Por ello, es evidente que la actuación de la autoridad recurrida, lejos de lo que acusa el promovente, no viola sus derechos fundamentales.” [26] (El resaltado no es del original)


 


En efecto, y según adelantábamos líneas arriba, la ley de construcciones prescribe un procedimiento especial al que debe ajustarse el ente municipal para proceder en caso de verificar la existencia de obras realizadas sin contar con permiso de construcción. Una vez cumplido, la administración queda facultada para ordenar la destrucción de la obra, o la podrá ejecutar ella misma, por cuenta del propietario[27]:


 


“Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.


 


Artículo 94.- Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.


 


Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.


 


Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.” (El resaltado no es del original).


 


Por su parte, el procedimiento ordinario (artículos 308 y siguientes de la LGAP) aplica en el caso de cualquier otro supuesto no cubierto por el procedimiento especial, pues no obstante la especialidad de la materia, la misma no está excluida del ámbito de cobertura de la ley general de la administración pública (art. 367). Aún más, las normas procesales desarrolladas para este procedimiento habrán de ser aplicadas supletoriamente en caso de que no exista norma aplicable en el especial, pues como ha determinado la jurisprudencia constitucional, dichas disposiciones responden a los parámetros mínimos necesarios para garantizar el respeto al debido proceso en sede administrativa:


 


“...sea cual fuere el ordenamiento aplicable a un procedimiento administrativo en particular (porque el de la LGAP no tiene que ser, necesariamente, el único  posible), debe tratarse de una regulación originada o al menos autorizada  por una norma de rango legal. Pero, además, a falta de otro trámite aplicable por razón de su especialidad, o bien ante la existencia de trámites especiales insuficientemente regulados, debe la Administración estarse siempre e ineludiblemente a los de la LGAP, por su carácter general (reflejado en el texto de sus propio artículos 366, inciso primero; 367 y 368). En realidad, lo que se ha dicho hasta aquí no resulta novedoso en modo alguno, puesto que es patente que la Procuraduría General de la República ha hecho esta misma precisión desde hace largos años (puede consultarse, por ejemplo, el pronunciamiento de 7 de febrero de 1980 publicado en la Revista de la Procuraduría General de la República n 13, pg. 14). Lo que toca a esta Sala Constitucional especificar aquí es que, en ausencia de ley especial que prevea otro trámite, la desaplicación de las reglas del procedimiento administrativo del Libro Segundo de la LGAP por parte de un órgano o ente público, se traduce inevitablemente en una infracción a los principios y garantías constitucionales de legalidad (artículo 11), defensa y debido proceso (artículos 39 y 41).” (El resaltado no es del original) [28]


 


            2.  La ejecución de las sanciones urbanísticas


 


              Una vez adoptado un acto administrativo de sanción, previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva, dichos actos pueden ser ejecutados por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, aún contra la voluntad del administrado, y salvo en el caso de que el acto posea vicios de nulidad absoluta (169 y 170 LGAP). Esto es así, por cuanto las sanciones administrativas se encuentran cubiertas por el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual posee la administración en virtud de la presunción de validez del acto y la defensa que ejerce ésta de los intereses de la colectividad (artículo 146 LGAP). Ha señalado al respecto esta Procuraduría:


 


De la circunstancia misma de que exista una presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción del interés público. La ejecutividad del acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza ejecutiva de estos; ergo, a su  obligatoriedad y exigibilidad y por ende, al deber de cumplirlo.


 


Del acto administrativo se afirma su ejecutoriedad, es decir la posibilidad de la Administración de ejecutar por sí misma el acto, de oficio. Para ser ejecutorio se requiere que el acto sea eficaz. La Administración no puede ordenar la ejecución forzosa o la ejecución de oficio si el acto no es exigible. [...] La eficacia del acto se postula en virtud de la presunción de validez del acto y de que está dirigido a la satisfacción del interés general. Esta satisfacción podría ser impedida por la interposición de los recursos. De allí que la suspensión del acto administrativo sea la excepción. [...] Dicho principio no es inconstitucional, aspecto que podría derivarse de algunas de las resoluciones de esa Sala (así, Ns.616-I-96 de 8:14 hrs. del 24 de diciembre de 1996, 2360-96 de 15:09 hrs. del 17 de mayo de 1996 y 3269-96 de 14:33 hrs. del 3 de julio de 1996, entre otras).


 


"... la teoría de la ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando no expresamente formulada en el texto de la Constitución, obedece a la teoría de las facultades implícitas de los órganos públicos, por la que, ante un vacío legislativo, debe considerarse el órgano investido de aquéllas facultades suficientes o necesarias para cumplir los fines impuestos por el legislador -y no más-. De otra manera la Administración se enfrentaría a la disyuntiva de tener que producir determinados resultados impuestos por la ley pero carecer de las atribuciones y potestades para ello. [...]. Sala Constitucional N° 6362-94 de 15: 39 hrs. de 1 de noviembre de 1994.” (El resaltado no es del original) [29]


 


De esta manera, en el artículo 149 de la LGAP se determinan los medios de ejecución administrativa, los cuales son plenamente aplicables para el caso de las sanciones urbanísticas: la ejecución forzada (se conmina al cumplimiento a través de un apremio sobre el patrimonio del administrado), la ejecución sustitutiva (se ejecuta el acto por un tercero y luego los costos son cobrados al administrado por ejecución forzada) y el cumplimiento forzoso (cuando el acto establece una obligación personalísima de dar o hacer, tolerar o no hacer). Podríamos identificar el caso de la multa como un acto ejecutable a través de ejecución forzosa, la clausura por medio de cumplimiento forzoso, y la desocupación y el derribo mediante ejecución sustitutiva o cumplimiento forzoso[30].


 


En síntesis, hay que decir que la administración municipal cuenta con atribuciones de policía que le permiten autorizar y modular el ejercicio del derecho de propiedad privada, el cual además, está afecto a estas circunstancias en virtud de la función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria. Entre las injerencias que las corporaciones municipales pueden llevar a cabo en este derecho, se encuentra la de regular el ejercicio del derecho a edificar, o facultad del titular inmobiliario de levantar estructuras en el terreno de su propiedad. Y para vigilar el cumplimiento de los preceptos legales en esta materia, las municipalidades pueden hacer uso de la potestad de inspección, por la cual sus agentes (inspectores municipales) pueden ingresar a la propiedad donde se levantan las estructuras, ya sea antes, durante o después de terminadas las obras, siempre y cuando sea para efectos de constatar el cumplimiento de la legalidad urbanística y en respeto al derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, en los términos apuntados supra.


 


Así pues, en lo que es objeto de consulta, la municipalidad puede ejecutar por si misma la sanción administrativa, por medio del cumplimiento forzoso en el caso de la clausura, la desocupación y el derribo o destrucción de la obra. Consecuentemente, los funcionarios municipales, una vez cumplido el debido procedimiento, pueden proceder a ejecutar la sanción de derribo o destrucción de la obra, pues como vimos el privilegio de ejecutoriedad se da incluso en contra de la voluntad del administrado, para lo cual, no obstante, cuenta la municipalidad con la asistencia de la policía.


 


No obstante, y al igual que en la ejecución de las potestades de inspección, los funcionarios municipales si bien pueden y deben ingresar a los predios privados con el fin exclusivamente de ejecutar la sanción impuesta, también se encuentran sujetos a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad en la ejecución, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información o documentos privados, la debida investidura y acreditación de los funcionarios que practiquen las diligencias, entre otros. Además, están sometidos al deber genérico de rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional), tampoco pueden decomisar bienes, ni decretar el arresto de personas, pues estas potestades le corresponden a las fuerzas de policía o de seguridad. En todo caso, la administración municipal y sus funcionarios están sujetos a responsabilidad administrativa, conforme el artículo 191 y siguientes de la LGAP.


 


En este sentido, dado que la consulta versa sobre el tema de la ejecución de la sanción administrativa de demolición, valga aprovechar la oportunidad para advertir al ente consultante, que en toda ejecución de este tipo se debe procurar la adecuada tutela de bienes jurídicos trascendentales tales como la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se deben realizar todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeúntes.


 


Además, en la realización de esta diligencia los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la fuerza pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas lo soliciten[31]. Este tipo de ejecución del acto administrativo ya ha sido validado constitucionalmente por la Sala en diferentes casos:


 


“...el Ministerio de Seguridad Pública, Despacho del Ministro, resolvió la solicitud de desalojo administrativo incoada por el Alcalde Municipal de Escazú contra Rudy Bernal y Mauricio Sandí Marín, que fue acogida y en consecuencia se autorizó a la policía del lugar para que procediera al desalojo según lo solicitado, previo a lo cual se ordenó a la autoridad policial encargada que otorgara a los demandados un plazo de cinco días hábiles con el fin de que, voluntariamente desalojaran el inmueble, caso contrario, transcurrido dicho plazo se procedería al desalojo forzoso. [...] Fue así como la Municipalidad recurrida, en ejercicio de sus competencias, dispuso ejecutar el desalojo con la colaboración de la Fuerza Pública, para luego proceder a la demolición de las construcciones levantadas sin licencia municipal, el mismo diecisiete de mayo de dos mil cuatro, sin que aprecie esta Sala ninguna arbitrariedad en lo actuado y, por lo tanto, tampoco ninguna lesión a los derechos fundamentales del amparado.” [32]


 


Al hilo de las consideraciones expuestas hasta ahora, y razón de lo establecido en el inciso 2) del artículo 149 de la LGAP[33], el concurso de la policía si bien no es imprescindible en razón de la ejecutoriedad de la que gozan las sanciones urbanísticas, su asistencia está más que justificada, no sólo por tratarse de un acto en el cual generalmente las municipalidades no cuentan con el personal o el equipo necesario, sino además porque es competencia propia de las fuerzas de policía el mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes[34].


  En esa misma línea, contra los funcionarios municipales que incurran en actos contrarios a la ley, como podrían ser el otorgamiento ilegal de permisos de construcción o la omisión en sus deberes de vigilancia o ejecución de sanciones a infractores, cabrán las responsabilidades propias del régimen disciplinario o penales según correspondan, así como patrimoniales para éstos y/o la Municipalidad por concepto de eventuales daños y perjuicios que se hubiesen generado. En tal sentido debe tenerse claro también que el otorgamiento ilegal de permisos de construcción en el pasado o la existencia de edificaciones sin permiso en la misma zona no justifica que se otorguen en el presente o futuro, si hay expresas disposiciones jurídicas que lo prohíben.


            Es más, ante la presencia de actos administrativos irregulares, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de declarar su nulidad absoluta:


“De ahí que si las municipalidades otorgan permisos de construcción con base en certificados de uso de suelo que no corresponden a los usos autorizados en un plan regulador local, o en su defecto, otro instrumento de planificación regional como lo sería el Decreto No. 25902, tales permisos se encuentran viciados de nulidad absoluta, debiéndose proceder a instaurar los procedimientos que la ley establece al efecto para declarar su nulidad, sea en sede administrativa a través de la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, sea a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su redacción actual:


Artículo 173.-


1)      Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


          En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


 


2)      Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


 


3)      Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


 


4)      La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


 


5)      La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,   al pago por daños, perjuicios y costas;   todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


 


6)      Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


 


7)      La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”


 


“Artículo 183.-


1)      La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.


 


2)      La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo  no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.


(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).


 


3)      Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-“


 


Artículo 34.-


1)      Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.


 


2)      La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.


 


3)      Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.


 


4)      La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.


 


5)      La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”.


Deben también las municipalidades estar atentas a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:


“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).” (Dictamen No. C-256-2009 de 9 de setiembre de 2009).


 


            Conviene tener presente, asimismo, que la acción, judicial o administrativa, para declarar la nulidad absoluta de actos administrativos dictados en perjuicio del dominio público en principio es imprescriptible:


 


  “Artículo 34. (…)


2.- La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo. (…)” (Código Procesal Contencioso Administrativo).


 


  A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.” (Dictamen C-346-2004 de 25 de noviembre del 2004).


 


            Lo mismo que para la recuperación de terrenos ilegalmente inscritos o sobre los cuales se hayan realizado construcciones no autorizadas:


 


  “La defensa de prescripción se rechaza toda vez que en tratándose de bienes inmuebles del dominio público no existe plazo alguno de prescripción para interponer la nulidad de actos de inscripción absolutamente nulos, toda vez que los mismos son imprescriptibles.” (Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sentencia No. 1061-2010 de las 8 horas del 16 de abril del 2010).


 


              La razón es obvia; no hay derecho alguno para reclamar por obras no autorizadas.  El tiempo que dilate la Administración en contrarrestar las transgresoras no otorga ningún derecho a los particulares al no poder alegar la excepción de prescripción, pues no lo permite la naturaleza del dominio público. Tampoco tienen derecho al pago de mejoras.  Estos bienes no pueden ser objeto de posesión por parte de los particulares y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.”  (Dictamen C-079-2010 de 22 de abril de 2010).


 


            Tal y como hasta aquí ha podido apreciarse, existe suficiente legislación en nuestro país para tutelar adecuadamente las áreas contiguas a las nacientes, no sólo desde el punto de vista preventivo, sino también para remediar actuaciones indebidas u omisiones de cumplimiento. Como indicáramos en nuestra opinión jurídica OJ-064-2002 de 30 de abril de 2002:


 


  Como se ve, el ordenamiento jurídico cuenta con una amplia gama de posibilidades en cuanto a la prevención, sanción y restauración por actos contaminantes en perjuicio de fuentes productoras de agua, por lo que su protección y aseguramiento futuro es más un problema de voluntad en su aplicación, que de ausencia de normativa.”


 


            Si esa Municipalidad ha denunciado hechos ilícitos y las causas penales han sido desestimadas por el Ministerio Público es ante esta instancia, o el Poder Judicial como tal, que ese ente corporativo debe plantear las quejas respectivas o bien coordinar para que en el futuro las denuncias se hagan acompañar de suficiente material probatorio para que eso no suceda; pero se aclara que, en tesis de principio, el sobreseimiento de una causa penal no conlleva necesariamente la regularización de la situación ilícita, por lo que siempre es posible llevar adelante las actuaciones administrativas que correspondan en resguardo de las áreas ambientalmente estratégicas.


 


            También es importante tomar en cuenta la necesaria coordinación que en este tema tan sensible debe existir entre las municipalidades y las entidades públicas con competencia en la materia:


 


  El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente público encargado de proteger y regular el uso de los terrenos que bordean captaciones, tomas o surtidores de agua potable. Esta competencia incluye la ejecución de las acciones administrativas necesarias para preservar su afectación a una finalidad pública, recurriendo a la fuerza pública para practicar desalojos administrativos, si es del caso, y preservarlos para que en ellos no sea realicen actividades contaminantes de las fuentes de agua. Además, incluye la competencia para entablar las acciones judiciales correspondientes cuando sea necesario, lo cual también puede hacerlo el ente público a cuyo nombre aparezcan inscritos tales terrenos. Si en ellos hay recursos forestales, corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía, tutelar dichos recursos y disponer acerca de los mismos. Las municipalidades pueden ejercer acciones administrativas de tutela de la posesión de este tipo de terrenos, si están dentro de su competencia territorial, así como establecer las acciones judiciales correspondientes cuando dichos bienes aparezcan registrados a su nombre.” (Dictamen No. C-295-2001 de 25 de octubre de 2001).


 


            En cuanto a sus preguntas: ”¿Cuándo es más peligrosa la contaminación de una naciente? ¿Adentro del radio o afuera del radio, en el cono pendiente arriba o pendiente abajo, en las áreas de recarga hacia arriba, abajo o a los lados?”, por conllevar aspectos técnico-científicos que escapan al análisis estrictamente jurídico que compete a este órgano asesor, no es posible referirse a ellas.


 


 


 


CONCLUSIÓN:


 


            Con fundamento en la jurisprudencia administrativa citada a lo largo de este dictamen, esa Municipalidad cuenta con suficientes criterios hermenéuticos para dar respuesta por sí misma a las consultas planteadas; así como adoptar las decisiones que correspondan para atender de forma precisa cada uno de los casos concretos que se le presenten, y corregir las situaciones irregulares de que tenga conocimiento, sancionando, de ser el caso, a los eventuales infractores.


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


 


VBC/fmc


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Para la determinación de cuándo un terreno es plano o quebrado, puede estarse a lo indicado por el artículo 2º del Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996: "Terrenos quebrados: Son aquellos que tienen una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento". El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 29375 del 8 de agosto del 2000, define cuenca hidrográfica como "el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna."


[2] Si bien es cierto, este texto viene a ser una copia del artículo 2° de la Ley No. 16 de 30 de octubre de 1941.


[3] Ballbé, Manuel. Las Reservas Dominiales (Principios). Revista de Administración Pública. Madrid, No. 4, enero-abril 1951, pp.79 y 80.


[4] Artículo 2: "Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: (...) h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustitutivo de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley..."


[5] Ver Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, 1998,p. 269.


[6] En el artículo 2, inciso m) de la Ley Forestal, adicionado por la Ley de Biodiversidad, se definen las actividades de conveniencia nacional como aquellas "actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socioambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados." Previamente habían sido definidas por el artículo 2 del Reglamento a esa Ley, Decreto No. 2571 de 17 de octubre de 1996, en los siguientes términos: "Las actividades de conveniencia nacional son aquellas relacionadas con el estudio y ejecución de proyectos o actividades de interés público efectuadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, que brindan beneficios a toda o parte de la sociedad, tales como: captación, transporte y abastecimiento de agua; oleoductos; construcción de caminos; generación, transmisión y distribución de electricidad; transporte; actividades mineras; canales de riego y drenaje; recuperación de áreas de vocación forestal; conservación y manejo sostenible de los bosques; y otras de igual naturaleza que determine el MINAE según las necesidades del país." (el destacado no pertenece al original).


[7] Estas limitaciones tendrían por finalidad principal la conservación de los recursos hídricos a través de la preservación de la cubierta forestal protectora de las fuentes de agua, y cuya trascendencia ha sido destacada ya por este órgano asesor en otras oportunidades: "Cuando existe una masa arbórea suficiente, la lluvia que cae sobre el suelo lo hace en una forma más lenta y menos fuerte, al aminorar su caída las ramas y hojas de los árboles, que retienen una gran cantidad de agua, y la liberan paulatinamente en forma de gotas o bajando por el tronco. Esto permite que las aguas no discurran y erosionen las capas edáficas. También impide que la lluvia dañe el suelo el sinnúmero de hojas sueltas en el sotobosque. El agua que finalmente llega a la tierra de forma inofensiva, penetra a la capa de humus (capa superficial), que la absorbe como una esponja. El resto del agua, por la fuerza de gravedad, desciende a capas inferiores del suelo, y es la que resurge a la superficie a través de las nacientes o se almacena en los mantos acuíferos. Esta agua es limpia y fresca. Además, los árboles de zonas nubosas devuelven al suelo en forma de gotas una gran cantidad de agua condensada, aún en el verano, la que posteriormente llega a los ríos. (Vaughan, Christopher. "La importancia de la protección de las cuencas hidrográficas en Costa Rica" en Antología Conservación del Medio, San José, EUNED, 1983, ps. 174-175, citado por OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).


[8] Obsérvese que el ordenamiento prevé soluciones a ese traslape, incluyendo a las actividades de captación, transporte y abastecimiento de agua dentro de las definidas como de conveniencia nacional, en el Reglamento a la Ley Forestal.


 


[9] Artículos 261 y 262 del Código Civil.


[10] “La mera tardanza o tolerancia de la Administración para refrenar las acciones ilícitas no concede ningún derecho al transgresor.


 


[11] Un par de ejemplos de la manifestación de la potestad de policía como medio para cumplir una de protección ambiental, son las normas contenidas en los artículos 19 de la ley forestal y 263 de la ley general de salud, en tanto en el primero se prohíbe en la propiedad forestal privada modificar el uso del suelo, y en el segundo, la prohibición de las actividades que deterioren la calidad del aire, el suelo o el agua.


[12] Cfr. BETANCOR RODRIGUEZ, op.cit. supra nota 17, pp. 554-565


[13] Artículo 21 de la ley de planificación urbana.


[14] Cfr. PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. Madrid, Marcial Pons, decimotercera edición, 2002, p. 392


[15] Véase FORTES MARTIN, op. cit. p. 63. Este autor cita la sentencia del Tribunal Constitucional Español número 135/92, en la cual se define a las autorizaciones como “... actuaciones singulares desprovistas por definición de contenido normativo. En definitiva, se trata de actos administrativos por su autor y su contenido, que consisten en remover los límites a los obstáculos para el ejercicio de un derecho preexistente en principio.”


[16] Aprobado por la junta directiva del instituto nacional de vivienda y urbanismo, el 10 de noviembre de 1982 y publicado en el Alcance 17 a La Gaceta número del 22 de marzo de 1983.


[17] Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes número C-357-2003 del 13 de noviembre de 2003, C-017-95 del 16 de enero de 1995, C-110-2006 del 15 de marzo de 2006, C-376-2006 del 21 de setiembre de 2006 y  las opiniones jurídicas número OJ-106-2002 del  24 de julio de 2002 y OJ-031-2004 del 09 de marzo de 2004. Asimismo, véase el dictamen C-338-2002 del 13 de diciembre de 2002


[18] En el mismo sentido, la Ley de Construcciones señala: “Artículo 2º.- Alcance de esta Ley. Esta ley rige en toda la República. Ningún edificio, estructura o elemento de los mismos será construido, adaptado o reparado, en lo futuro si no es con las condiciones que los Reglamentos respectivos señalen. Tampoco deberán hacerse demoliciones o excavaciones en propiedad particular, ni ocupar la vía pública, ni hacer obras en ella, sin sujetarse a las prevenciones de dichos Reglamentos.” (El resaltado no es del original)


[19]Por último, la administración ejercida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en el área congelada, no sustrae la competencia genérica de la Municipalidad para controlar las construcciones que ejecuten los particulares en terrenos de su jurisdicción (artículos 74 y 87 de la Ley de Construcciones). De otro lado, el rehúse de competencia ahora esgrimido por el Minicipio iría contra el soporte jurídico que habría tenido para conceder el permiso objeto de impugnación y conduce a abusos.” (El resaltado no es del original) Dictamen C-025-90 del 23 de febrero de 1990.


[20] En el Derecho Comparado es posible encontrar reforzado este sentido, así la definición dada en el apartado 2º del articulo 1º del Decreto 156/1995 de 3 de junio de Inspección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia que viene a desarrollar el articulo 29 de la Ley 1/1.995, de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia estableciendo que esta actividad “ comprende el control previo y la vigilancia del correcto cumplimiento de los instrumentos preventivos y de las prescripciones legales para la preservación medioambiental, con el objeto de hacer constar, en su caso, las infracciones y los daños que se produjeran, así como recopilar la prueba suficiente de los mismos y en general, la ejecución del control y vigilancia de cualquier tipo de actividad e instalación que fuera susceptible de afectar negativamente al medio ambiente de Galicia”. Ver GARCÍA MARCOS, op. cit.


[21] Cfr. 1. FALLAS CUBERO, Susana Gabriela y MOYA, Alonso Arnesto. Los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Trabajo final de graduación para optar por el grado de licenciados en Derecho. San Pedro de Montes de Oca, Universidad de Costa Rica, 1998. 2. MONTORO PUERTO, Miguel. La infracción administrativa. Características, manifestaciones y sanción. Barcelona, Ediciones Nauta S.A., 1965.


[22] NIETO, op.cit., p. 140


[23] En este sentido ha dicho la sala constitucional: “Como también se indicó, el diseño de los procedimientos –judiciales o administrativos-, es materia reservada al legislador: “Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del principio de legalidad, que prácticamente toda la materia procesal está reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total de reglamentos autónomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; así como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y de la actividad de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y, por último, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto de que en esta materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automáticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional.” (sentencia N° 5541-97 de las 12:12 horas del 12 de setiembre).” Sentencia número 2007-02064 del 14 de febrero del 2007.


[24] Véase dictamen número C-386-2006 del 4 de octubre de 2006 y sentencias de la sala constitucional números2230-96 del 14 de mayo de 1996, 06182-99 del 6 de agosto de 1999 y 4446-2003 del 23 de mayo del 2003.


[25] Sentencia número 2006-04429 del 29 de marzo del 2006.


[26] Sentencia número 2003-4446 del 23 de mayo del 2003. En este mismo sentido véanse las sentencias 2230-96 y 06182-99.


[27] La sala constitucional ha revisado la constitucionalidad de este procedimiento con anterioridad, por ejemplo mediante la sentencia número 1582 del 31 de marzo de 1993.


[28] Sentencia de la sala número 5184-96 del 02 de octubre de 1996; 617-90 del 05 de junio de 1990 y 1993-05653 del 05 de noviembre de 1993. Cfr. Sentencia del tribunal contencioso administrativo número 303-2001 del 19 de setiembre del 2001, así como pronunciamientos de éste órgano consultivo C-122-91, C-173-95, C-274-98, OJ-080-98, OJ-077-2004 y OJ-120-2005.


[29] Dictamen número C-108-2005 del 11 de marzo de 2005


[30] El artículo 16.2 del reglamento de zonificación del plan regulador del cantón de Belén, dispone: “Sanciones [...] 2. La Municipalidad o la Dirección de Urbanismo del INVU llevará a cabo la suspensión de toda obra que se ejecute en contravención a la zonificación, pudiendo disponer para ello del auxilio de la Fuerza Pública.” (El resaltado no es del original).


[31] “Artículo 8.- Atribuciones. Son atribuciones generales de todas las fuerzas de policía: [...] e) Actuar según el principio de cooperación y auxilio recíprocos, en procura de la debida coordinación, de conformidad con las instancias y los órganos previstos al efecto. [...] j) Auxiliar a las comunidades, las municipalidades y las organizaciones de servicio público y colaborar con ellas en casos de emergencia nacional o conmoción pública.” (Resaltado no es del original) ley general de policía, ley número 7410, publicada en el Alcance 16 a La Gaceta número 103 del 30 de mayo de 1994


[32] Sentencia de la sala constitucional número 8109–2004 del 23 de julio de 2004. En este mismo sentido, sentencia número 4626–2006 del 31 de marzo de 2006.


[33] Es preciso no confundir los términos del segundo inciso del artículo 149 LGAP, con la existencia de una Policía Municipal, la cual como ha dicho el tribunal constitucional, no tiene el mismo fin y naturaleza que la Fuerza Pública, en particular porque la primera es un órgano que forma parte de la corporación municipal. Véase sentencia de la sala constitucional número 10134-99 del 23 de diciembre 1999


[34] Véase la sentencia de la sala constitucional número 1588-91 del 16 de agosto de 1991.