23 de agosto de 2010

C-179-2010

 

 

Licenciado

Ricardo Zúñiga Cambronero

Gerente General

Consejo Nacional de Producción

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado,  me refiero al oficio número GG-1820-09 de fecha 20 de octubre del 2009, asignada a mi despacho el 21 de junio del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno al transporte de funcionarios de San José a Grecia.  Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“…Se me aclare si la Fábrica Nacional de Licores puede suprimir el servicio de transporte cuando no exista la causa que le dio origen, o bien si para la supresión del servicio se deberá realizar indemnización a los funcionarios  que lo han utilizado de forma permisiva…

 

… es posible para la Fábrica Nacional de Licores reducir el servicio gratuito de autobús brindado en atención a la disminución del personal trasladado  que continua laborando para la institución, sin afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas de los trabajadores a los que se les brinda permiso verbal de uso de dicho transporte”

 

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento de Asesoría Legal de la institución consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

 “…no es concebible un derecho adquirido para pretender establecer a favor de dichos funcionarios la obligación de prestación del servicio gratuito de transporte, por cuanto el  derecho legítimamente otorgado corresponde únicamente a los funcionarios que sufrieron el perjuicio del traslado; situación plenamente conocida por parte de quienes ingresaron a laborar con posterioridad al traslado de 1993; en el tanto el servicio de transporte no forma parte de los términos de contratación en FANAL.

 

De esta manera, cualquier modificación que respecto a la cantidad de unidades que prestan el servicio de transporte en FANAL para quienes fueron trasladados, no deberá entonces verse afectada por quienes no adquirieron legalmente ese beneficio.

 

En criterio de esta Asesoría Legal, la reducción cuantitativa de Unidades que ofrecen el servicio de transporte al personal trasladado de San José a Grecia, resulta válidamente factible, sin que por ello se cause lesión alguna a derechos adquiridos, en razón de que los trabajadores con derecho al servicio de transporte por medio del Acta de Negociación firmada en 1993, lo seguirán recibiendo hasta que desaparezca el hecho que motivo esa negociación…”

 

 

II.-       SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE PRIVA EN LAS RELACIÓN TRABAJADOR –PATRONO EN LA FÁBRICA NACIONAL DE LICORES.

 

Atendiendo a que el asunto que nos ocupa refiere a un tópico de naturaleza laboral, deviene relevante determinar, en primer término, el régimen de empleo que resulta aplicable a los trabajadores de la Fábrica Nacional de Licores, tomando en consideración que el giro comercial de esta última.

  

Sobre el particular se ha referido la Procuraduría General de la República, al sostener:

 

“…de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

 

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

 

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”   (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

 

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia [2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

 

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

 

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea está organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”   (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)

 

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público, como es el caso de la política salarial que se encuentra sometida a las Directrices emitidas por el Poder Ejecutivo según recomendación de la Autoridad Presupuestaria, directrices que deben considerar la naturaleza de la actividad desplegada por el ente (ver al respecto el pronunciamiento C-332-2007 del 13 de setiembre del 2007).  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos.”   [1]

 

De la cita realizada, se desprende con absoluta claridad que el régimen que permea las relaciones empleado-patrono en la Fábrica Nacional de Licores es de índole laboral.

 

 

III.-     SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y LAS SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS

 

Tomando en consideración que el cuestionamiento que nos ocupa, gira en torno a la posible afectación en la esfera jurídica de los empleados que utilizan el servicio de transporte, sin cumplir con las condiciones estipuladas al efecto. Resulta de vital importancia realizar un análisis de las figuras jurídicas denominadas derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, con la finalidad de evacuar la consulta de la mejor manera.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

 

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

 

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’ …

 

‘En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

 

'el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’ [2]

 

Sobre el particular la jurisprudencia patria, ha dispuesto:

 

 “Los conceptos de ‘derecho adquirido’ y ‘situación jurídica consolidada’ aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa —material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente— ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que —por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado— haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo ‘si..., entonces...’; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la ‘situación jurídica consolidada’ implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege —tornándola intangible— la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento" es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla.” (El subrayado no es del original).- [3]

 

De las citas realizadas se sigue sin mayor dificultad que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado de forma definitiva al patrimonio de los sujetos, generándoles un beneficio. Por su parte, las situaciones jurídicas consolidadas se constituyen en una situación fáctica que se garantiza en un momento determinado, aunque se concrete en el plano de la realidad en uno distinto y en consecuencia siempre existe un hecho condicionante que debe cumplirse para que esta surta sus efectos plenos. Siendo que en ambos casos, existe una norma, resolución judicial o pacto contractual que conceda el derecho o  se constituya en el hecho condicionante para que la situación jurídica nazca.

 

 

III.- SOBRE LA COSTUMBRE, LAS PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS Y SU CARÁCTER VINCULANTE

 

     Teniendo presente que el tema que nos ocupa hace referencia a la práctica reiterada de la Administración de permitir la utilización del transporte a trabajadores que no cuentan con los requisitos necesarios para ostentar este beneficio, resulta de vital importancia establecer qué se entiende por costumbre administrativa y sus alcances jurídicos.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría ha dicho:

 

“Este asunto está estrechamente vinculado al papel de la costumbre  en el Derecho Administrativo. Nuestra Ley General de la Administración Pública considera a la costumbre como una fuente formal no escrita que sirve para interpretar, integrar  y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico escrito, poseyendo el rango de la norma que interpreta, integra o delimita (artículo 7).

 

Ahora bien, la doctrina se ha interrogado sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La respuesta a la pregunta ha sido negativa.  Al respecto, García de Enterría   nos señala:

 

‘Como ha notado De Castro nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem,   no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración;  mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

 

Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.  Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley ( art. 14 de la Constitución) y de la buena fe ( en sus dos vertientes, de la protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la arbitrariedad propia: arts.   7 CC y  9 y 3 de la Constitución).

Los arts. 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho este tipo de vinculación del precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos ‘ que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes’.  En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que la llevan a este apartamiento. Esta manifestación permitirá  controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez)  si hay o no una arbitrariedad encubierta que es la que como tal se prohíbe (3)’.

 

En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz  nos indica:

 

‘Todo esto indica que la costumbre  en Derecho Administrativo es fundamentalmente la práctica administrativa, y sólo marginal e infrecuentemente un módulo de conducta entre particulares.  Tales usos entre particulares  sólo deben admitirse como fuente de derecho administrativo cuando han sido expresamente incorporados o recibidos por ley, o  cuando sean de tal notoriedad y antigüedad  que su desconocimiento signifique una violación de principios elementales de justicia o buena administración.

 

Las prácticas administrativas versan fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas  con el precedente, que es la resolución externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales,  en virtud del principio de igualdad ante ley (artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación  del acto al hecho motivo, que exige un determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este puede ser uno y no varios.  Es necesario, por ello, reservar el precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio, formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto.

 

¿En qué caso resulta fuente una práctica administrativa? Según el fundamento aducido para la costumbre en general, una práctica  se convertirá   en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado’.

 

Ha dicho al respecto GARRILLO FALLA:

 

‘La obligatoriedad de las prácticas administrativas surgen allí donde,  como consecuencia de las mismas,  haya podido crearse un principio de apariencia jurídica que  induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido determinado (op. cit. pág. 263, tomo I) (4)’.

 

También  nos expresa Don Eduardo que existe una corriente doctrinaria que distingue entre usos (prácticas) o costumbres administrativas. 

 

‘La doctrina   suele fincar la distinción entre costumbre y práctica administrativa  en que aquella es protagonizada por un grupo social y reconocido por la Administración, a la inversa de esta última, que corresponde a la repetición colectiva de una declaración administrativa en las relaciones entre Administración y particulares.  Serían especies del género común constituido  por esa repetición de una conducta administrativa, que ha de ser más unívoca, prolongada y continua en el caso de la costumbre que en el de la práctica administrativa.

 

No hay ley que haga tal distinción en Costa Rica pero sí parece ser común, en cambio, el fundamento de validez de la costumbre , que es el respeto a la seguridad jurídica del administrado, que en ambos casos tiene el derecho a confiar en la continuidad de la conducta administrativa.

 

El principio de respeto a los actos propios es constitucional -según la ha declarado nuestra Sala Constitucional-  y en el mismo está fundada, en último término, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de los usos y prácticas administrativas en Costa Rica, el artículo 21 del CC consagra expresamente el principio de buena fe, del cual es expresión  el de respeto a los actos propios, lo que termina por darle fundamento positivo y obligatoriedad jurídica a los usos y prácticas administrativas, a condición de que se cumplan en el caso las exigencias  de esa misma buena fe (antigüedad, continuidad y claridad) (5)’.

 

A estas alturas de la exposición,   podemos afirmar que la situación que se presenta en la Caja Costarricense del Seguro Social constituye una práctica administrativa, que se  da en un procedimiento  (forma de pago de un subsidio) y que tiene una repercusión externa de tipo directo en los  funcionarios públicos que laboran en esa institución.

 

En nuestro medio, por disposición expresa del artículo 129 de la Constitución Política y  del artículo 8 del Código Civil,  no es admisible la costumbre  contra legem. Solo son permitidas las costumbre praeter legem y secundum legem. En el caso del Derecho Administrativo, nos expresa don Eduardo Ortiz Ortiz que, más que en ninguna otra rama del Derecho, la costumbre contra legem es imposible. ‘En ningún campo como en éste es necesario proteger la libertad y la seguridad del individuo, ante el poder público. El Estado desvirtuaría su propia función de mantenedor  y garante de la seguridad jurídica si diera preferencia a la costumbre, sobre la ley, que es mucho más clara y precisa. Es el fundamento mismo de la costumbre el que determina la imposibilidad en que ésta se halla para derogar o modificar la ley (6)’.

 

La Sala Constitucional se ha referido, en diversos fallos,  al tema que nos ocupa, aunque no con la profundidad y claridad que deseara el operador jurídico, debido, principalmente, a que el tema se le ha planteado como un asunto colateral, accesorio o accidental.  Así tenemos que, en el voto N° 550-91, considerando XII, dijo que sí serían ilegales e, incluso, eventualmente inconstitucionales las asignaciones a los legisladores de gastos de representación, viáticos y otras facilidades establecidas por simples acuerdos del Directorio Legislativo sin fundamento específico en una ley habilitante, así como, desde luego, en la correspondiente disponibilidad presupuestaria, aunque hubieran sido más o menos confirmadas por prácticas administrativas, o por partidas presupuestarias sin sustento en la ley común.

 

Por su parte, en la opinión consultiva, voto N° 3772-94, expresó que   la supresión por ley de cuatro días feriados de pago no obligatorio no vulneraba los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas de los servidores públicos o privados, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional.

 

En el voto N° 2633-93, el cual fue reiterado en el voto N° 5776-95, el Tribunal Constitucional señaló que la práctica administrativa de otorgar ‘extensiones a las concesiones’ existentes, modificando el contrato original en beneficio exclusivo de los concesionarios establecidos, era totalmente inadmisible, ya que además de burlar el procedimiento constitucional de licitación pública, en detrimento de los principios de la más amplia participación de los administrados y de las búsqueda de las mejores condiciones para la administración, propiciaba y provocaba, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el Estado estaba llamado a evitar.

 

También en el voto 6829-93,   la Sala Constitucional expresó que era inconstitucional la práctica administrativa de acordar el beneficio del artículo 55 del Código Penal en favor de indiciados con la misma amplitud que a los condenados.

 

Otro caso sobre el tema lo encontramos  en el voto N° 1974-97, en el que el Tribunal Constitucional señaló que  de darse prácticas administrativas  -de mucha o de poca monta- reñidas con el ordenamiento o con la moral, éstas   debían ser objeto de control, de calificación y sanción, por parte de las dependencias administrativas y judiciales correspondientes.

 

Por último, en el voto N° 2863-97,  el Alto Tribunal de la República estableció que no era admisible la costumbre contra legem. En efecto, indicó:

 

‘En este orden de ideas, no aprecia este Tribunal que el acto impugnado violente en la forma expuesta ninguno de los derechos fundamentales que alega el amparado (excepto el derecho de petición según se explicará más adelante), ni principio de rango constitucional alguno que le cause perjuicio, toda vez que no puede alegarse costumbre administrativa en contra de norma expresa, en este caso, contra lo dispuesto por  el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa en sus artículos 30 y 31”.

 

Por otra parte, el órgano asesor, en varios dictámenes,  se ha referido también al asunto que nos ocupa. En efecto, en el C-002-96  de 10 de enero de 1996, expresamos que la costumbre como fuente de derecho resultaba inadmisible,  por cuanto para su aplicación tenía que prescindirse totalmente de la ley. Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no podía ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos.

 

En el dictamen C-021-93 9 de febrero de 1993, señalamos que la práctica administrativa o costumbre contra-legem seguida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas de acumular las vacaciones de sus empleados era violatoria del ordenamiento jurídico y de los  derechos de los trabajadores.

 

Distinta fue la postura que asumimos en el dictamen C-112-91 del 27 de junio de 1991, en el que aceptamos la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. En este caso, existía una práctica administrativa que consistía en seguir brindando protección policial a quienes habían ejercido el cargo de Presidente de la República. Al respecto señalamos:

 

‘Se colige de lo anterior que en el caso de análisis, nos encontramos en lo que prevé el aparte 2, debido a que no hay regulación, sea, no hay norma, sobre el servicio de seguridad personal permanente a los señores Ex presidentes. No obstante, la  norma no escrita como en este caso la costumbre reiterada vendrá a suplir, a llenar una laguna y tendrá el rango de ley.

 

Asimismo, para que la costumbre tenga relevancia jurídica se  precisa que una Ley la autorice y reconozca como tal, y en este caso expresamente los dispone el numeral 7 de la Ley Nº 6227 ya citada.

 

Resulta de importancia también definir lo que se debe entender como costumbre; al respecto el Diccionario de Derecho Público, (Emilio Fernández Vasquez, pc. 175), la define de la siguiente   manera:

 

‘Costumbre: Norma jurídica no escrita consagrada por el uso.  La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un  simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis).  Con la palabra   costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social.  La costumbre se impone por hábito y por la tradición.  Resulta por lo tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usus), acompañada del elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico’.

 

En conclusión, la costumbre como comportamiento constante y uniforme de brindar la seguridad personal a los señores Expresidentes de la República, se ha impuesto por el hábito y la  tradición del país, la repetición de hechos en este sentido ha venido a considerar obligatoria esta conducta frente al Ordenamiento Jurídico Costarricense.

 

Asimismo, siendo la costumbre fuente de derecho administrativo autorizada expresamente por la Ley General de Administración Pública antes citada, resulta ajustada al principio de legalidad  consagrado en lo previsto por el artículo 11 de la Ley Nº 6227 de  repetida cita, la conducta desplegada por el Ministerio de Seguridad Pública…’

 

Por último, en el dictamen C-195-99 del 5 de octubre de 1999,  indicamos   que la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y  de las normas  de la Ley General de la Administración Pública, debía continuar manteniendo la costumbre del otorgamiento del período de las vacaciones a los miembros  de la Orquesta Sinfónica Nacional.

 

Como puede apreciarse de los fallos de la Sala Constitucional   y de los pronunciamientos del órgano asesor,  en nuestro medio, sólo es posible la costumbre  praeter legem o secudum legem. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, la costumbre contra legem…

 

Como bien lo afirmó el Tribunal Constitucional,  en un voto que hemos citado al inicio de este estudio,  la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad,   tiene  la obligación de hacer todo lo  que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre  administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico.”  [4]

 

De la cita realizada se sigue sin mayor dificultad que la costumbre o la práctica administrativa resultan vinculantes únicamente cuando generan en el sujeto que se beneficia de esta, un principio de seguridad jurídica ante la certeza que su actuación es correcta. Encontrándose vedada de forma tajante la costumbre contraria a la Ley-     

 

 

IV.- SOBRE LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE, LA POSIBLE AFECTACIÓN DE DERECHO ADQUIRIDOS O SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS Y EL PAGO DE INDEMNIZACIONES.

 

De previo a referirnos al tema que nos ocupa, deviene relevante hacer un recuento del cuadro fáctico, suscitado en la especie, con la finalidad de solventar lo consultado con mayor claridad  

 

Así tenemos que, según expone el consultante, para 1993 la Fábrica Nacional de Licores,  debió de trasladar sus oficinas de San José a Grecia, por lo que, atendiendo al cambio de ubicación y a las implicaciones que esto podría conllevar a sus empleados, procedió al nombramiento de una Comisión Negociadora conformada por la Administración y miembros del Sindicato del Consejo Nacional de Producción.

 

Conjuntamente, suscribieron un Acta de Negociación, determinando, entre otros, “… como  parte de las condiciones del traslado del personal el compromiso por parte de la Institución de reconocer a los trabajadores a partir de la fecha de traslado a Grecia una retribución de dos horas diarias netas y sin cargas sociales y en la Cláusula Tercera la institución se comprometió a brindar el servicio de transporte en forma gratuita para los trabajadores que fueran trasladados, en atención a las incomodidades y al perjuicio que significaba el que los trabajadores debieran desplazarse desde San José hasta las nuevas instalaciones en Grecia.

 

Siendo que en la actualidad disfrutan del servicio de transporte trabajadores que no fueron traslados de San José a Grecia, sino que se contrataron cuando la sede laboral  de la Fábrica Nacional de Licores ya contaba con la ubicación geográfica actual.   

 

Así las cosas, propiamente dentro de lo consultado y teniendo como parámetro el acuerdo al que se arribó, no cabe duda que la Administración asumió un compromiso que genera derechos adquiridos y que tal compromiso, en principio, se encontraba debidamente delimitado en cuanto al sujeto y al objeto del mismo.

 

Téngase presente que tanto la retribución en tiempo, cuanto en transporte, se pactaron de forma taxativa, exclusiva y excluyente para los empleados que en el año 1993 ya laboraban para la institución consultante y se vieron compelidos a movilizarse a las nuevas instalaciones, los cuales disfrutan sin lugar a dudas de un derecho adquirido.

 

Empero, con el beneplácito del patrono, empleados que no formaron parte del acuerdo han utilizado el servicio dicho. Si bien es cierto, sin contar con los requerimientos plasmados en la negociación, pero de forma reiterada y a lo largo del tiempo. 

 

En consecuencia, corresponde analizar si la práctica administrativa  de prestar traslado a empleados que, en principio, no tenían derecho a este, resulta vinculante para la Fábrica Nacional de Licores constituyendo el nacimiento a la vida jurídica de un derecho.

 

Como se expuso supra, el requisito sine qua non para que la práctica administrativa  sea de acatamiento obligatorio, radica precisamente en que esta genere, en el sujeto que beneficia, la certeza de que su actuar es correcto y que no se contraponga a ninguna norma escrita del ordenamiento jurídico.

 

En la especie, resulta palmario que si la Administración, al momento de la contratación, le estableció expresamente al trabajador que el transporte no formaba parte de las condiciones laborales, la práctica de brindárselo sería una simple complacencia del patrono, evidentemente revocable,  sin que se violente el principio de seguridad jurídica, ya que, el sujeto conocía de antemano que el beneficio dicho no le correspondía. 

 

Caso contrario, no cabe duda que la permisividad del empleador, respecto de la utilización del transporte de forma reiterada a lo largo del tiempo pudo generar certeza en el sujeto de que el beneficio le correspondía, y en consecuencia la práctica administrativa generó el nacimiento de un derecho para los empleados que la han disfrutado de forma reiterada y continúa, no así para los que van a ser contratados o no se hayan visto beneficiados del  transporte en los términos supra citados, ya que el empleador está en la obligación de indicarles expresamente que el transporte deben proveérselo por sus propios medios.

 

Consecuentemente, los trabajadores que, pese a no haber formado parte del acuerdo, han disfrutado del transporte a lo largo del tiempo de forma continua y reiterada, con el beneplácito del patrono y al momento de su  contratación no se les indicó expresamente que el transporte no formaba parte de los beneficios laborales, tendrían un derecho a este, en razón de la práctica administrativa. No así, los que no cumplan con las condiciones dichas o vayan a ser contratados, ya que, a estos el empleador debe indicarles de forma expresa que el transporte deben procurárselos por sus propios medios.          

 

Respecto de la obligación de indemnizar a los empleados producto de la reducción en el servicio de transporte, valga indicar que, tal resarcimiento solo resultaría válido, en el tanto y en el cuanto, los trabajadores cumplan con los presupuestos citados para considerar que la práctica administrativa les generó un derecho.

 

 

V.-       CONCLUSIONES:

 

A.- El régimen que permea las relaciones entre la Fábrica Nacional de Licores y los empleados es de índole Laboral.

  

B.-Los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado de forma definitiva al patrimonio de los sujetos, generándoles un beneficio. Por su parte, las situaciones jurídicas consolidadas se constituyen en una situación fáctica que se garantiza en un momento determinado, aunque se concrete en el plano de la realidad en uno distinto y en consecuencia siempre existe un hecho condicionante que debe  cumplirse para que esta surta sus efectos plenos. Siendo que en ambos casos, existe una norma, resolución judicial o pacto contractual que conceda el derecho o  se constituya en el hecho condicionante para que la situación jurídica nazca.

 

C.- La costumbre o la práctica administrativa resultan vinculantes únicamente cuando generan en el sujeto que se beneficia de esta, un principio de seguridad jurídica ante la certeza que su actuación es correcta. Encontrándose vedada de forma tajante la costumbre contraria a la Ley.

 

D.- Los empleados que, pese a no haber formado parte del acuerdo, han disfrutado del transporte a lo largo del tiempo de forma continua y reiterada, con el beneplácito del patrono y al momento de su  contratación no se les indicó expresamente que este no formaba parte de los beneficios laborales, tendrán derecho a continuar utilizándolo, en razón de la práctica administrativa. No así, los que no cumplan con las condiciones dichas o vayan a ser contratados, ya que, a estos el empleador debe indicarles de forma expresa que el transporte deben procurárselos por sus propios medios. 

 

E.- Respecto de la obligación de indemnizar a los trabajadores producto de la reducción en el servicio de transporte, valga indicar que, tal resarcimiento solo resultaría válido, en el tanto y en el cuanto, los empleados cumplan con los presupuestos citados para considerar que la práctica administrativa les generó un derecho.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/meml