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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 057
 
  Opinión Jurídica : 057 - J   del 16/08/2010   

16 de agosto, 2010

16 de agosto, 2010


OJ-057-2010


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa de la Comisión de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su Oficio CJ-039-06-10 de fecha 9 de junio del 2010, según el cual requiere el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley de adición de un artículo 15 bis, a la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos 7593 y sus reforma”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo 16256.


            Como es de su conocimiento, el criterio que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo cual no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, ello por no ser Administración Pública.


Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días que nos fue otorgado para evacuar la consulta que nos ocupa, no resulta vinculante para esta Procuraduría, ello en razón de que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


I.       ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY 16256


Mediante la ley 7593 “Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)”, se creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), a la cual se le otorgó personalidad jurídica y patrimonio propio, así como autonomía técnica y administrativa.  Sus objetivos fundamentales consisten en armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestadores de los servicios públicos definidos en la ley de marras y los que se definan en el futuro; procurar el equilibrio entre las necesidades de los usuarios y los intereses de los prestadores de los servicios públicos; asegurar que los servicios públicos se brinden de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 3 de la ley 7593, es decir, que para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad; formular y velar porque se cumplan los requisitos necesarios para prestar en forma óptima los servicios públicos sujetos a su autoridad; coadyuvar con los entes del Estado competentes en la protección del ambiente, cuando se trate de la prestación de los servicios regulados o del otorgamiento de concesiones; y ejercer, conforme lo dispuesto en dicha ley, la regulación de los servicios públicos definidos en ella.


El legislador confió a la ARESEP la obligación de fijar los precios y tarifas de los servicios públicos, además de velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de los mismos.


De conformidad con el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, los servicios públicos brindados en nuestro país son los siguientes:


-        Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.


-         Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluso el agua potable, la recolección, el tratamiento y la evacuación de las aguas negras, las aguas residuales y pluviales, así como la instalación, la operación y el mantenimiento del servicio de hidrantes.


-         Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final.


-         Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso.


-         Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.


-         Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales.


-         Transporte de carga por ferrocarril.


-         Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales.


Ahora bien, a pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra debidamente regulado el tema de los servicios públicos,  carecemos de una norma  que fije de manera clara y expresa cuál es el plazo de prescripción que debe ser aplicado al cobro de las facturas  por concepto de prestación de los servicios públicos arriba enunciados.


En ese sentido, y como más adelante se desarrollará, existen dos tesis: la esgrimida por este órgano asesor en cuanto a que el plazo de prescripción aplicable es el cuatrienal, de conformidad con  lo dispuesto por el artículo 984 del Código de Comercio; y la sostenida por los Tribunales de Justicia, quienes indican que el lapso prescriptor que debe ser aplicado al cobro de las facturas por servicios públicos debe ser el decenal, de conformidad con lo ordenado por el artículo 868 del Código Civil.


Ante ese vacío normativo,  es evidente la necesidad que impera de  promulgar una norma que fije  de manera cierta el plazo de prescripción  que rige para el cobro de las facturas de marras, por cuanto podrían resultar afectados tanto los intereses de los usuarios como el de los prestatarios de los servicios públicos.


En el proyecto de ley sometido a nuestra consulta, se propone subsanar dicha laguna jurídica, ello al fijar el plazo de prescripción de conformidad con lo estipulado en el artículo 984 del Código de Comercio, tema sobre el cual analizaremos su  conveniencia o no.


 


II.    PRESCRIPCIÓN DE LAS FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS


A efectos de poder analizar la prescripción de las facturas indicadas, es necesario previamente delimitar qué debe entenderse por “servicio público”.  Al respecto, en el dictamen C-397-2003 del 17 de diciembre del 2003, se indicó lo siguiente:


El servicio público se define como una actividad que satisface una necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad. 


Existen diversas clasificaciones de los servicios públicos. No obstante, la clasificación más generalizada distingue entre los servicios públicos de carácter administrativo y los servicios públicos de carácter industrial o comercial. Lo anterior es importante a efecto del régimen jurídico aplicable a unos y otros e incluso en relación con la forma de remuneración del servicio.


En efecto, si bien existen principios y normas que se aplican tanto a los servicios públicos administrativos como a los industriales y comerciales, es lo cierto que subsisten diferencias importantes en orden a la explotación y el régimen que regula las relaciones entre la Administración y sus servidores, así como las relativas a la relación Administración y usuarios.


Los servicios industriales y comerciales se caracterizan porque se refieren a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios. De ese hecho, se ha admitido que corresponde a la Administración Pública decidir si los gestiona en forma directa o bien en forma indirecta. Por el contrario, en la medida en que los servicios públicos administrativos entrañan ejercicio de potestades públicas, se ha considerado que necesariamente deben ser prestados en forma directa. Por consiguiente, hay una identidad entre Administración titular del servicio y Administración gestionante. Por servicios públicos administrativos, nos referirnos sobre todo a los servicios de defensa del Estado, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas; la dirección, vigilancia y control del sistema penitenciario, por lo que  resultan actividades absolutamente indelegables, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Es este el caso, en general, de las funciones de regulación y policía.


Los servicios públicos industriales y comerciales son normalmente remunerados mediante precios públicos. En cambio, es frecuente que los servicios administrativos sean financiados por medio de tributos. No obstante, bien puede suceder que un servicio industrial o comercial sea financiado mediante una tasa. Caso en el cual los elementos estructurales del tributo serían establecidos por la ley. Empero, lo usual es el precio público fijado por una autoridad de regulación. Es el caso de Costa Rica con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


 


            Con base en lo anterior podemos afirmar sin lugar a duda que los servicios públicos enumerados en el ordinal 5 de la ley 7593 encuadran dentro de los servicios públicos denominados “industriales y comerciales”, debiendo entonces ser remunerados mediante precios públicos, y no por tributos.  Consecuentemente, no es procedente la aplicación de los plazos de prescripción establecidos en la ley 4755 “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”.


 


            Al respecto ha sido criterio reiterado de este Órgano Asesor que en nuestro país los servicios públicos son brindados por empresas públicas o concesionarios, a los cuales, de conformidad con el inciso 2) del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, les resulta aplicable también el derecho privado, por lo que el plazo de prescripción de las facturas derivadas de servicios públicos debe ser de cuatro años, de conformidad con el artículo 984 del Código de Comercio.  En ese sentido, pueden verse los siguientes dictámenes:


“(…) las instituciones que brindan servicios públicos de naturaleza comercial o industrial están sujetas a una doble regulación.


Por tratarse de un servicio público, están sujetas a las regulaciones del Derecho Público en cuanto a su organización y control, y deben someterse en su conjunto a los principios fundamentales que inspiran el servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia. Pero por el giro de su actividad, no pueden sustraerse a las regulaciones de otras ramas del derecho.


Sobre el particular, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, prevee esta situación y establece:


"1- El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.


2- El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes."


Bien podría afirmarse, que lo dispuesto en el aparte 2) del artículo 3º no está referido exclusivamente a empresas públicas organizadas como sociedades mercantiles, sino a todos aquellos entes públicos que en razón de su actividad constituyan empresas públicas, de modo tal, que el legislador no solo sometió a la regulación del Derecho Público la organización y el control del servicio público, sino que sujetó las relaciones que resulten de la prestación del servicio - considerando su naturaleza - al régimen del Derecho Privado, a menos que se esté en presencia del ejercicio de una potestad de imperio.


Lo anterior tiene importancia, por cuanto al darse la comercialización de un servicio, entre el titular y el administrado quien paga por el disfrute del mismo, tal relación y sus derivaciones quedan sujetas al ámbito del derecho privado, concretamente al derecho comercial.


Es por ello, que esta Procuraduría estima, que en lo que refiere a la prescripción de la facturación por el pago del servicio brindado, independientemente que dicho servicio público sea prestado por una entidad estatal o por un particular, deben aplicarse las normas que al efecto establece el Código de Comercio.


En este orden de ideas, debe concluirse entonces, que el término de prescripción de las facturas por concepto de servicio de agua potable, es de 4 años. Término que debe de ser computado a partir de la fecha de la facturación.” Dictamen C-185-95 del 25 de agosto de 1995. (La negrita y lo subrayado no es del original).


En efecto, tanto respecto del servicio público de agua como del servicio de electricidad o telefónico, se está en presencia de servicios prestados fundamentalmente por empresas públicas o por concesionarios.


Entidades que en el tanto en que su actividad pueda ser considerada mercantil, se rigen por el Derecho Comercial, a tenor de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública. De forma tal que las relaciones entre el Ente y el usuario del servicio pueden ser conceptualizadas como comerciales, por lo que se les aplicará el Derecho Comercial, salvo disposición en contrario del ordenamiento.


Puesto que la relación entre empresa pública y usuario se rige por el Derecho Comercial, debe considerarse que la venta del servicio es de índole comercial y no civil, por lo que va de suyo que el Código Civil sólo será aplicable en el tanto no exista una disposición expresa en el Código de Comercio. Situación que no se presenta respecto de la prescripción, ya que este último cuerpo normativo contiene disposiciones propias y diferentes de la normativa civil. Ello excluye, de principio, que el término de prescripción para el cobro de los servicios prestados por una empresa pública sea el decenal, dispuesto por el Código Civil.” Dictamen C-082-96 del 27 de mayo de 1996.  (La negrita y lo subrayado no es del original).


            Ahora bien, en el Dictamen C-397-2003 del 17 de diciembre del 2003, se mantuvo el criterio de que las relaciones entre el Ente y el usuario del servicio público pueden ser conceptualizadas como comerciales, por lo que debería aplicarse el Derecho Comercial, salvo disposición en contrario del ordenamiento; no obstante, se hizo referencia expresa al criterio reiterado por los Tribunales de Justicia en orden a que el plazo de prescripción que rige para el cobro de las facturas derivadas por servicios públicos es el decenal , en observación a lo preceptuado por el artículo 868 del Código Civil, y en ese sentido, éste  Organo Consultivo siempre ha sido respetuoso de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, a los cuales les ha otorgado prevalencia  sobre criterios administrativos. Al respecto, se indicó lo siguiente:


“(…) la Procuraduría  toma en consideración la existencia de algunas sentencias del Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios que se pronuncia por la aplicación del artículo 868. Es este el caso de lo resuelto a las 15:20 hrs. del 30 de mayo de 2003 en un proceso interpuesto por el Instituto Costarricense de Electricidad. La justificación del plazo decenal se hace descansar en la existencia de un "servicio" sin que se entre a analizar la naturaleza de ese servicio. Igual situación presenta la resolución 616-M-03 de 11 de julio de 2003. En dicha resolución, sin embargo, se indica que no se está en presencia "de relaciones comerciales, sino que la obligación es civil pura", criterio altamente cuestionable. En resolución anterior había indicado dicho Juzgado:


"(…)


En relación con las deudas por servicios telefónicos consumidos, el lapso prescriptor (sic) aplicable no es el del Código de Comercio, por cuanto ese servicio público no se encuentra comprendido dentro de los actos de comercio ordinarios, pues el lucro no es la finalidad esencial del Instituto Costarricense de Electricidad, aunque sí una consecuencia natural. Las tarifas telefónicas constituyen un "precio público", de ahí que el lapso prescritor (sic) aplicable, ante el silencio de la ley constitutiva de la Institución actora, sea el decenal establecido por el Código Civil y anual para los intereses, por pactarse el pago de la tarifa, mediante contrato de adhesión, en lapsos inferiores a los seis meses".


De modo que el tribunal que conoce en primera instancia de este tipo de procesos se pronuncia por la prescripción decenal. Criterio que en algunos casos ha mantenido el Juzgado Contencioso Administrativo. Así: "Al no existir disposición específica en la Ley del Instituto obliga a remitirse a las disposiciones contempladas en el Código Civil que establece un término de diez años, de manera que se resolvió acertadamente y obliga a confirmar la  sentencia apelada." (Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sentencia de Segunda Instancia # 781-2000).


(…)


 


CONCLUSION:


(…)


1-. Los servicios de agua potable y alcantarillado a cargo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados constituyen servicios públicos de naturaleza industrial y comercial, financiados mediante precio público.


2-. No obstante, ha sido criterio de los tribunales de justicia que el término de prescripción de las sumas adeudadas a los concesionarios de dichos servicios es el decenal establecido en el artículo 868 del Código Civil. Por lo que en aplicación de la opinión que este Organo Consultivo ha mantenido sobre prevalencia de los criterios judiciales sobre los administrativos, el Instituto debe regirse por lo que dispongan los tribunales de justicia.


El criterio vertido en el anterior pronunciamiento fue confirmado en el Dictamen C-152-2008 del 8 de mayo del 2008:


Siendo que ha sido criterio de este Órgano dar prevalencia a la interpretación jurídica que derive de lo que los tribunales de justicia estimen es la glosa correcta de una norma, nos hemos dado a la tarea de buscar jurisprudencia sobre este particular, en donde se haya resuelto en un sentido distinto –es decir, que haya adoptado nuestra tesis del plazo de prescripción de 4 años- sin embargo, no encontramos ningún criterio en este sentido.  Por el contrario, y a modo de ejemplo, nos permitimos transcribir dos pronunciamientos recientes donde se confirma la tesis de que la prescripción, para el caso que nos ocupa, es decenal:


(…) Teniendo claro el instituto de estudio importa ahora determinar la legislación aplicable, el término prescriptivo y finalmente los actos interruptores a fin de determinar si es procedente o no la defensa formulada.  Cuál es la legislación aplicable?   Se impone entonces hacer un análisis sobre la naturaleza de la obligación que se cobra y con ello establecer la normativa aplicable y el plazo prescriptivo.  (…)  La doctrina indistintamente denomina precio, tasa, tarifa o canon para referirse a la retribución en el servicio público.  Se trata de contraprestaciones por los bienes y servicios que el Estado presta en el campo económico.  Desde el punto de vista jurídico se fundamentan en el consentimiento del obligado (verbigracia para utilizarlo se requiere de una solicitud expresa para su instalación) y el motivo de los mismos es la ventaja o provecho que a este le proporciona la prestación estatal.  En los precios públicos predominan finalidades de tipo público y, el precio es solo un instrumento para la obtención de aquellas.  Su cobro se hace con un criterio político por el alto grado de interés público involucrado en el servicio respectivo.  Sin embargo debe indicarse como elemento importante que existe libertad del obligado de usar o no el servicio que da lugar al cobro.  El Servicio que presta la actora surge por la solicitud que al efecto hace el usuario y esta está antecedida por una contratación en la que figuran como partes de la relación contractual el instituto actor y el cliente o usuario en la que determinan los derechos y obligaciones de ambas partes.   Como vemos se establece una obligación civil pura y por lo tanto para efectos de determinar el plazo prescriptivo de (sic) debe recurrir  a esa legislación en la que se señala que es el de diez años, según los establecen los artículos 867, 868 y 870 del Código Civil.”  (Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, Sentencia 60 de las catorce horas del diecinueve de enero del dos mil siete)


“Sobre la prescripción:  Este órgano jurisdiccional ha estimado, desde vieja data, que por tratarse el adeudo al cobro, proveniente de un servicio público, remuneradamente por medio de tarifas, se debe aplicar el artículo 868 del Código Civil, ante ausencia normativa (sic) especial, cuerpo que establece el plazo de prescripción en diez años, esto en cuanto al principal cobrado, y el artículo 870, cuya prescripción se establece en un año, para las multas e intereses, al tratarse el servicio que se conoce de los llamados de tracto sucesivo de continuidad mensual. (…)”  (Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, Sentencia 170-2008, de las ocho horas del cinco de febrero del dos mil ocho).


            De lo anteriormente transcrito es posible arribar a la conclusión de que la divergencia de criterios existente entre esta Procuraduría y los Tribunales de Justicia sobre el plazo de prescripción de las facturas por concepto  de servicios públicos radica precisamente en la ausencia de normativa que de manera expresa fije y determine el plazo prescriptor.  Sobre este tópico, valga acotar nuevamente la línea jurisprudencial que se ha seguido.  En la sentencia 170-2008 de las 8:00 horas del 5 de febrero del 2008, dictada por el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, se indicó que “(…) se debe aplicar el artículo 868 del Código Civil, ante ausencia normativa (sic) especial (…)”  Frente a esa laguna normativa, no sólo resulta oportuno sino que es necesario regular al respecto. 


            Por otra parte, por todas las razones esbozadas anteriormente en los dictámenes emitidos por esta Procuraduría, consideramos acertado que el plazo de prescripción sea cuatrienal y no decenal, por cuanto lo que procede aplicar en relación con  el cobro de las facturas de servicios públicos es la normativa comercial y no la civil.


            Ahora bien, en orden a las razones de conveniencia que pueden fundamentar el acortamiento del plazo para el cobro de facturas por concepto de servicios públicos, estimamos que es razonable establecerlo en 4 años, por cuanto si bien es cierto los prestadores de los servicios públicos cuentan con un plazo mucho menor para ejercer la acción cobratoria, éste proceso  puede verse favorablemente afectado al  tener obligatoriamente que propiciarse una gestión cobratoria muchísimo más eficiente y dinámica al contar con un lapso prescriptor más reducido.


            En otro orden de ideas, el ordinal que se pretende adicionar mediante el proyecto de ley en estudio, dispone:


Artículo 15 bis.- Prescripción. Al cobro de las sumas indisolutas por concepto de servicios públicos, a que se refiere esta Ley, se le aplicará la prescripción ordinaria establecida en el artículo 984 del Código de Comercio.”.


Al respecto es necesario acotar que la palabra “indisoluta” no se encuentra agregada al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, mientras que la palabra “disoluta” (la cual se indicaba originalmente en el proyecto de ley), se encuentra definida en el diccionario en mención como “Licencioso, entregado a los vicios”.  Es nuestro criterio que éstos términos no guardan ningún tipo de relación con el texto de la norma, ni se puede inferir siquiera cuál es el significado que se le pretende atribuir.  Ahora bien, la palabra correcta sería “insolutas”, que de conformidad con el Diccionario de la Real Academia significa “no pagadas”.  En ese sentido, se recomienda la sustitución de la misma.


            Por último, consideramos conveniente que la palabra “ordinaria” sea eliminada del texto propuesto, por cuanto restringe de manera incorrecta el alcance del artículo 984 del Código de Comercio. 


En efecto, por prescripción ordinaria se entiende aquella en que el derecho de solicitar la prescripción de una obligación se obtiene una vez transcurrido el plazo de 10 años en materia civil y 4 años en materia mercantil.  En la especie, el artículo que se pretende agregar dispone que “Al cobro de las sumas indisolutas por concepto de servicios públicos, a que se refiere esta Ley, se le aplicará la prescripción ordinaria establecida en el artículo 984 del Código de Comercio.” (la negrita no es del original).  Es criterio de este Órgano Asesor que por la forma en que está redactado dicho ordinal, no se toma en consideración, o se excluye, el tema de los intereses que se generan a consecuencia de no cancelar en tiempo las facturas de los servicios públicos, tema que también goza de relevancia.


            Al respecto, el artículo 984 inciso b) del Código de Comercio, dispone lo siguiente:


Artículo 984.- Salvo lo expresamente dispuesto en otros capítulos de este Código, todo derecho y su correspondiente acción prescriben en cuatro años, con las siguientes salvedades que prescribirán en un año:


(…)


b) Las acciones para cobrar intereses, alquileres, arrendamientos o rentas;


(…)” (la negrita y el subrayado no es del original).


Es claro entonces que el término “prescripción ordinaria” y el plazo de prescripción regulado en el Código de Comercio para intereses son excluyentes entre sí, por cuanto mientras el primero es por 4 años, el segundo es por 1 año.  Consecuentemente, si se elimina la palabra “ordinaria”, sería posible aplicar sin ningún problema el artículo 984 del Código en mención, tanto para el cobro de la factura por servicios públicos, así como los intereses que se generen hasta su efectivo pago.


 


III.      CONCLUSIÓN


El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad.  No obstante, se sugiere a los señores diputados valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento.


Atentamente,


 


 


MSc. Maureen Medrano Brenes                  Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura


Procuradora Adjunta                                      Abogado de Procuraduría


EMB/EMVS/jlh