26 de agosto de 2010

OJ-061-2010

 

 

Diputado

Carlos Góngora Fuentes

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato referirme a su oficio N° ML-CGF-MG-193-07-2010 del 21 de julio del 2010, recibido el día siguiente en esta Procuraduría.

 

I.-        ASUNTO PLANTEADO

 

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor en torno a lo siguiente:

 

“¿Existe alguna incompatibilidad o eventual conflicto de intereses para que parientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad puedan ejerzan [sic] el cargo de miembro de una Junta Directiva en la misma Institución autónoma, semiautónomo, Entidades de derecho público de carácter no estatal?

En caso de existir alguna prohibición, le ruego especificar el contenido y alcance de la misma, a efectos de tener claridad acerca [sic] su aplicación.”  

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, estimamos conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

No obstante lo anterior, atendiendo a la investidura de los señores diputados, y en un afán de colaborar con la importante labor que les ha sido encomendada, procederemos a evacuar la consulta formulada con la advertencia que el criterio rendido carece de efectos vinculantes, es decir, damos respuesta mediante la emisión de una opinión jurídica que carece del carácter vinculante y obligatorio de los dictámenes emitidos por éste órgano consultivo.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

            Se consulta si existe alguna incompatibilidad o eventual conflicto de intereses, para que parientes de hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad ejerzan el cargo de miembro de una Junta Directiva en la misma institución autónoma, semiautónoma o entidades de derecho público de carácter no estatal.

 

            En primer término, debemos indicar que no existe una norma de carácter general que establezca la prohibición señalada por el consultante, es decir, no hay una disposición normativa que señale de manera absoluta la imposibilidad legal de nombrar en todas las Juntas Directivas de la Administración Pública (entiéndase el Estado, instituciones autónomas, semiautónomas, entes públicos estatales y no estatales) a parientes de hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad en la misma Junta Directiva.

 

            En ese sentido, si bien no hay una norma genérica, sí existe en las leyes orgánicas de estas instituciones un régimen de inelegibilidades e incompatibilidades que no permiten este tipo de nombramientos. Así las cosas, el legislador ordinario ha optado por regular en cada caso específico las condiciones de ingreso a los cargos de estas Juntas Directivas. Desde esa perspectiva, a modo de ejemplo, resulta ilustrativo tener en consideración los siguientes casos:

 

● La Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, N° 17 del 22 de octubre de 1943, en su artículo 7 inciso b) punto 3), dispone que no podrán formar parte de la Junta Directiva de esa Institución “Los que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o de afinidad hasta el tercer grado inclusive.”

 

● La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N° 7558 del 3 de noviembre de 1995, en el inciso c) del artículo 19, establece que no pueden ser miembros de la Junta Directiva “Las personas que estén ligadas entre sí, por parentesco por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive.”

 

● La Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, N° 1917 del 30 de julio de 1955, en el artículo 16 inciso c), preceptúa que no podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva “Quienes estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive.”

 

● La Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, N° 1788 del 24 de agosto de 1954, en el numeral 15 inciso c), establece que no podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva “Quienes estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta el grado tercero inclusive.”

 

● La Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, N° 4716 del 9 de febrero de 1971, señala en el artículo 10 inciso a) que no podrán formar parte de la Junta Directiva “Los que sean cónyuges o estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o de afinidad hasta el tercer grado inclusive.”

 

● La Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, N° 3091 del 18 de febrero de 1963, indica en su numeral 12 inciso f) que no podrán integrar el Consejo de Administración “Los que estén ligados entre sí por parentesco de Consanguinidad o afinidad hasta el tercer  grado inclusive.”

 

● La Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, N° 1269 del 2 de marzo de 1951, dispone en su artículo 12 que no pueden formar parte de la Junta Directiva “los que sean parientes por consanguinidad o afinidad dentro del tercer grado inclusive.”

 

            ● La Ley Orgánica del Colegio de Abogados, N° 13 del 28 de octubre de 1941, en su numeral 19 señala que “no podrán ser nombrados en la misma Directiva personas unidas por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive.”

 

● La Ley de Creación de la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación, N° 6041 del 18 de enero de 1971, establece en su artículo 8 inciso a) que no podrán formar parte del Consejo Directivo “Los que sean cónyuges o estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o de afinidad hasta el tercer grado inclusive.”

 

● La Ley de Creación de la Junta del Servicio Eléctrico de Cartago, N° 7799 del 30 de abril de 1998, indica que no podrá ser miembro de la Junta simultáneamente “quien esté ligado por parentesco consanguíneo o afín hasta el tercer grado inclusive, en línea recta o colateral, con otro miembro de la misma.”

 

Como se aprecia con suma claridad, en términos generales, el legislador se ha decantado por establecer una prohibición para que no puedan ser designados como miembros de la misma Junta Directiva, aquellas personas que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Esta restricción encuentra sustento en la necesidad de mantener la independencia funcional y de criterio de los miembros del órgano colegiado, garantizando la imparcialidad y objetividad de éstos en la toma de decisiones, y asegurando con ello el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.     

No obstante lo anterior, dada la amplia gama de instituciones y Juntas Directivas que conforman la Administración Pública, en cada caso concreto deberán observarse las prohibiciones e incompatibilidades previstas en cada norma legal, orgánica o estatutaria de los entes y órganos públicos respectivos, toda vez que si en algún caso específico no se ha dispuesto por ley esta prohibición, la misma no podría ser aplicada por el operador jurídico (por más inconveniente que parezca).

 

En efecto, no podemos olvidar que éste tipo de restricciones constituyen una limitación al derecho fundamental del acceso a los cargos públicos, razón por la cual se encuentra sujeta al principio de reserva de ley. En ese sentido, la Procuraduría General de la República, de manera reiterada, ha señalado que el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad es un derecho fundamental, de suerte tal que el régimen de inelegibilidades e incompatibilidades se encuentra sujeto al principio de reserva legal. Sobre este particular, hemos indicado: 

 

"Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.

1.-Un derecho fundamental

En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:

‘En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de ‘igual acceso a todos los empleos públicos’. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos –‘toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país’, artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter ‘limitado’, las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de 16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y 6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo (…)

En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada." (Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002, reiterado en el OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002).” (Dictamen N° C-102-2004 del 02 de abril del 2004). (La negrita no es del original).

 

            Así las cosas, si en algún caso específico no se ha establecido por ley la prohibición que nos ocupa, nos encontraríamos frente a una omisión grave del legislador que reñiría con los valores y principios éticos que regentan la función pública; sin embargo, en aras del principio de reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), no habría otra alternativa que admitir el acceso de una persona a una Junta Directiva en estas precarias y cuestionables condiciones.

 

            Desde esa perspectiva, de existir ese vacío legal en algún caso concreto, lo conveniente sería subsanar el mismo mediante la reforma legal pertinente, a efectos de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública, impidiendo una indebida concentración de poderes en los órganos colegiados de la Administración Pública y evitando poner en riesgo los principios de probidad, imparcialidad y objetividad que deben regir el actuar administrativo.

 

III.-     CONCLUSIONES

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo concluye lo siguiente:

 

a) No existe una norma de carácter general que establezca de manera absoluta la imposibilidad legal de nombrar en todas las Juntas Directivas de la Administración Pública (entiéndase el Estado, instituciones autónomas, semiautónomas, entes públicos estatales y no estatales) a parientes de hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad en la misma Junta Directiva.

  

b) Si bien no hay una norma genérica, sí existe en las leyes orgánicas de estas instituciones un régimen de inelegibilidades e incompatibilidades que no permiten este tipo de nombramientos. Así las cosas, en tesis de principio, el legislador se ha decantado por establecer una prohibición para que no puedan ser designados como miembros de la misma Junta Directiva aquellas personas que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

 

c) Esta restricción encuentra sustento en la necesidad de mantener la independencia funcional y de criterio de los miembros del órgano colegiado, garantizando la imparcialidad y objetividad de éstos en la toma de decisiones, y asegurando con ello el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.    

 

d) Pese a ello, dada la amplia gama de instituciones y Juntas Directivas que conforman la Administración Pública, en cada caso concreto deberán observarse las prohibiciones e incompatibilidades previstas en cada norma legal, orgánica o estatutaria de los entes y órganos públicos respectivos, toda vez que si en algún caso específico no se ha dispuesto por ley esta prohibición, la misma no podría ser aplicada por el operador jurídico.

 

e) Lo anterior, debido a que el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad es un derecho fundamental, de suerte tal que el régimen de inelegibilidades e incompatibilidades se encuentra sujeto al principio de reserva de ley.

 

f) Si en algún caso específico no se ha establecido por ley la prohibición que nos ocupa, nos encontraríamos frente a una omisión grave del legislador que reñiría con los valores y principios éticos que regentan la función pública; sin embargo, en aras del principio de reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), no habría otra alternativa que admitir el acceso de una persona a una Junta Directiva en estas precarias y cuestionables condiciones.

 

            g) Desde esa perspectiva, de existir ese vacío legal en algún caso concreto, lo conveniente sería subsanar el mismo mediante la reforma legal pertinente, a efectos de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública, impidiendo una indebida concentración de poderes en los órganos colegiados de la Administración Pública y evitando poner en riesgo los principios de probidad, imparcialidad y objetividad que deben regir el actuar administrativo.

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

Alejandro Arce Oses

                                                                                Procurador

                                                                                Área de Derecho Público

 

 

AAO/dms