30 de agosto, 2010

C-185-2010

 

Señora

Ana Virginia Guzmán Sibaja

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica, damos respuesta a su oficio n.° MSA-SCM-03-478-2009 del 4 de diciembre del 2009, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo del Concejo Municipal de Santa Ana adoptado en la sesión ordinaria n.°164, celebrada el 4 de agosto del 2009, el cual según su artículo III, establece en lo que interesa: “TRASLADAR EL ASUNTO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA QUE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, PROCEDA A EMITIR EL DICTAMEN CORRESPONDIENTE ACERCA DE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA QUE PODRÍA DECLARARSE EN ESTE CASO”. Lo anterior, en relación con el permiso de construcción n.° 105-08 otorgado a favor del señor XXX.

 

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

Del contenido del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (230 folios numerados y otros 20 sin la foliatura correspondiente, referidos al informe final del órgano director y un proyecto de resolución), se desprende el siguiente cuadro fáctico de interés para la solución del presente asunto:

 

1.                  El 9 de enero del 2008, el inspector de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de la Municipalidad de Santa Ana, señor Carlos Obando Azofeifa, en presencia del testigo XXX levantó el Acta de Clausura n.° MSA-DDCU-CIO-02-002-2008, por la construcción de un galerón sin contar con el permiso municipal en la propiedad inscrita a nombre de XXX y XXX,  número de finca n.°1-271147-001-002, correspondiente al plano catastrado SJ-00318428-1978 a la entrada de la Urbanización Madre Selva en el Barrio San Rafael de Santa Ana, en la que se  le comunicó al señor XXX, que la obra quedaba clausurada, que se procedería a la colocación de sellos y de que se le ordenaba no construir nada más en el inmueble hasta estar a derecho con el permiso respectivo (folios 41 y 42 del expediente administrativo).

 

2.                  Mediante escrito presentado en la Secretaría del Concejo Municipal el día 11 de enero del 2008, la señora XXX, en su calidad de vecina y denunciante, solicita que se investigue sobre el trámite de una denuncia presentada a inicios del año 2007 en relación, al parecer, con la misma construcción pues a esa fecha la edificación continuaba en pie. También hace alusión a una denuncia presentada, al parecer, el 8 de enero anterior. Ninguno de los dos documentos consta en el expediente administrativo remitido (folios 43 a 46 del expediente administrativo).

 

3.                  Por medio del oficio n.° MSA-Alc-02-023-08 del 14 de enero del 2008, el Alcalde Municipal, Lic. Gerardo Oviedo Espinoza, informa a la señora XXX de la clausura de la obra a que hicimos alusión en el antecedente primero, la cual consiste en un galerón, con armazón de tubo, techo y paredes de zinc que no cuenta con chorrea en el suelo, levantado en un terreno propiedad de XXX y XXX por el referido señor XXX, quien es vecino colindante. Además, le indica que no aparece ninguna denuncia a nombre de ella presentada a inicios del año 2007 en los controles de correspondencia que lleva ese ayuntamiento. Ese mismo día, la señora XXX presentó un nuevo escrito ante el Despacho del Alcalde Municipal en el cual solicita la demolición de dicha construcción por estimar que no se ajusta a la normativa urbanística vigente (folios 47 a 51 del expediente administrativo).

 

4.                  Según consta en el Acta de Notificación n.° MSA-DDCU-RIO-02-01-2008 del 30 de enero del 2008, el Inspector Rafael Sosa Céspedes notifica al señor XXX que se le otorgaban cinco días para demoler el galerón en la propiedad dicha o en caso contrario, la Municipalidad procedería a hacerlo (folio 54 del expediente administrativo).

 

5.                  De la gestión anterior fue puesta en conocimiento la denunciante XXX por oficio n.° MSA-Alc-02-091-08 del 31 de enero del 2008, suscrito por el Alcalde Municipal, en el que le indica también que en su criterio la estructura en cuestión no es contraria a los usos permitidos por el Plan Regulador, empero al tratarse de una construcción que no cuenta con permiso municipal, ello es motivo suficiente para ordenar su demolición (folios 55 y 56 del expediente administrativo).

 

6.                  Ese mismo día, 31 de enero del 2008, el señor XXX, presentó en la Municipalidad de Santa Ana la solicitud de permiso de construcción n.° 650 para la edificación de una galera doméstica en la referida propiedad inscrita a nombre de XXX y XXX (número n.°1-271147-001-002), haciéndose la observación en la parte final de dicho documento, de la multa que se le impuso al estar ya construida dicha infraestructura y de que fue cancelada mediante comprobante n.° 387658. Adjunto a la gestión anterior consta la copia de la escritura número 150-3 de venta privada de inmueble, otorgada ante el notario Marcos Osvaldo Araya Díaz, a las 15:30 horas del 25 de enero de 2008, en la que el denunciado XXX vende su derecho de posesión sobre un terreno, correspondiente al plano SJ-1126345-2007, al señor XXX. Según consta en la hoja de Control de Construcciones en Proceso del Departamento de Ingeniería de la mencionada Municipalidad el proyecto fue aprobado el 13 de febrero siguiente (folios 3 a 6 y 58 a 62 del expediente administrativo).

 

7.                  En oficio n.° MSA-DDCU-D-02-031-2008, recibido en la Secretaría del Concejo Municipal de Santa Ana el día 19 de febrero del 2008, el Ing. Jeffrey Zumbado Vargas, de la Dirección de Desarrollo y Control Urbano de esa corporación territorial, comunica a ese órgano colegiado en relación con la solicitud que hizo la denunciante XXX el 14 de febrero anterior  para conocer la fecha en que la Municipalidad iba a demoler la construcción de marras –  reiterada el 7 de abril siguiente según folios 91 y 92 –, que al señor XXX ya se le había concedido el permiso de construcción n.°105-08 (folios 2, 72 y 73 del expediente administrativo).

 

8.                  En contra de la resolución anterior, la denunciante XXX interpuso el 3 de marzo del 2008 recurso de revocatoria con apelación ante el Concejo Municipal alegando, entre otras cosas, la nulidad del citado permiso de construcción n.°105-08. El cual fue rechazado de plano por la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Santa Ana a través del oficio n.°MSA-DDCU-D-02-061-2008 del 14 de marzo siguiente, argumentándose una falta de legitimación de su parte. Posteriormente, la referida Dirección al resolver un nuevo recurso de dicha señora contra este último documento, le informa en el oficio n.° MSA-DDCU-D-02-072-2008, del 2 de abril del 2008, “que la Alcaldía en coordinación con la Dirección de Ordenamiento Territorial ha girado instrucciones para que sea anulado el permiso de construcción del cual usted reclama y será notificado el solicitante con el debido proceso.” (folios 74 a 77, 82, 83, 89 y 90 del expediente administrativo).

 

9.                  En distintos documentos emitidos por la Municipalidad de Santa Ana (los oficios números MSA-DDCU-D-02-079-2008, del 7 de abril, MSA-AL-02-141-08 del 30 de abril y MSA-Alc-02-409-08 del 13 de mayo todos del año 2008, visibles a folios 93, 96 y 101 del expediente administrativo), se informa de un primer procedimiento dirigido a la anulación del permiso de construcción n.°105-08 realizado en el mes de abril del año 2008, de cuya tramitación no consta ninguna referencia adicional en el expediente, salvo lo indicado en el oficio n.° MSA-SCM-02-194-2008 del 15 de mayo del 2008, en el que la Secretaría del Concejo pone en conocimiento del Alcalde el acuerdo del artículo III tomado en la sesión ordinaria n.° 102 del 6 de mayo anterior, en el que dicho órgano colegiado acogió el recurso de apelación que el señor XXX interpuso contra la resolución inicial de dicho procedimiento y encargó al mismo tiempo a la Auditoría Interna Municipal, que con la asesoría de un abogado especialista en Derechos Reales, efectuara una investigación preliminar con el fin de determinar el mérito de la denuncia de la señora XXX y de ser así, hacer uso de la potestad de revisión oficiosa iniciando el respectivo procedimiento (folios 103 a 107 del expediente administrativo).

 

10.              En cumplimiento de lo acordado por el Concejo Municipal en la sesión n.° 102 citada en el párrafo anterior, el Auditor Interno, Mario Chan Jiménez, mediante informe n.° AI-050-2008(RH-02-2008) del 14 de julio del 2008, recomienda que se inicie un procedimiento para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción n.° 105-08, al estimar que carece de motivo, debido a que fue otorgado sin cumplir los requisitos exigidos por el mismo gobierno local (folios 21 a 40 del expediente administrativo).

 

11.              Mediante oficio n.° MSA-SCM-03-166-2009 del 1° de abril del 2009, se comunicó al Lic. Heiner Ugalde Fallas el acuerdo que aprobó el Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 147 del 31 de marzo del 2009, punto 3°, artículo II, que dispuso: “1. INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAR SI EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN N° 105-08 A FAVOR DEL SEÑOR XXX ES NULO DE MANERA ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, TODO CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONCORDANTES. 2. SE NOMBRA COMO ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UNIPERSONAL AL LIC. HEINER UGALDE FALLAS PARA QUE REALICE LA INSTRUCCIÓN DE ESTE PROCESO CONFORME LO ESTABLECE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA VIGENTE Y EMITA UNA RECOMENDACIÓN A ESTE CONCEJO”. En dicho acuerdo se hace constar además su juramentación y aceptación al cargo (folio 1 del expediente administrativo).

 

12.              Por resolución de las 11:15 horas del 1° de abril del 2009, el órgano director cita al señor XXX a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 10:00 horas del 4 de mayo del 2009, en la sala de sesiones del Concejo Municipal de Santa Ana. Al efecto se le hizo saber:

 

“PRIMERO: Que los hechos contenidos en el informe AI-050-2008 de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Santa Ana sugiere la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción 105-08 otorgado a favor del señor XXX. SEGUNDO: Que para determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción 105-08 es necesario la apertura de un procedimiento ordinario conforme a los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. TERCERO: HECHOS CONCRETOS: UNICO: El permiso de construcción 105-08 podría contener vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por el trámite realizado para su otorgamiento, el cual aparentemente no se apega a lo dispuesto por el Gobierno Local para esos trámites. También podrían existir vicios en los elementos esenciales del acto administrativo, como lo son el motivo y la legitimación del solicitante.#

 

Asimismo se le advierte de las consecuencias que podría acarrear la declaratoria de nulidad, como es el derribo de lo que se haya construido amparado al permiso cuestionado. También se le previno que debía señalar lugar o medio para atender notificaciones, la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto, de ofrecer la prueba que estime pertinente, de los recursos procedentes que caben contra dicha resolución, así como el plazo y lugar para su interposición. Finalmente se le pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo y se le hace saber los testigos convocados por el órgano director a la audiencia. Según se consigna al final de dicho documento, esta resolución le fue comunicada al expedientado el día 3 de abril del 2009 (folios 108 a 113 del expediente administrativo).

 

13.              En contra de la resolución anterior el señor XXX interpuso el 13 de abril del 2009 recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad absoluta, en el que alegó, entre otras cosas, que la delegación de la instrucción del procedimiento administrativo en el caso de los entes municipales, solo puede recaer en el Secretario del Concejo Municipal y no en una persona privada como en el caso de marras; así como que dicha resolución inicial carece de “motivo jurídico”, debido a que no existe Ley o Reglamento que establezca como requisito el que la solicitud de un permiso de construcción sea un atributo exclusivo del propietario registral de un inmueble (folios 116 a 120 del expediente administrativo).

 

14.              El recurso de revocatoria anterior fue rechazado por el órgano director por resolución n.° 02-2009, del 17 de abril del 2009 y el de apelación y nulidad por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 151 del 5 de mayo siguiente, artículo III (ver oficio n.° MSA-SCM-03-188-2009 del día 7 de ese mismo mes), en la que se aclara que el órgano director designado actúa como secretario ad-hoc del Concejo para llevar a cabo la instrucción del procedimiento, con fundamento en el dictamen n.°52-09 ALCM del 27 de abril de 2009, elaborado por el Lic. Juan Antonio Vargas Guillén, asesor de dicho órgano colegiado, donde se indica además que “…el órgano director y el nombramiento de secretario ad-hoc ha recaído sobre el Lic. Heiner Ugalde Fallas, por cuanto el Concejo no cuenta con una persona formada profesionalmente ni con tiempo o recursos suficientes, para dirigir el órgano en el puesto de la Secretaría, y en aras de proteger el debido proceso y llegar  a la verdad real del asunto, es necesario contar con un profesional en la materia.” A la vez que se acuerda postergar el conocimiento del otro agravio “de fondo” y reprogramar la fecha de la audiencia oral y privada. De las anteriores actuaciones fue debidamente notificado el señor XXX los días 21 de abril y 7 de mayo, respectivamente, del año 2009 (folios 121 a 125 y 130 a 137 del expediente administrativo).

 

15.              Conforme a lo acordado por el Concejo Municipal en el párrafo anterior, el órgano director en resolución n.° 05-2009 del 8 de mayo del 2009, – notificado al interesado ese mismo día – señala las 10:00 horas del 2 de junio del 2009 como nueva hora y fecha para la celebración de la comparecencia,  convocando también para dicha fecha a los testigos propuestos por dicho órgano, incluida a la denunciante XXX, mediante comisiones diligenciadas el 27 de mayo siguiente (folios 138 a 163 del expediente administrativo).

 

16.              Que debido a problemas técnicos con el equipo no quedó grabada la audiencia del 2 de junio en ningún medio de soporte tecnológico (ver oficio MSA-SCM-03-251-2009 de la Secretaría del Concejo Municipal y documento del órgano director, ambos del 16 de junio del 2009, visibles a los folios 168 y 171, respectivamente, del expediente administrativo). Por lo que, mediante resolución n.° 06-2009 del 16 de junio del 2009, el órgano director del procedimiento convocó a una nueva audiencia a celebrarse el día 15 de julio siguiente. De lo anterior fueron comunicadas las personas citadas en calidad de testigos los días 9 y 10 de julio de 2009. Queda la duda si el reporte de fax a folio 170 del expediente corresponde a la notificación al interesado el propio 16 de junio (folios 169, 170 y 179 a 182 del expediente administrativo).

 

17.              El señor XXX, presentó un documento al que denominó “Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio” el día 23 de junio del 2009, no obstante lo que solicitó fue una inspección ocular en el inmueble en cuestión y que se consultara a la Procuraduría como prueba si la Municipalidad de Santa Ana podía otorgar un permiso de construcción gestionado por un poseedor (folios 176 a 178 del expediente administrativo). Este último extremo de su petición le fue rechazado posteriormente por el Concejo Municipal mediante el artículo III de la Sesión Ordinaria n.° 160 del 7 de julio del 2009 por no considerarlo necesario ni conveniente (al respecto pueden verse los oficios números MSA-SCM-03-313-2009 y MSA-SCM-03-317-2009, ambos del 20 de julio del 2009 – día en el que se notifica también al expedientado – visibles a los folios 217 a 222 del expediente administrativo).

 

18.              De conformidad con el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebró a las 10:00 horas del 15 de julio del 2009 con la presencia, de acuerdo con las distintas intervenciones que se consignan en el acta de la audiencia, del órgano director, del señor XXX y de su abogado, el Lic. Marcos Osvaldo Araya Díaz. A tal efecto, se recibieron las declaraciones de la señora XXX respecto a sus denuncias por la infraestructura edificada; del señor XXX y de la señora XXX, en relación con el permiso de construcción n.°105-08 y el derecho de posesión que alegan sobre la propiedad en cuestión; del auditor Mario Chang Jiménez, acerca de su informe AI-050-2008; y de los funcionarios Andrea Robles Álvarez, Asesora Legal y Jeffry Zumbado Vargas, Director de Desarrollo y Control Urbano, sobre su participación en el proceso de trámite y aprobación del permiso de construcción cuestionado. Ese mismo día se realizó la inspección ocular solicitada previamente por el expedientado (folios 185 a 216 del expediente administrativo).

 

19.              El órgano director en resolución n.° 12-2009 del 20 de julio del 2009 – notificado ese mismo día al interesado –, concede el plazo de dos días para formular conclusiones; lo que hace el señor XXX al día siguiente mediante memorial presentado ante la Secretaría del Concejo Municipal (folios 223 a 228 del expediente administrativo).

 

20.              El órgano director rindió su informe final mediante oficio sin número del 27 de julio del 2009, en el que concluye: “efectivamente existe certeza para concluir que dicho permiso se apega a lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para ser declarado nulo de manera absoluta, evidente y manifiesta”, al que adjunta un proyecto de resolución final (documentos sin foliar anexos al inicio del expediente administrativo)

 

 

II.                INOBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN CONTRA DEL SEÑOR XXX EN CONTRAVENCIÓN DEL ARTÍCULO 173.3 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP). De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio de 1987, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio que confiere a la Administración el artículo 173 de la LGAP, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

 

En este orden de ideas, el párrafo tercero de dicho artículo – cuya redacción actual mantiene en lo sustancial los términos en que se encontraba redactado esa misma disposición antes de la citada reforma hecha por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo; procedimiento que debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004).

 

En efecto, el texto actual del párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP dispone: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

 

Como se verá de seguido, el procedimiento que se le siguió al señor XXX irrespetó algunas de esas garantías procedimentales que conforman el debido proceso y que impiden, en consecuencia, rendir el dictamen favorable solicitado por esa corporación municipal. 

 

 

A.                INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EN LA DECISIÓN DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO AL MOMENTO DE DESIGNAR EL ÓRGANO DIRECTOR.

 

Tal y como lo indicamos en el punto 13 de los antecedentes, uno de los argumentos que utiliza el señor XXX como fundamento de los recursos que interpuso contra la resolución inicial de las 11:15 horas del 1° de abril del 2009,  es que el Concejo Municipal, dada su naturaleza como órgano colegiado, únicamente puede delegar la instrucción del procedimiento administrativo en su secretario y no en una persona privada, como en el presente caso, que se designó a tal efecto al Lic. Heiner Ugalde Fallas. Lo anterior, por así disponerlo de forma expresa el artículo 90 inciso e) de la LGAP.

Ciertamente, en innumerables ocasiones la Procuraduría se ha referido a este punto pronunciándose en un sentido similar al alegado por la parte expedientada, como puede apreciarse de seguido:

 

“Por su parte, debe analizarse la situación específica de los concejos municipales, sobre la posibilidad de delegación de la instrucción de un procedimiento administrativo, a través del nombramiento de un órgano director.

 

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

 

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

 

Este tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

 

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

 

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

 

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo.

 

Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente." (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)

 

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

 

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica

 

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal” (dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001).

 

Sin embargo, es menester tomar en cuenta también, que en situaciones similares a la descrita, la Procuraduría ha señalado que si bien un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano – que bien puede tratarse de un funcionario de la entidad o un profesional externo contratado por ésta – la forma correcta de realizar esa delegación es a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

 

Como se puede apreciar del punto 11 de los antecedentes, el acuerdo del Concejo Municipal en virtud del cual se designó al Lic. Heiner Ugalde Fallas como órgano director del procedimiento no contiene, como así consta a folio 1 del expediente administrativo, explicación o motivación alguna para haber hecho ese nombramiento en lugar de la Secretaria de dicho órgano colegiado, pues se limita a indicar: “2.SE NOMBRA COMO ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UNIPERSONAL AL LIC. HEINER UGALDE FALLAS PARA QUE REALICE LA INSTRUCCIÓN DE ESTE PROCESO CONFORME LO ESTABLECE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA VIGENTE Y EMITA UNA RECOMENDACIÓN A ESTE CONCEJO”.

 

A pesar de que, como se acaba de indicar, lo correcto es que se motive de forma debida el nombramiento que recae en una persona distinta del secretario tratándose de órganos colegiados, no podemos tampoco obviar la línea jurisprudencial de la Sala Primera de  la Corte Suprema de Justicia (Sentencia n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002) respecto a que no es viable declarar la nulidad por la nulidad misma, y en ese entendido, tenemos que el Concejo Municipal, al conocer del recurso de apelación del señor XXX , fundamenta finalmente la designación del Lic. Ugalde Fallas como órgano director, haciendo suyas las razones de su asesor legal, en el sentido de que “…el Concejo no cuenta con una persona formada profesionalmente ni con tiempo o recursos suficientes, para dirigir el órgano en el puesto de la Secretaría, y en aras de proteger el debido proceso y llegar  a la verdad real del asunto, es necesario contar con un profesional en la materia” (punto 14 de los antecedentes).  Lo que nos parece una justificación válida en aras de subsanar el vicio señalado en el nombramiento del órgano director, no así, la consideración del Lic. Ugalde Fallas como un secretario ad hoc, que amen de innecesaria es equívoca.

 

Aclarado este aspecto, sí nos encontramos con un problema de fondo al momento en que el Concejo Municipal decide iniciar un procedimiento administrativo del artículo 173 de la LGAP con el nombramiento del órgano director. Pues en la transcripción que se hace de dicho acuerdo (punto 11 de los antecedentes) se omite señalar las razones por las que se duda de la validez del permiso de construcción n.° 105-08, a pesar de que en ese momento ya se conocían los motivos específicos por los cuáles se dudaba de su conformidad legal (en ese sentido, el informe de la Auditoría Interna n.° AI-050-2008(RH-02-2008) del 14 de julio del 2008, punto 10 de los antecedentes).

 

En efecto, el acuerdo municipal  tomado en la sesión ordinaria n.° 147 del 31 de marzo del 2009, punto 3°, artículo II, se limita a lo siguiente: “1. INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAR SI EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN N° 105-08 A FAVOR DEL SEÑOR XXX ES NULO DE MANERA ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, TODO CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONCORDANTES.

 

A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director (ver nuestros dictámenes C-401-2008 del 4 de noviembre de 2008 y C-127-2010 del 28 de junio de 2010):

 

“en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…)”como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase entre otros los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)”. [Dictamen n.° 110-2007, del 11 de abril del 2007. Ver en igual sentido, los dictámenes C-039-2008, del 8 de febrero y C-401-2008 del 04 de noviembre, ambos del 2008. El subrayado es nuestro].

 

“la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006). [El subrayado no es del original].

 

La omisión anterior bien pudo determinar que el órgano director en su resolución de las 11:15 horas del 1° de abril del 2009 (ver punto 12 de los antecedentes) no hiciera una adecuada intimación de los cargos en contra del señor XXX– como se explicará de seguido –, en detrimento de su derecho de defensa, pues no hizo una adecuada explicación de las razones por las que consideraba que era inválido el referido permiso de construcción n.°105-08.

 

 

B.                Problemas detectados en la intimación realizada al señor XXX.

 

Ciertamente, un principio fundamental que integra el debido proceso y garantiza un adecuado derecho de defensa del expedientado en este caso es el principio de intimación e imputación.

 

A este respecto, la Sala Constitucional en su resolución n.° 632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, sostuvo: 

 

“II.- De los principios de legalidad penal y del debido proceso se desprenden algunos principios (prohibiciones o limitaciones) de acatamiento obligatorio para los órganos administrativos del Estado en materia de potestad sancionadora. Entre ellos, se encuentra la exigencia de que ninguna sanción administrativa puede establecerse si no es con respeto absoluto del derecho de defensa (artículos 211.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), componente del debido proceso. A su vez, para lograr el ejercicio efectivo del derecho de defensa, deben respetarse otros principios que también ha establecido esta Sala en otras ocasiones, pertenecen y conforman el del debido proceso, ellos son: a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones” (El subrayado no es del original).

 

Más recientemente ese alto Tribunal, en la resolución n.° 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005, manifestó:

 

“II.- Objeto del recurso. El recurrente acusa la infracción de su derecho al debido proceso, específicamente a la intimación e imputación en el procedimiento iniciado por la Fiscalía del Colegio de Abogados, pues la resolución de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004 no adecua la conducta al tipo, con indicación clara de la norma infringida y la norma a imponer.

 

III.- Sobre el fondo. Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que el derecho al debido proceso es exigible en cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto producir un resultado sancionado. Entre los elementos constitutivos del mismo se cuenta el derecho a la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el momento de la iniciación del procedimiento administrativo. Esta Sala ha señalado al respecto:

 

III.- Como en la especie la Administración informó acerca de la conducta investigada: "...presuntamente por un acuerdo para no comprar arroz a los productores nacionales, y por presionarlos con el fin de no permitir el acceso al mercado de otros agentes económicos lo que podría implicar el desplazamiento indebido de estos otros agentes..." y se indicó los artículos de la Ley 7472 en que tales actuaciones podrían encuadrar (11 y 12), considera esta Sala que ello fue suficiente como para que la parte investigada tuviera una noción bastante precisa de la conducta que le era imputada y la normativa legal que le podía ser aplicable. A la luz del derecho de defensa, reconocido en el artículo 39 de la Constitución Política , la fijación definitiva de la calificación legal atribuible a los hechos investigados constituye un deber para la Administración en el dictado de los actos finales del procedimiento, momento en el cual tendrá los elementos de juicio necesarios a tal fin. Res: 2000-00951 de las nueve horas con treinta y seis minutos del veintiocho de enero del dos mil.-”

 

En el caso de estudio la Sala aprecia que en la resolución que dio inicio al procedimiento disciplinario del amparado no le indicó, al menos, qué normativa le resultaría aplicable en caso de que los hechos investigados se verifiquen al cabo del procedimiento –que según indicó el instructor del procedimiento en la resolución de las 8:35 horas del 23 de noviembre del 2004 es el Código de Moral Profesional del Abogado- a fin de que el amparado preparara adecuadamente su defensa y estuviera consciente de las posibles sanciones que se le podrían poner en el acto final. En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso y anular la resolución inicial del procedimiento de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004, y en consecuencia todos los actos posteriores del procedimiento.” (El subrayado no es del original).

 

En coherencia con esta postura jurisdiccional, y tal como lo advertimos en el epígrafe anterior, la Procuraduría ha indicado que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos o resolución inicial, que el interesado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la LGAP, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos y la normativa que se estima conculcada y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, del 25 de setiembre; C-326-2001, del 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; C-090-2006, del 3 de marzo del 2006; C-283-2008 del 18 de agosto y C-401-2008 del 4 de noviembre, ambos del 2008); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, del 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español) y la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

 

A la luz de las consideraciones anteriores realizadas por la Sala Constitucional y la Procuraduría, tenemos que en el presente caso, según se indicó en el punto 12 del epígrafe de Antecedentes, el órgano director, al momento de poner en conocimiento del señor XXX los “hechos concretos” por los que se iniciaba un procedimiento en su contra, le advierte, únicamente, de que: “El permiso de construcción 105-08 podría contener vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por el trámite realizado para su otorgamiento, el cual aparentemente no se apega a lo dispuesto por el Gobierno Local para esos trámites. También podrían existir vicios en los elementos esenciales del acto administrativo, como lo son el motivo y la legitimación del solicitante.”

 

Sin embargo, en ninguna parte de la citada resolución de las 11:15 horas del 1° de abril del 2009 se explica o menciona siquiera cuáles son esos trámites, tampoco se cita la normativa que se consideraba infringida y mucho menos, se detallan las razones para estimar que el permiso gestionado por el señor XXX fue tramitado supuestamente de una manera irregular. Lo cual hace que para él sea prácticamente imposible preparar una adecuada defensa al omitirse en la intimación toda alusión al Derecho aplicable, como también hace que nuestra labor sea igualmente difícil de realizar, debido a que no se precisan las normas ante las cuales debemos confrontar la validez del otorgamiento del referido permiso de construcción n.° 105-08.

 

De manera que el traslado de cargos que se hizo en contra del señor XXX no respetó los principios constitucionales de intimación e imputación, invalidando en consecuencia todo el procedimiento que se llevó a cabo. Es lamentable, a este respecto, que tanto el órgano director, como el Concejo Municipal al conocer de los recursos del interesado contra el traslado de cargos, hayan postergado el conocimiento de lo que equívocamente estimaron como una cuestión “de fondo”, pues él llevaba razón al alegar que la resolución inicial carecía de “motivo jurídico”, precisamente, porque en ningún momento se le especificó la Ley o Reglamento que establecía el requisito de que la solicitud del permiso de construcción era un atributo exclusivo del propietario registral del inmueble (puntos 13 y 14 de los antecedentes).

 

Pero es más lamentable, tomando en cuenta los recursos públicos empleados en el desarrollo de un procedimiento de esta naturaleza, que el órgano director, a pesar de que contaba con el citado informe AI-050-2008 de la Auditoría Interna de la Municipalidad, no se sirviera de éste para hacer una exposición clara, precisa y circunstanciada de los hechos, las normas y los motivos concretos por los que se pretendía declarar la nulidad del permiso n.° 105-08.

Es importante aclarar, como lo hemos hecho ver en otras ocasiones, que tampoco es válido que el órgano director remita a la información contenida en otros documentos, como sucede en este caso con la mera alusión al citado informe AI-050-2008 en el resultando II y el considerando I del traslado de cargos, de forma que le corresponda al expedientado la labor de deducir de esa documentación las razones por las cuales se le investiga o las normas que supuestamente ha infringido.

 

Basta a este respecto, traer a colación la sentencia n.° 21 de 14:15 horas del 9 de abril de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se dijo:

 

“VI.-  Según argumenta el Estado, en el expediente administrativo estaban incorporados los informes de la auditoría y esa información fue estudiada e inclusive fotocopiada por los representantes de Almacenadora S.A.   En consecuencia, a su juicio, no era necesario referirse expresamente a esos informes para tener por satisfecho el debido proceso.   Tal tesis no es de recibo.   La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información   y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso.” (El destacado es nuestro).

 

De manera que en ningún momento se llegó a particularizar en la intimación hecha al señor XXX las razones legales por las cuales el permiso de construcción n.° 105-08 se presumía viciado de nulidad absoluta, de forma evidente y manifiesta. Lo que ciertamente dificultó sus posibilidades para preparar una adecuada defensa al desconocer las bases concretas en las que se sustentó la investigación que se abrió en su contra, colocándolo así en un evidente estado de indefensión con la consecuente nulidad de este procedimiento (artículo 223 de la LGAP).

 

 

C.                LA IMPORTANCIA DE CONTAR CON UN EXPEDIENTE ORDENADO, FOLIADO, COMPLETO Y DEBIDAMENTE CERTIFICADO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO.

 

En otro orden de consideraciones, la Procuraduría también ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, esté completo, ordenado y debidamente foliado. Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas que conforman el Estado costarricense, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) completo, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita (ver al efecto, nuestro dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 del 11 de abril, todos del año 2007 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

 

En el presente caso tenemos un expediente administrativo que no atiende ese orden formal y cronológico, posee varios documentos sin foliar y que además se encuentra incompleto. Así, por ejemplo, de una actuación que data del mes de julio del 2008 y que corre de folios 21 a 40 del expediente (antecedente 10), saltamos a otra actuación que se da cerca de un año después, pero que se consigna al folio 1 del expediente (antecedente 11); y de ahí, el siguiente evento por orden cronológico se refiere al mes de abril del 2009, que aparece hasta al folio 108 del expediente (antecedente 12); todo lo cual, dificulta sin lugar a dudas el manejo de ese documento.

 

Nótese que además de que constan añadidos, al inicio de ese legajo, varios documentos sin foliar (ver antecedente 20), los cuales, incluso, son de fecha más reciente y por tanto, deberían encontrarse al final del expediente, la mayoría de los documentos son simples copias que no se encuentran debidamente certificadas.

 

Lo anterior cobra mayor importancia cuando, como se evidencia de los puntos 2 y 6 de los antecedentes, se hace referencia a documentos que no están incorporados al expediente que nos fue remitido en su momento, como por ejemplo, la denuncia a la que alude la señora XXX en su escrito del 11 de enero del 2008 o el plano catastrado que en principio aportó el señor XXX al gestionar el permiso de construcción.

 

III.                         CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del permiso de construcción n.° 105-08 otorgado a favor del señor XXX.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Atentamente;

 

 

Alonso Arnesto Moya                                                        

Procurador                                                               

 

Adjunto lo señalado.

AAM/MGPL