03 de setiembre del 2010

O.J.-065-2010

Licenciada

Silma E. Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Especial de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señor Procurador General Adjunto de la República por Ministerio de Ley, nos referimos a su oficio CECTE-110-17.533-10, de fecha 03 de agosto del presente año, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley “Ley que reforma los artículos 47 y 55 de la Ley Nº 7531, Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 17.553, publicado en la Gaceta No.222 del 16 de noviembre de 2009.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).

Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en un tema sumamente complejo y vasto, como lo es la pensión de invalidez en el sistema contributivo-previsional de la seguridad social; tópico que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente el tema en consulta. Por ello, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio “no vinculante” sobre el Proyecto de Ley consultado, sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- La pensión de invalidez  o por incapacidad

La pensión de invalidez es una prestación económica que se reconoce dentro del marco de la Seguridad Social al trabajador cuando, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, previsiblemente definidas, que disminuyan  o anulen su capacidad laboral.

Interesa indicar que esta prestación económica está incluida dentro de la acción protectora del Régimen General contributivo que administra la Caja Costarricense de Seguro Social y de los regímenes especiales contributivos de la Seguridad Social que coexisten legítimamente en nuestro medio, incluido el del Magisterio Nacional.

Ahora bien, la protección que brinda la Seguridad Social en distintos países es muy heterogénea pues, las definiciones de invalidez, los procesos de evaluación a las discapacidades, los requisitos y los beneficios presentan amplias diferencias en su regulación normativa.

Por ello, cuando se abordan las prestaciones de la Seguridad Social relacionadas con la incapacidad o la invalidez permanentes, uno de los primeros interrogantes que surge es, precisamente, la conceptuación de la contingencia que se trata de proteger; o sea, cuál es el concepto o la definición de la incapacidad/invalidez permanente que se maneja, y a partir de qué minoración o reducción porcentual de la capacidad el sistema de Seguridad Social le da cobertura económica.

Todos los sistemas tienen en cuenta el estado de salud, desde una óptica médica-forense, para valorar si existe o no una situación protegible. Igualmente, en casi todos los países, la incapacidad desde un punto de vista médico se asocia a la actividad laboral que puede desarrollar el incapacitado, teniendo en cuenta su capacidad residual.

Como ha señalado la OIT (Introducción a la seguridad social, OIT, Ginebra, 1987, pág. 84.), desde la perspectiva de un análisis de las distintas legislaciones, es posible distinguir tres conceptos de la incapacidad, como contingencia protegida por la Seguridad Social:

Invalidez física: Pérdida total o parcial de cualquier parte del cuerpo o de cualquier facultad física o mental, independientemente de sus consecuencias económicas o laborales.

Invalidez profesional: Pérdida de la capacidad de ganancia que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que se ejercía anteriormente.

Invalidez general: Pérdida de la capacidad para ganar que resulta de la imposibilidad de aprovechar cualquiera de las oportunidades que ofrece el mercado de trabajo, aunque se esté en disposición de cambiar de ocupación y a aceptar a un nivel profesional o social más bajo.

Respecto al bien protegible, hay sistemas de Seguridad Social que consideran como fundamento de la incapacidad la disminución de la capacidad laboral (Argentina, Chile, Dinamarca, España, Reino Unido, etc.), frente a otros que sitúan la protección de la incapacidad en la pérdida de ganancia (Alemania, Austria, Bélgica, Nicaragua, etc.).

No obstante, lo más frecuente es que las legislaciones no establezcan uno de los dos criterios de forma rígida, sino que suelen mezclar componentes de ambos, incluso que se gradúe el importe de la prestación; es decir, la invalidez general puede dar derecho a una pensión completa, mientras que la invalidez profesional puede general una pensión de menor importe.

Indistintamente cuál sea el criterio seguido en la conceptuación de la incapacidad permanente y del objetivo protector, todos los sistemas de Seguridad Social tienden a graduar la incapacidad en función de la disminución de la capacidad de trabajo (situación patológica, objetiva, sobrevenida e involuntaria)[1]  o de la reducción de la capacidad de ganancia, sufrida por el incapacitado. Y a este grado de incapacidad se atribuye una prestación que tiene en cuenta, en su importe, ese mismo grado.

En casi todos los países se exige entonces cierto grado mínimo de incapacidad laboral (o de la capacidad de ganancia) para otorgar prestaciones. El grado requerido se expresa muchas veces como un porcentaje, y el mínimo que da derecho a prestaciones varía marcadamente según el país, siendo en unos de apenas del 15% y en otros nada menos que del 66%. (Véase al respecto el denominado “Banco de Información de los Sistemas de la Seguridad Social Iberoamericanos”, Edición 2000, levantado por la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS). Cuadro X. Invalidez, pgs. 474 a 516).

Por lo general, la graduación de la incapacidad da lugar a una calificación distinta de la prestación, así como una diferenciación de las prestaciones y de su cuantía. Aún partiendo de la diversidad de los sistemas, se puede diferenciar los siguientes grados:

Incapacidad Parcial. Situación en que la reducción de la capacidad laboral o de ganancia, aún siendo definitiva, no suele superar el 50%. e, incluso, puede permitir al trabajador continuar con el ejercicio de la profesión que venía realizando con anterioridad. Este grado da lugar a una prestación económica, si bien de cuantía reducida, pudiendo consistir en una renta vitalicia -pensión- o en una prestación a tanto alzado.

Incapacidad total. Consiste en una reducción de la capacidad laboral o de ganancia significativa, generalmente por encima del 50%, y que suele impedir al interesado ejercer, al menos, la profesión que desarrollaba con anterioridad a la declaración de la incapacidad. Esta situación suele dar lugar a una prestación, generalmente vitalicia, (al menos, en tanto, no se modifique la situación incapacitante).

Incapacidad absoluta. Implica una disminución de la capacidad laboral tal que imposibilita al inválido para el ejercicio de cualquier actividad laboral o profesional (en otros sistemas, la incapacidad absoluta se identifica con la incapacidad total). Este grado da lugar a una prestación vitalicia -pensión- en un importe superior a los demás grados, en lógica correspondencia con esa reducción de la capacidad laboral.

Interesa indicar que la cuantía de las prestaciones de incapacidad permanente -en particular, cuando las mismas revisten la forma de pensiones- es el resultado de aplicar a un promedio de los salarios sometidos a cotización en un período determinado (períodos de calificación que varían considerablemente en la práctica) y previo al momento en que se causa la prestación (período que se denomina "base reguladora", "haber regulador" o "salario regulador"), un porcentaje, que varía en función de la reducción de la capacidad laboral o de la capacidad de ganancia. No obstante, en algunos sistemas la pensión de incapacidad permanente se expresa como un porcentaje -en función de la reducción de la capacidad laboral- de la pensión que correspondería en los supuestos de jubilación o vejez.

III.- Derecho a la pensión como derecho fundamental de regulación legal (sistema normativo infraconstitucional inacabado por su vocación dinámica y evolutiva).

Nuestra Carta Política establece los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine (art. 73). Y asimismo reconoce el derecho del enfermo desvalido de contar con una protección especial del Estado (art. 51).

La seguridad social constituye un servicio público obligatorio dirigido, controlado y coordinado por el Estado para salvaguardar la vida, la dignidad humana, la integridad física o moral, contra toda clase de adversidades que pongan en peligro el desenvolvimiento de la vida individual y social, por cuanto su gran misión es combatir las penurias económicas y sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la colectividad, prestándoles asistencia y protección.  La institución de dicho servicio encuentra además soporte en el artículo 51 de la Constitución Política, que le impone al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas desvalidas, sea por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran  en circunstancias de debilidad manifiesta, con miras a hacer efectivo el principio de igualdad material dentro del Estado Social de Derecho.

Una de las manifestaciones contemporáneas de expresión del derecho a la seguridad social es el derecho a la pensión de invalidez, que busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas cuya característica fundamental en su condición de esenciales  e irrenunciables (art. 74 C.P.).

En ese contexto, el derecho a la pensión o jubilación es un derecho fundamental que se materializa en prestaciones económicas de larga duración que se derivan del régimen jurídico universal de la "seguridad social", que tienen raigambre y reconocimiento expreso, tanto a nivel constitucional (artículo 73) como a nivel internacional –Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 16), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9), Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Normas Mínimas de Seguridad Social N.º 102, aprobado por Costa Rica mediante Ley N.º 4736, de 29 de marzo de 1971-.

Al igual que los demás derechos fundamentales, el de la jubilación no es un derecho absoluto sino que se encuentra sujeto a las limitaciones o regulaciones que deben originarse de la ley (principio de reserva legal) y que resulten de por sí "razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo” (Sentencias de la Sala Constitucional N.º 1147-90 ya citada, N.º 5261-95 de las 15:27 hrs., de 26 de setiembre de 1995 y N.º 184-97 de las 9:42 hrs,. de 10 de enero de 1997).  Este principio de proporcionalidad se deriva -entre otros- de los artículos 29 inciso 2) y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Y es casualmente por ello que los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Normas Mínimas de Seguridad Social, N.º 102, 1952 –aprobado por Ley Nº 4736 del 29 de octubre de 1971-  y sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, Nº 128, 1967 [2], dan un marco de referencia mínimo sobre el cual cada país miembro determine de acuerdo con sus especiales condiciones internas (económicas, demográficas, etc.) los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección.

Y en lo que interesa al punto medular del proyecto de ley comentado, importa señalar que tanto el Convenio 102, como el 128, ambos de la OIT, expresamente reconocen que, tratándose de prestaciones de invalidez, la contingencia cubierta deberá comprender la ineptitud o incapacidad para ejercer una actividad profesional o una actividad lucrativa cualquiera, “en un grado prescrito”, cuando sea probable que esta ineptitud será permanente o cuando la misma subsista a la terminación de un período prescrito de incapacidad temporal o inicial por enfermedad (arts. 54 y 8 respectivamente). Es decir, la legislación nacional de cada país sería elaborada en consecuencia para definir aquel o aquellos grados de invalidez o de incapacidad prescritos en cada sistema de la seguridad social.

Debe partirse entonces de una premisa fundamental, cual es: que los derechos de la Seguridad Social son de estricta configuración jurídica infraconstitucional, pues son estructuras creadas por el derecho y como resultado de su misma y particular configuración jurídica. Le corresponde entonces al legislador o en su caso a la Caja Costarricense de Seguro Social -en tratándose del régimen general básico de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM)-,  el desarrollo de los seguros sociales y el establecimiento de bases esenciales sobre las cuales pueda materializar los requisitos y condiciones, así el contenido de las contraprestaciones, en caso de que se produzcan los eventos o contingencias sujetas a protección." (Resolución Nº 2002-4881, Sala Constitucional).

Recuérdese que la Seguridad Social no es un régimen estático, sino variable por esencia, ya que tiene una vocación dinámica y evolutiva que la convierte en un sistema normativo inacabado que debe adecuarse a la realidad socioeconómica imperante en un determinado momento histórico.

Así, el legislador o en su defecto las autoridades superiores de la Caja Costarricense de Seguro Social -en tratándose del IVM- , disponen de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social, conforme a los límites impuestos por la Constitución (arts. 34 y 39) y a los mínimos previstos en los Convenios 102 y 128  de la OIT, y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento histórico a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales. Pero están siempre obligados a adaptar el sistema y sus prestaciones a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales. Y es casualmente por ello, que la Seguridad Social ha ocupado, y sigue ocupando, un lugar de máxima importancia en la construcción, evolución y sostenimiento del Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.  

En el contexto jurídico aludido, resulta incontrovertible que la regulación legal en material de Seguridad Social, en el caso de los regímenes especiales contributivos de jubilación o pensión del Estado con cargo al Presupuesto Nacional –incluido entre ellos el del Magisterio Nacional-, constituye un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional), quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional).

Y en el ejercicio de su potestad legislativa a fin de definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección que integra la Seguridad Social, la Asamblea Legislativa goza de una discrecionalidad amplia -pero no absoluta, pues está sometida a la Constitución y tratados internacionales, según aludimos- que le permite adoptar, dentro del ámbito constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado. Y cabe advertir que todas estas razones, discutibles en el plano político, pueden ser perfectamente legítimas en el plano jurídico.

En todo caso, conociendo que la medida legislativa propuesta tendrá una innegable e inevitable repercusión financiera en el sistema transitorio de reparto o bien, del sistema de capitalización del Magisterio Nacional, respetuosamente sugerimos que sería más que conveniente, necesario, contar con un estudio actuarial que permita prever el impacto económico-financiero del establecimiento de los tres grados de invalidez, según el monto previsto de la prestación económica en cada caso, frente a los datos estadísticos de incapacidades en el gremio cubierto. Información que podría ser solicitada a la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional, entidad pública no estatal que legalmente es responsable de aquel fondo de pensiones.

Conclusiones:

Pese a lo expuesto, reconocemos que tanto la definición del contenido del presente proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv