01 de octubre del 2010

C-200-2010

 

Señor

MATI. Karino Alberto Lizano Arias

Auditor Interno a.i.

Universidad Estatal a Distancia

 

Estimado señor:

 

             Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su  Oficio AI-036-2010, de 11 de marzo de 2010, a través del cual nos solicita el criterio técnico jurídico acerca de varios aspectos en torno al pago de la cesantía que le correspondería a los servidores que laboran para esa entidad superior educativa, cuando concluye el contrato de trabajo, o se trasladan a laborar a otra institución pública.

 

            Las hipótesis formuladas son las que a continuación se transcriben:

 

 “En el caso del Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Consejal Interno, Director y Jefe, en la UNED,

 

1.- ¿Procede o no el pago de cesantía, cuando se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

a) Por renuncia del funcionario, antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados?

b) Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c) Por despido con responsabilidad patronal,

d) Por despido sin responsabilidad patronal,

e) Por muerte del funcionario,

f) Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública,

h) Por vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.

 

Dado que la Ley de Asociaciones  Solidaristas  establece en su artículo 21 lo siguiente:

 

“Artículo 21(…)”

Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”

 

En el caso de que cualquier funcionario que ocupe el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Concejal interno, Director o Jefe, estén afiliados a la Asociación Solidarista de la UNED:

 

2.- ¿Procede o no el pago del aporte patronal por parte de dicha Asociación, en el caso de que se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a) Por renuncia del funcionario, antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.

b) Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED

c) Por despido con responsabilidad patronal,

d) Por despido sin responsabilidad patronal,

e) Por muerte del funcionario,

f) Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse a la UNED a otra institución pública.

h) Por vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.

 

De acuerdo con lo que establece el artículo 586 del Código de Trabajo, en el caso de que cualquier funcionario que ocupe el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Consejal Interno, Director o Jefe, esté afiliado a la Asociación Solidarista de la UNED y al dejar de laborar se le haya pagado cesantía e ingrese a laborar en  otra institución del sector público:

 

3.¿Debe dicho funcionario hacer devolución a la UNED, tanto del pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista?, ó

 

4.¿Debe dicho funcionario depositar tanto el pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista, en la institución donde ingresa a laborar?, ó

 

5. ¿Puede dicho funcionario devolver a la UNED, el pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución y depositar, también como aporte patronal, el aporte patronal recibido, en la Asociación Solidarista de la institución donde ingresa a laborar?

 

Si la UNED nombra en el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Director o Jefe por un plazo determinado, a un funcionario que viene de otra institución pública, donde existe Asociación Solidarista y éste goza de permiso sin goce de salario, pero luego de un período renuncia a la institución de donde venía, recibiendo el aporte patronal, por parte de la Asociación.

 

6. ¿Podría  estar dicho funcionario incurriendo en un enriquecimiento ilícito?

7.  ¿Se debe despedir a dicho funcionario por haber recibido el aporte patronal y haber seguido trabajando para el Estado?

 

En el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido:

 

8. Procede o no el pago de cesantía, cuando se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a)Por renuncia del funcionario,

b)Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c)Por despido con responsabilidad patronal,

d)Por despido sin responsabilidad patronal,

e)Por muerte del funcionario

f)Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública.

 

En el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido y afiliados a la Asociación Solidarista de la UNED:

 

9.- ¿Procede o no el pago del aporte patronal por parte de dicha Asociación, en el caso de que se de por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a)Por renuncia del funcionario,

b)Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c)Por despido con responsabilidad patronal,

d)Por despido sin responsabilidad patronal,

e)Por muerte del funcionario

f)Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública.

 

De acuerdo con lo que establece el artículo 586 del Código de Trabajo, en el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido y afiliados a la Asociación Solidarista y que se le haya pagado cesantía y éste (a) haya ingresado a laborar en otra institución del sector público:

 

10. ¿Debe dicho funcionario hacer a la UNED, tanto del pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como del aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista? Ó

 

11. ¿Debe dicho funcionario depositar tanto del pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista, en la institución donde ingresa a laborar?, ó

 

12. ¿Puede dicho funcionario devolver a la UNED, el pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución y depositar, también como aporte patronal, el aporte patronal recibido, en la Asociación Solidarista de la institución donde ingresa a laborar?

 

 Si la UNED nombra en propiedad y por plazo indefinido, a un funcionario que viene de otra institución pública, donde existe Asociación Solidarista y éste goza de permiso sin goce de salario, pero luego de un período renuncia a la institución de donde venía, recibiendo el aporte patronal, por parte de la Asociación.

13. ¿Podría estar dicho funcionario incurriendo en un enriquecimiento ilícito?

 

14. ¿Se debe despedir a dicho funcionario por haber recibido el aporte patronal y haber seguido trabajando para el Estado?. “

 

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

 

Previo a evacuar cada una de las hipótesis formuladas, es de observar que, en virtud de la reforma habida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa que lo informa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se relacione naturalmente con la materia de su competencia, y en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente. Así, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

    Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes Es

   (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)”

            En consecuencia, y desprendiéndose  que el interés de su consulta está íntimamente ligado con la actividad competencial de esa Auditoría Interna, procederemos al análisis correspondiente.

 

II.- DEL PAGO DE LA CESANTÍA  A LA LUZ DEL ARTÍCULO 51 DEL ESTATUTO DE PERSONAL DE LA UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA:

 

Para la respuesta de lo planteado, es importante tener en cuenta que en virtud del artículo 84 de nuestra Constitución Política, las universidades públicas de este país, gozan de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacitad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su propia organización y gobierno. En ese sentido, es reiterado el criterio del Tribunal Constitucional, al señalar que “Esa autonomía, que ha sido clasificada como especial, es completa y por esto, distinta de la del resto de los entes descentralizados en nuestro ordenamiento jurídico (regulados principalmente en otras normas de la Carta Política: artículos 188-190), y significa, para empezar con una parte de sus aspectos más importantes, que aquéllas están fuera de la dirección del Poder Ejecutivo y de su jerarquía, que cuentan con todas las facultades y poderes administrativos necesarios para llevar adelante el fin especial que legítimamente se les ha encomendado: que pueden autodeterminarse, en el sentido de que están posibilitadas para establecer sus planes, programas, presupuestos, organización interna y estructurar su gobierno propio.  Tienen poder reglamentario (autónomo y de ejecución); pueden autoestructurarse, repartir sus competencias en el ámbito interno del ente, desconcentrarse en lo jurídicamente posible y lícito, regular el servicio que prestan, y decidir libremente sobre su personal.(…) son estas las modalidades administrativa, política, organizativa, y financiera de la autonomía que corresponde a las universidades públicas.

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia No. 1313, de las 13:54 horas de 26 de marzo de 1993. En similar sentido, véanse sentencias Números, 55 de 14:30 horas de 10 de enero y 3183 de 10:45 horas de 09 de marzo, ambas del 2007)

 

Dentro de ese concepto de autonomía administrativa, política y organizativa que ostentan las universidades públicas del país a nivel constitucional,  se promulga la Ley No. 6044 de 03 de mayo de 1977, que crea a la Universidad Estatal a Distancia, dirigida por un Consejo Universitario, que entre sus importantes atribuciones, tiene la potestad de aprobar los reglamentos necesarios para el desarrollo y funcionamiento de esa entidad superior educativa, así como nombrar, en lo que al presente estudio interesa, al Rector, al Auditor Interno, a los Directores o Jefes de las unidades académicas y administrativas, lo mismo que a cualquier funcionario de alta jerarquía que se especifique en la respectiva reglamentación (véanse los artículos 7,11,14 y 15 de la citada Ley), o normativa correspondiente.

 

En ese ámbito de acción, el artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED[1], establece lo siguiente:

 

“Artículo 51: Derecho de Prestaciones

Los funcionarios de la UNED tendrán el derecho al pago del auxilio de cesantía cuando la relación laboral se extinga por jubilación, despido sin justa causa, o por cualquier otra ajena a la voluntad del trabajador.  Será calculado en la forma establecida por el artículo 30 inciso b) del Código de Trabajo y equivalente a veintidós días por cada año     de servicio o fracción igual o mayor a seis meses y hasta un máximo de veinte años.  Tal reconocimiento no excluye el pago de preaviso y otros componentes que procedan con ocasión de la terminación de la relación de servicio.

En dicho cálculo se tomará en cuenta todos los años laborados para la UNED, siempre y cuando no hubiere mediado pago del auxilio de cesantía por parte de la institución de procedencia.

Igual derecho tendrán los causahabientes del funcionario fallecido conforme a lo indicado en el artículo 85 del Código de Trabajo.

El Rector podrá conceder, discrecionalmente, el pago del auxilio de cesantía a los servidores que los soliciten y estén dispuestos a renunciar a su puesto, salvo que tengan un procedimiento disciplinario en curso.  A quienes se les conceda este pago no podrán laborar para la UNED, excepto después que hayan transcurrido ocho años desde que se le otorgó el mismo.

En caso de renuncia, si el funcionario es asociado tendrá derecho a recibir el aporte patronal que a su nombre hubiere hecho la UNED en la Asociación Solidarista.”

            (Lo resaltado no es del texto original)

 

Del primer párrafo de esa norma, en plena armonía con el artículo 29 del Código de Trabajo, y en consecuencia del propio artículo 63 constitucional, se observa que el derecho del trabajador, empleado o funcionario  al pago del auxilio de cesantía, resulta procedente cuando la relación laboral de carácter indefinido concluye por despido sin justa causa, o bien se extinga para acogerse al derecho de la jubilación, o por cualquier otra causa ajena a su voluntad.  De ahí que, este Despacho, mediante el Dictamen No. C-078 de 15 de marzo  del 2007, claramente indicó en lo que interesa, que:

 

“Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. Una indemnización que, de acuerdo con la jurisprudencia, constituye una expectativa de derecho, no un derecho real (Sala de Casación N° 24 de las 16 hrs. de 28 de marzo de 1980). Fuera de los supuestos previstos en la Ley 5173, el principio es que el derecho a la indemnización de cesantía surge sólo en caso de que el patrono decida unilateralmente poner fin a la relación de trabajo, sin que haya ocurrido una de las causales previstas por la legislación laboral, sea un despido sin causa.

En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.”

 

 Como puede verse, la regla general para el pago de la cesantía es en cuanto medie un despido sin justificación alguna, o bien cuando la persona se acoja al beneficio de la pensión o jubilación, o por cualquier otra causa ajena a su voluntad. De manera que, de no darse estos presupuestos fácticos, no es posible cancelar dicho rubro de carácter indemnizatorio. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado:

 

 “En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”.

(Véase, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000)

 

 Sin embargo,  el artículo 51 del Estatuto en referencia establece otros dos presupuestos para el pago de la cesantía, según se puede desprender de los dos últimos párrafos del mismo.  El primero, deriva del poder discrecional del Rector, en cuanto a solicitud del trabajador o trabajadora, convenga la cancelación de la indemnización correspondiente, previa renuncia al cargo; ello, siempre y cuando no exista un  procedimiento disciplinario en su contra. Y el segundo supuesto, proviene de la mencionada Ley de Asociaciones Solidaristas, del cual se hará alusión seguidamente.

 

 

III.- DEL PAGO DE LA CESANTÍA A LA LUZ DE LA LEY DE ASOCIACIONES SOLIDARISTAS:

 

En relación con el derecho al pago de la cesantía que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 07 de noviembre de 1984, este Despacho, a través del Dictamen No. C-053, de 08 de febrero del 2005, en lo conducente, determinó: 

“(…)

A partir de ese contexto filosófico, derivan los objetivos propios de esas asociaciones, siendo que el establecimiento de un fondo para el pago del auxilio de cesantía a los trabajadores mediante el aporte económico, que mensualmente deposita el patrono en ellas, se constituye en uno de los más importantes presupuestos de la normativa en comentario, y al que le ponemos especial énfasis en este estudio. Pues como veremos, ese concepto dentro de la Ley de análisis, deja de ser una mera expectativa de derecho, -a tenor del artículo 29 del Código de Trabajo (1)- para convertirse en un real derecho del trabajador, a través de una reserva de fondo, que la Asociación se compromete a mantener para el otorgamiento respectivo. Al respecto señala el inciso b) del artículo 18, y artículo 19 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, lo siguiente:

 

"ARTICULO 18.-

Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

"(a)

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

 

Artículo 19.-

 

Las asociaciones solidaristas necesariamente establecerán un fondo de reserva para cubrir el pago del auxilio de cesantía y la devolución de ahorros a sus asociados. La asamblea general fijará la cuantía de la reserva.

 

(…)

Asimismo, es importante tener en cuenta a la respuesta de su consulta, lo dispuesto en el artículo 21 de la mencionada Ley, que a la letra dice:

 

“ARTICULO 21.-

Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinará prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

De la lectura de lo transcrito, podemos observar que las hipótesis a que refieren, fundamentalmente, los incisos b) y c), establecen expresamente otras causas para recibir la cesantía, y por consiguiente amplían de forma relativa, el texto del numeral 29 del Código de Trabajo, en el sentido de que al encontrarse los trabajadores afiliados a una asociación solidarista,  la Ley de análisis les autoriza el derecho al pago del referido rubro, no sólo cuando el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, sino además, cuando el trabajador o funcionario renuncie al puesto, o fuere despedido por justa causa. Así, la misma Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se ha encargado de indicar, en lo conducente:

 

“… en el sistema solidarista, la cesantía es un derecho que percibe siempre el trabajador, sea cual sea la causa de la finalización de la relación laboral.  El “eventual” pago del auxilio de cesantía que se menciona en el inciso a), de ese artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no se refiere al modo de finalización de la relación laboral (con o sin responsabilidad patronal), sino simplemente a la indeterminación de la fecha en que ésta tenga lugar; acaecido lo cual el trabajador siempre conservará su pleno derecho a que se le entreguen los respectivos aportes patronales, depositados en su cuenta, por concepto del auxilio de cesantía. Si bien el mutuo consentimiento, como forma de terminación de la relación laboral, no figura expresamente en el dicho ordinal 21, por vía de interpretación cabe concluir que, esa otra modalidad extintiva, sí se encuentra cubierta por dicha norma – la cual no es taxativa-, cuya clara finalidad (parámetro de interpretación, contemplado en el artículo 10 del Código Civil) es la de reconocer el auxilio de cesantía como un derecho adquirido del trabajador; sea cual sea el motivo de terminación de la relación laboral, lo que indudablemente incluye el mutuo acuerdo…”

 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Ver, Sentencia No.00373 de las 15: 10 horas del   26 de julio del 2002)

 

De manera que, pese que el referido numeral 29 de la precitada normativa laboral (2) -en concordancia con el artículo 63 constitucional- autoriza el pago de una indemnización tarifaria sólo para el trabajador que es despedido sin justa causa, ciertamente con la Ley de Asociaciones Solidaristas, se extiende ese derecho para los trabajadores que están asociados a ese tipo de organización.  Es decir, hay una modificación de aquella disposición del Código de recién cita, para los que se encuentran bajo los supuestos del numeral 21, transcrito supra.

 

Aunado a lo anteriormente dicho, cabe destacar lo prescrito en el inciso c) del artículo 17, que a la letra dice:

 

“ARTICULO 17.-

Perderá sus derechos en la asociación el afiliado que se separe de ella, con excepción de:

"(a,b)

c) Los derechos de cesantía y demás beneficios que por ley le correspondan.

(Lo resaltado no es del texto original)

 

De la relación del numeral 21 ibid, -transcrito en líneas atrás- y lo subrayado en la recién transcrita disposición,  podemos observar con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de Trabajo, a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores asociados en la organización de estudio, sólo es dable para aquellos trabajadores que por ley les corresponde el pago de ese rubro. Lo anterior, por  virtud de que la relación o contratación de trabajo, lo es o se considera por tiempo indefinido, tal y como lo establece el precitado  artículo 29, y doctrina que lo informa …”

Como puede verse del texto transcrito, el derecho a la cesantía se amplía a través de la Ley de Asociaciones Solidaristas para los servidores, empleados o trabajadores que encontrándose bajo una relación de servicio de carácter indefinido se encuentran afiliados a una asociación solidarista; por  lo que, aún cuando renuncien al cargo ocupado en la Administración Pública, o la relación de empleo se extingue por mediar un despido sin responsabilidad patronal, a dicho trabajador en sentido lato del término, le asistiría el derecho al pago de esa indemnización.

Evidentemente, la idea del legislador para haber extendido dicho derecho mediante esa normativa de carácter especial, fue con el propósito de incentivar al trabajador a afiliarse a ese tipo de organización social.

 

Pese la amplitud de esa ley en orden al derecho al pago de la cesantía, cabe observar desde ya, que en tratándose de aquellos funcionarios de período legal, o aquellos nombramientos en esencia de plazo fijo, es decir, en los términos de los artículos 26, 27 y 31 del Código de Trabajo (como normativa supletoria del Derecho Administrativo Laboral), no procede el reconocimiento de la mencionada indemnización al acaecer el plazo de la contratación respectiva, tal y como claramente lo establece el inciso a) del artículo 86 Ibid.[2], de la siguiente manera:

“ El contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes por las siguientes causas:

a)                      Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo, salvo el caso de prórroga, y por la conclusión de la obra en los contratos para obra determinada;

(…)”

 

Por lo demás, se puede resumir que si bien a partir de la vigencia de la Ley de Asociaciones Solidaristas, se amplía el derecho a percibir la cesantía, sea cual fuere la causa de la terminación de una relación de servicio o contrato de trabajo, ello está referido a una relación de trabajo de carácter indefinido, habida cuenta que es el único presupuesto fáctico y legal, que  generaría el beneficio económico en consulta, según se expondrá detalladamente más adelante.

 

IV.- SOBRE EL INCISO B) DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO:

 

El inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, expresa:

 “(…)

b.- Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”

Con toda claridad se dispone en esa norma, que el servidor que reciba el pago del auxilio de cesantía, no puede aceptar u ocupar un cargo remunerado en ninguna dependencia del Estado, mientras no se cumpla el tiempo igual al representado por la suma que por ese concepto percibió en su oportunidad. A contrario sensu, puede reintegrarse u ocupar un cargo público en el tanto devuelva al Erario el dinero en proporción al tiempo que le faltare de cumplir para prestar sus servicios en el Sector Público.  

 

Tal exigencia, deviene, evidentemente, de dos presupuestos importantes en nuestro ordenamiento jurídico, a saber, la teoría del Estado como Patrono Único, y en consecuencia, la razón de ser del reconocimiento del derecho al pago de la cesantía al trabajador que es despedido sin justificación alguna, al tenor del artículo 63 constitucional y 29 del Código de Trabajo. Así, es abundante la jurisprudencia de esta Procuraduría, al señalar, en lo conducente, que:

“(…) son trabajadores del Estado o sus instituciones, conforme a la definición contenida en el artículo 585 del Código de Trabajo, que dispone:

 

“ Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo

 

Ahora bien, la condición de trabajadores estatales los sujeta a ciertos principios generales de las relaciones de empleo cuando el patrono es el Estado, dentro de las que interesa resaltar la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único. 

 

La teoría del Estado como patrono único parte de la premisa de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, independientemente del ente u organismo específico en el cual desarrolla su actividad productiva el trabajador, por lo que al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación de empleo para efectos del reconocimiento de un mínimo de beneficios que la ley contempla para cada caso en particular.

 

Esta teoría había sido desarrollada por la jurisprudencia administrativa de este órgano y posteriormente fue recogida en el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuya letra señala, en lo que interesa:

 

“Artículo 12.  Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo a las siguientes normas:…

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.” (el subrayado no es del original)

 

Sobre esta teoría, hemos señalado que:

 

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia de empleo en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia de empleo, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

(S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)”   (Dictamen C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006)

A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se ha sostenido que al trasladarse un funcionario de un puesto a otro dentro del Sector Público, la relación de empleo que mantiene dicho funcionario en las diferentes dependencias públicas, debe computarse como una sola, a efectos de proceder al reconocimiento de los derechos laborales que le correspondan. “

(Véase Dictamen No. 332 de 02 de febrero del 2009. En similar sentido, y entre otros, véase Dictamen No. 327, de 30 de noviembre del 2009)

 

Como corolario de lo expuesto, es claro que el Estado como Patrono Único, cubre a todos los servidores o funcionarios que laboran en alguna de las instituciones, dependencias u  órganos que lo integran. Y en esa medida, dicho trabajador o trabajadora, -en el sentido lato del término- no puede laborar dentro de ese ámbito, mientras se encuentre dentro de los presupuestos a que hace referencia el precitado inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo. Pues, la finalidad que se pretende con el pago de la cesantía, tal y como lo ha puntualizado el Tribunal Constitucional, es proteger por cierto tiempo al trabajador cesante como resultado del despido injustificado. De ahí que se sostiene, que si al trabajador se le traslada a trabajar a otra institución o dependencia del Estado, no es dable el pago de la cesantía, pues continúa percibiendo el salario, a cargo del mismo patrono Estado.[3]

 

V.- RESPUESTA A CADA UNA DE LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

 

Los anteriores conceptos son suficientes para dar respuesta a cada una de las interrogantes en el orden formulado en su Oficio.

 

1.-“En el caso del Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Consejal Interno, Director y Jefe, en la UNED,

 

1.- ¿Procede o no el pago de cesantía, cuando se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

a) Por renuncia del funcionario, antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados?

b) Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c) Por despido con responsabilidad patronal,

d) Por despido sin responsabilidad patronal,

e) Por muerte del funcionario,

f) Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública,

h) Por vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.

 

Para la respuesta de estas hipótesis, es importante transcribir los artículos 5, inciso 9, apartado a), 16, 17, segundo y último párrafo; 25, incisos c), cb) y cb);  26, y 31, último párrafo, todos del Estatuto Orgánico de esa Universidad[4], que literalmente, dicen:

“Artículo 5.-   

9.  La Asamblea Universitaria Plebiscitaria tendrá las siguientes competencias:

a.   Elegir al Rector y a los Miembros del Consejo Universitario.

(…)”

 

“Artículo 16.-

 

El Consejo Universitario estará integrado por

a) El Rector,

b) Tres miembros elegidos por la Asamblea Universitaria Plebiscitaria que no sean funcionarios de la Universidad.

c) Cuatro Miembros internos, electos por la Asamblea Universitaria Plebiscitaria, de los cuales habrá, por lo menos uno de cada Vicerrectoría, quienes no podrán ejercer simultáneamente el cargo de Consejal con el de Vicerrector, Director o Jefe de Oficina.

 

En caso de que alguno de los que ocupan los puestos de Vicerrector, Director o Jefe de Oficina sea electo al Consejo Universitario, se le concederá licencia en su plaza en propiedad hasta por el tiempo de su nombramiento como Consejal, con pleno respeto a sus derechos laborales y salariales. En el medio tiempo que no corresponda a las funciones propias de Consejal, deberán asumir las funciones que les asigne el superior inmediato respectivo y que sean compatibles con su formación académica.”

 

 

“ARTÍCULO 17.-

 

(…)

Los Miembros Internos del Consejo Universitario deberán tener al menos, el grado de Licenciado, ser funcionarios en propiedad, con al menos una jornada laboral de 1/2 tiempo y haber laborado en la Institución, al menos durante los dos últimos años anteriores a la fecha de inicio del proceso electoral.(9)

(…)

Los Miembros del Consejo Universitario a que se refieren los incisos b) y c) del artículo 16 deberán ser costarricenses durarán en sus cargos cinco años y sólo podrán ser reelegidos sucesivamente una vez.

 

Artículo 23.—Solo los miembros del Consejo Universitario a que se refiere el inciso b) y el inciso ch) del artículo 16 de este Estatuto recibirán dietas por la asistencia a las sesiones del Consejo Universitario y de sus comisiones. Las dietas no podrán exceder el monto y el número que fija la ley respectiva. Los Miembros Internos podrán emplear hasta medio tiempo para dedicarse a sus funciones.(11)

 

“ARTICULO 25: El Consejo Universitario es el órgano directivo superior de la Universidad. Le corresponden las siguientes funciones:

(…)

c) Nombrar a los Vicerrectores a propuesta del Rector y removerlos de sus cargos, también a propuesta del Rector por al menos dos terceras partes del total de los votos. En este caso, los Vicerrectores gozarán, como funcionarios, de la estabilidad que consigne el Régimen de Carrera Universitaria;

 

cb) Nombrar por votación de al menos dos terceras partes del total de sus miembros, a los Directores y Jefes de las Unidades Académicas, por períodos definidos de cuatro años.

 

cb) Nombrar al Auditor, a los Directores y Jefes de las Unidades Administrativas, por plazos definidos de seis años, por votación de al menos dos terceras partes del total de sus miembros.

 

cb)  (…)

 

cb) Que los nombramientos señalados en los incisos ch1) y ch2) podrán ser renovados por una única vez, previa participación en la lista de elegibles correspondiente.”

 

 “ARTÍCULO 26.-  El Rector de la Universidad durará en sus funciones cinco años, podrá ser reelegido, pero no podrá permanecer en el cargo sucesivamente más de dos períodos. Deberá cumplir los siguientes requisitos:

(…)”

 

(Todos los subrayados en negrilla no son de los textos originales)

 

De las disposiciones transcritas, puede observarse con meridiana claridad, que en lo que respecta a los nombramientos del Rector, Auditor Interno, Directores y Jefes de las Unidades Académicas y Administrativas de esa Universidad, estos  lo son por tiempo definido; pues en el primer caso y en concordancia con el artículo 12 de la Ley que crea a la UNED[5] el alto funcionario es nombrado por la Asamblea Universitaria Plebiscitaria y ejercerá sus funciones por un período de cinco años, con la posibilidad de ser reelegido sin que pueda pasar de dos períodos.

 

Asimismo, a ese jerarca, una vez concluido el tiempo de su nombramiento, no le corresponde ningún tipo de indemnización, pues, valga reiterar que es criterio de los  Altos Tribunales de Trabajo y de esta Procuraduría,  que al ser equiparados esa clase de nombramiento  a la figura  del  contrato a plazo fijo,- previsto en los artículos 26 y 27  del Código de Trabajo-  no viene a generar ningún tipo de pago  indemnizatorio al término de la contratación correspondiente. En igual sentido, este Órgano Consultor ha dicho, en lo que interesa:  

“(…)

Como se ha podido observar del texto transcrito, la naturaleza jurídica de los llamados funcionarios de período legal ha sido vastamente analizada por esta Procuraduría, por lo que sus nombramientos se encuentran equiparados a la figura del contrato a plazo fijo; criterio respaldado, no sólo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sino de la Sala Segunda, en tanto han sostenido, que con el advenimiento del plazo, no solo, no existe obligación por parte de la Administración de mantenerlos en el puesto, sino que tampoco estos funcionarios adquieren el derecho a ser indemnizados. (Veáse, entre otros el Voto constitucional No. 1119-90; y Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicias,  Nos. 515-2001 de las 10:10 horas del 29 de agosto del 2001, 266-2002 de las 09:30 del 5 de junio del 2002).

 (Véase, Dictamen No. C-127-2006 del 28 de marzo del 2006)

 

Sin embargo,- se repite- de acuerdo con el artículo 31 Ibid, tanto el funcionario como el órgano competente, pueden ponerle término a ese tipo de nombramiento, antes del advenimiento del plazo legal, sin que medie justa causa, pagando a la otra los daños y perjuicios correspondientes. Así, en una situación similar, esta Procuraduría ha subrayado, en lo conducente, que:

“Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, que es muy distinta.

(…)”

            (Dictamen No. C-004-2003, arriba citado)

 

En cuanto a los Directores y Jefes de las Unidades Académicas, éstos son nombrados por el Consejo Universitario por votación de al menos dos terceras partes del total de sus miembros. Durarán en sus cargos por un período de cuatro años; y, en el caso del Auditor Interno, Directores y Jefes de las Unidades Administrativas, son nombrados de la misma forma y por un período de seis años. Formas de nombramiento que tienen su sustento en el inciso c) del artículo 11 de la supracitada Ley[6], e incisos cb) del artículo 25 del Estatuto Orgánico, arriba transcritos.

 

De modo que, tal y como se ha indicado en líneas anteriores, al acaecer el plazo en que por esas normas se nombra a dicho funcionariado, ello no viene a generar ningún tipo de indemnización a su favor; excepto que sin existir causa, alguno de esos funcionarios renuncie al cargo antes del tiempo por el cual fue nombrado, pagándosele a la otra los daños y perjuicios correspondientes.

 

Luego, en lo que respecta a los cargos de consejales, se puede ver  a la luz del inciso c) del artículo 16 y párrafo segundo del artículo 17, ambos del citado Estatuto Orgánico -arriba transcritos- que estos cuatro miembros que integran el Consejo Universitario son electos entre los funcionarios internos de la UNED por la Asamblea Universitaria Plebiscitaria; de los cuales, habrá, por lo menos uno de cada Vicerrectoría, quienes no podrán ejercer simultáneamente el cargo de Consejal Interno con el de Vicerrector, Director o Jefe de Oficina, según sea el caso, excepto si la administración les otorga una licencia en su plaza en propiedad hasta por el tiempo de su nombramiento como Consejal,  con el resguardo de todos los derechos laborales y salariales. Lo anterior, a fin de poder ocupar dichos puestos en el precitado Órgano Colegiado, durante cinco años y sólo podrán ser reelegidos sucesivamente una vez más.

 

En consecuencia,  es nuestro criterio,  que al terminar el período por el cual fueron nombrados dichos miembros en el Consejo Universitario, no les asistiría tampoco el derecho al pago por concepto de cesantía ni ninguna otra indemnización similar, habida cuenta que por el carácter y nombramiento de esos cargos directivos en nuestro ordenamiento jurídico, no existe una relación de servicio contentiva del  principal elemento que la caracteriza como tal, a saber, la subordinación jurídica y fáctica. Así, para aclarar este supuesto, válido es mencionar lo que este Órgano Consultor, en un caso similar, apuntó:

 

" En lo laboral, la subordinación equivale al Estado de limitación de la autonomía del trabajador, sometido a la potestad patronal, por razón de su contrato y en el desempeño de sus servicios, por autoridad que ejerce el empresario en orden al mayor rendimiento de la producción y el mejor beneficio de la empresa" Guillermo, CABANELLAS: Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliografía OMEBA, 1968, p. 494.

El autor agrega:

"La subordinación, que tiene su fuente en el contrato de trabajo, se caracteriza por la facultad reservada al patrono, puede delegarla, de dictar normas, instrucciones y órdenes a los trabajadores dependientes de él". LOC.”

Es decir, dentro de una relación de dependencia existe una instancia, el patrono, que puede dirigir, ordenar la función que desempeña quien se encuentra sujeto a la dependencia. Este, correlativamente está obligado a ejecutar las órdenes, a acatar las directrices, su voluntad puede ser sustituida cuando el patrono lo crea conveniente. Esa situación que se produce es incompatible con el mandato (…)por cuanto el (…) participa o determina la formación de la voluntad estatal y, en consecuencia, desde el punto de vista lógico-jurídico es difícil conceptualizar que el Estado-patrono ejerza sobre el (….) un poder de instrucción, de dirección y se establezca una relación de dependencia….”

(Dictamen  C-003, de 04 de enero de 1989)

 

Está demás acotar que, en tratándose de los consejales que disfrutan de una licencia  para poder integrar el Consejo Universitario, éstos se reincorporan a los puestos regulares inmediatamente después de cumplido el plazo de su nombramiento, o bien se reubican en otros cargos atinentes, de acuerdo con sus condiciones profesionales, laborales, o de carácter técnico, según cada caso.

 

En cuanto al puesto de Vicerrector, merece esta hipótesis un análisis aparte. Así, los artículos 25, inciso c), y 31 del Estatuto Orgánico en estudio, prescriben, en lo conducente:

 

“ARTICULO 25: El Consejo Universitario es el órgano directivo superior de la Universidad. Le corresponden las siguientes funciones:

(…)

c) Nombrar a los Vicerrectores a propuesta del Rector y removerlos de sus cargos, también a propuesta del Rector por al menos dos terceras partes del total de los votos. En este caso, los Vicerrectores gozarán, como funcionarios, de la estabilidad que consigne el Régimen de Carrera Universitaria;

          (…)”

 

“Artículo 31.- Los Vicerrectores son los colaboradores inmediatos del Rector. Deben dedicar tiempo completo a sus funciones. Para su nombramiento deberán reunir los siguientes requisitos:

(…)

 

Cesarán en sus cargos en el momento en que termine el período para el que fue nombrado el Rector que los propuso, o cuando a instancia de éste, el Consejo Universitario los separe de sus funciones, conforme con lo estipulado en el inciso c) del artículo 25 ó por las razones estipuladas en los literales a), c), ch), d) y e) del artículo 19 de este Estatuto.”

 

      (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Se puede observar de esa normativa, que los Vicerrectores son nombrados y removidos por el Consejo Universitario a propuesta del Rector, por al menos dos terceras partes del total de los votos. Son los colaboradores directos de este alto funcionario, pero además, y de una relación armoniosa entre los mencionados artículos 25 in fine  y 31, los Vicerrectores durarán en su puesto hasta el momento en que termine el período para el cual fue nombrado el Rector que los propuso.

 

Analizado lo anterior, de seguido se contestará cada uno de los puntos de la primera parte consultada en su Oficio:

 

“a) Por renuncia del funcionario, antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados?”

 

 Al ser el nombramiento del Rector de período legal, no se encuentra al término de su relación de servicio con la UNED, dentro de las hipótesis previstas en los artículos  29 del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia, para los efectos del pago de la cesantía. Por consiguiente, queda claro que este alto funcionario no tiene derecho bajo ningún concepto a percibir tal indemnización cuando cumple con el tiempo que legalmente se  le nombró en dicho cargo. En el eventual caso, de que renuncie al puesto por su propia voluntad, antes del vencimiento de su nombramiento, debe pagar a la Universidad los daños y perjuicios correspondientes, según el artículo 31 del Código de Trabajo.

 

En el mismo sentido expuesto, no es posible jurídicamente reconocer el derecho al pago de la cesantía a los vicerrectores, auditor interno, directores y jefes de las unidades administrativas y académicas, en virtud de que sus nombramientos lo son a plazo fijo, según el inciso c) del artículo 11 de la supracitada Ley que crea a la UNED, y artículos  25, incisos cb y 31, del Estatuto Orgánico de esa entidad universitaria. En todo caso, y en sentido estricto, si alguno de esos funcionarios renuncia al cargo antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados, deben pagar a la administración los daños y perjuicios correspondientes, al tenor del mencionado artículo 31 del Código de Trabajo. (En el mismo sentido, véase Sentencia No. No. 522-2006, dictada por la Sala Segunda, a  las 9:42 horas de 23 de junio del 2006)

 

Finalmente, por la naturaleza de los cargos de los miembros concejales al tenor de los artículos 16 y 17, último párrafo, del Estatuto Orgánico en estudio, ciertamente, tampoco les asistiría el derecho al pago de la cesantía si alguno de ellos renunciare por su propia voluntad al cargo que ocupan dentro del Consejo Universitario.

 

 “b) Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED.”

 

En virtud de lo explicado en el acápite anterior, y dadas las características y forma de nombramiento de los puestos de Rector, Vicerrectores, Auditor Interno, Consejales Internos, Directores y Jefes de las Unidades Académicas y Administrativas, la respuesta a esta hipótesis ha quedado ya debidamente evacuada.

 

“c) Por despido con responsabilidad patronal”

 

Cabe observar de previo, que al establecer el artículo 31 del Código de Trabajo, que “En los contratos a tiempo fijo y para obra determinada, cada una de las partes puede ponerles término, sin justa causa, antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra , pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre…”, y  en el caso de que sea el patrono quien decide dar por concluido sin justa causa, ello no puede entenderse  en modo alguno como un despido con responsabilidad patronal,  sino que se trata propiamente de un rompimiento anticipado e ilegítimo del contrato; de ahí que el legislador haya  determinado mediante la norma en referencia,  que en estos supuestos, lo que procede es que la parte contractual pague los daños y perjuicios , según el tiempo de duración del contrato, la importancia de la función desempeñada, con la dificultad que el trabajador o funcionario tenga  para procurarse empleo o cargo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto, todo a juicio de los Tribunales de Trabajo, así como los demás importes  salariales a que hacen referencia los párrafos segundo y tercero de ese mismo texto legal. De esa manera, el mencionado numeral, establece:

 

“ARTICULO 31.-

(…)

Cuando el patrono ejercite la facultad aludida en el párrafo anterior, además deberá pagar al trabajador, en el mismo momento de dar por concluido el contrato, el importe correspondiente a un día de salario por cada siete días de trabajo continuo ejecutado o fracción de tiempo menor, si no se hubiera ajustado dicho término; pero en ningún caso esta suma podrá ser inferior a tres días de salario.

No obstante, si el contrato se ha estipulado por seis meses o más o la ejecución de la obra, por su naturaleza o importancia, deba durar este plazo u otro mayor, la referida indemnización adicional nunca podrá ser inferior a veintidós días de salario.

(Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 16 de febrero del 2000)”

 

En relación con lo dispuesto en esa norma, es reiterado el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al expresar:

 

“(…)

IV.-

ACERCA DEL CONTRATO A PLAZO O POR TIEMPO DETERMINADO EN GENERAL: En esta modalidad de contratación laboral, patrono y trabajador, fijan el momento de su término, desde la fecha misma de su inicio, o puede estar sometido a la conclusión de determinadas tareas; puede ocurrir también que en el sector público, el término de la relación laboral esté establecido legalmente. Cabanellas cataloga, como contratos de trabajo a término, los siguientes: a) aquellos en que las partes, de común acuerdo, fijan un plazo concreto de finalización; b) cuando el término depende de un acontecimiento inevitable; c) tratándose de una tarea perfectamente concretada; d) cuando se trata de obtener un resultado, una vez que se obtiene el mismo o se desiste de él; e) si de la naturaleza del trabajo se desprende una duración fijada de hecho y de antemano; y, f) cuando los servicios se remuneran en un tanto alzado. Asimismo indica que, por acuerdo, las partes pueden prorrogar expresa, implícita, o tácitamente, la validez de los contratos; sin que ello signifique, necesariamente, que el contrato se convierte en uno a tiempo indefinido e indica que no son los contratos los que deben considerarse a tiempo determinado o indefinido, sino la esencia y la naturaleza propias de la prestación. Al respecto, señala que “... en los contratos a plazo determinado, y sólo en estos, se admite la prórroga tácita. En virtud de la misma, pueden producirse dos situaciones: a) que el contrato a plazo determinado se convierta en uno a plazo indeterminado; b) que se prorrogue por un nuevo período, pero subsistiendo el contrato a plazo determinado.” (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 601-602). En nuestro ordenamiento laboral, el contrato por tiempo determinado, está regulado por los artículos 26, 27 y 31 del Código de Trabajo, y de conformidad con esa normativa, este tipo de contratación puede pactarse, únicamente, si la naturaleza de las prestaciones así lo requiere. Se establece que no puede estipularse por más de un año, en perjuicio del trabajador; pero que, tratándose de servicios que requieran una preparación técnica especial, su duración puede, válidamente, alcanzar hasta los cinco años. Asimismo, se regula la posibilidad de que el contrato por tiempo fijo se prorrogue expresa, implícita y hasta tácitamente y, si vencido el término subsisten las causas que le dieron origen y la materia de trabajo, el contrato se tendrá por uno a tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, siempre que la naturaleza de las respectivas labores sea de permanencia. Por su parte, el artículo 31 del mismo código, establece las eventuales indemnizaciones que surgen para las partes, ante un posible rompimiento anticipado e ilegítimo del contrato. Esas normas pretenden evitar que un contrato a plazo indeterminado sea disfrazado fraudulentamente -para el trabajador- como un contrato por tiempo definido -prorrogado en el tiempo-, para evitar las consecuencias legales que la ruptura de ese otro contrato pueda significar para la parte empleadora.

(…)”

(Sentencia No. 666-2008, de 13 de agosto del 2008. En el mismo sentido, véase Sentencia  No. 522-2006, de las nueve horas cuarenta y dos minutos del veintitrés de junio del dos mil seis,

 

 

 En consecuencia,  la responsabilidad que debe asumir el patrono al dar por concluido, sin justa causa, una contratación antes del advenimiento del plazo fijo o de la conclusión de la obra, es el pago al servidor o funcionario de los daños y perjuicios a que refiere el artículo 31 del Código de Trabajo en mención; excepto en el caso de los miembros consejales, habida cuenta de que por integrar al Consejo Universitario, tal y como se ha explicado arriba, no existe en el ligamen con ese órgano una relación de servicio contentiva del principal elemento de subordinación que la califica como tal.

 

 

 “d) Por despido sin responsabilidad patronal,”

 

Por las mismas razones expuestas en el apartado anterior, no es apropiado utilizar la terminología “por despido con responsabilidad patronal” para los casos de consulta, ya que esos conceptos son propios de una relación de servicio o de trabajo de naturaleza indefinida, según la doctrina de los artículos 29 y 81 del Código de Trabajo, para mencionar alguna normativa.

 

Hecha la observación que antecede, cabe enfatizar que la posibilidad de revocar los nombramientos, por justa causa, a cualquiera de los funcionarios en mención, se encuentra prevista en los artículos 9, inciso b),  19 y  25, inciso cb), del Estatuto Orgánico de esa Universidad, que en su orden y en lo conducente, establecen:

 

 “ 9. La Asamblea Universitaria Plebiscitaria tendrá las siguientes competencias:

     ( )

b.  Revocar el nombramiento del Rector y de los Miembros del Consejo Universitario, en los casos que procede, según el artículo 19, por votación afirmativa de al menos dos terceras partes de los votos electorales válidamente emitidos mediante los procedimientos establecidos en dicho artículo

 

Artículo 19.—Los miembros del Consejo Universitario gozarán de plena independencia en el ejercicio de sus funciones. Los elegidos por la Asamblea dejarán de serlo antes de cumplir el período para el que fueron nombrados por alguna de las siguientes razones, debidamente comprobadas por la Asamblea Universitaria:

a) Incapacidad permanente que impida el ejercicio de la función;

b) Ausencias injustificadas a las sesiones del Consejo Universitario si exceden el 10% de las realizadas en un plazo de seis meses;

c) Conducta dolosa o negligencia o imprudencia graves en el desempeño de su cargo;

ch) Conducta contraria a la moral que comprometa el buen nombre de la Universidad;

d) Condenatoria por delitos comunes; y

e) Cese de labores a tiempo completo para la UNED, en el caso de los miembros internos

 

Artículo 25.—El Consejo Universitario es el órgano directivo superior de la Universidad. Le corresponden las siguientes funciones:

(…)

cb) Remover de sus cargos por justa causa debidamente comprobada, a los funcionarios incluidos en los incisos cb) y cb), de este artículo, con votación de al menos dos terceras partes del total de sus miembros.

(Lo subrayado en negrilla no son de los textos originales)

 

Como se puede observar, si a alguno de los funcionarios de consulta, se les revoca el nombramiento del puesto ocupado, en virtud de encontrarse y según sea el caso, en algunas de las causales establecidas en dicha normativa, es evidente que no les correspondería ningún pago por concepto indemnizatorio. A contrario sensu, si no existe causa alguna para su remoción antes del vencimiento del plazo de su nombramiento, es procedente el pago de los daños y perjuicios a que refiere el tantas veces citado artículo 31 del Código de Trabajo; excepto en el caso de los miembros concejales.

 

“e) Por muerte del funcionario,”

 

Como se ha explicado en líneas anteriores,  en virtud de la forma y características del nombramiento de los puestos de Rector, Vicerrectores, Auditor Interno, Consejales Internos, Directores y Jefes de las Unidades Académicas y Administrativas, éstos no perciben el auxilio de cesantía, ni ningún otro tipo de indemnización al acaecer el plazo por el cual fueron nombrados, por lo que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 85, inciso a) del Código de Trabajo, al establecer:

“ARTICULO 85.- Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajo y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales:

a.                      La muerte del trabajador;

(…)

 

No está de más indicar que,  si al sobrevenir la muerte de alguno de esos funcionarios, existe alguna deuda a su favor por concepto salarial u otro, los causahabientes pueden reclamarlo por el procedimiento que al respecto pudiera existir a lo interno de la institución, o en su defecto bajo el trámite del inciso a) del artículo 85 del Código de Trabajo.

 

“f) Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,”

 

De acuerdo con el inciso e) del mencionado artículo 85 del Código de Trabajo, el trabajador que renuncia al cargo para acogerse a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidos por la Caja Costarricense del Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas y las municipales, tiene derecho a obtener el pago de las prestaciones o indemnizaciones que pudieran corresponderle. En ese sentido, dicha disposición establece:

 

 “ARTICULO 85.- Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajo y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales:

(…)

e.- Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo y las municipalidades.

(Así adicionado este inciso por Ley Nº 5173 de 10 de 

 

Queda claro de esa norma, que el supuesto fáctico  que sustenta el derecho a percibir las prestaciones o indemnizaciones legales, son aquellos trabajadores que se encuentran laborando bajo una relación de servicio de carácter indefinido, en plena consonancia  con el mencionado artículo 29 del Código de Trabajo. De modo que, aún cuando pudiera tener derecho a una determinada pensión o jubilación, ciertamente, el servidor o funcionario nombrado por un período legal o a plazo fijo, -según la doctrina de los artículos 26, 27, y 86, inciso a) del citado cuerpo normativo- no tiene derecho  a obtener el pago de la cesantía o alguna indemnización, al acaecer el plazo de su nombramiento; es decir, esa clase de contratación termina sin responsabilidad para ninguna de las partes.

 

En el caso de consulta,  por las características y forma del nombramiento de los puestos de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, concejales, Directores o Jefes de las Unidades Académicas y Administrativas, no perciben ese tipo de indemnización al sobrevenir el plazo por el cual fueron nombrados, tal y como quedó ampliamente explicado en líneas atrás.  En ese sentido, es importante transcribir parte de uno de los pronunciamientos vertidos por este Órgano Asesor, al señalar:

 

“De acuerdo a lo señalado por el numeral de cita, se encuentra previsto en forma expresa, que al momento de acogerse a su jubilación, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones o indemnizaciones que establece la legislación en la materia. Debe tenerse presente, que esta disposición es producto de la promulgación de la Ley número 5173, de fecha 10 de mayo de 1973, que vino a establecer una interpretación auténtica a las leyes números 4797, de 12 de julio de 1971 (que derogaba el inciso f) del artículo 29 de referencia); 4906, de 29 de noviembre de 1971 (reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil); e inciso b) del artículo 33 de la número 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que: "los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las Instituciones Autónomas, semiautónomas, y las municipales, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía", toda vez que anteriormente se encontraba vedada en forma expresa tal posibilidad.  

       En este sentido, se denota que el legislador, mediante una interpretación a las referidas leyes, tomó la previsión de adicionar el inciso e) del artículo 85 de análisis, para que no existiera duda respecto a su intención de reconocer las consabidas indemnizaciones a los trabajadores, en el momento en que éstos se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones que la norma señala. 

       Téngase presente que según lo analizáramos en el acápite anterior, el auxilio de cesantía, conforme a lo dispuesto en el numeral 29 del Código de Trabajo, tiene el carácter de una indemnización pecuniaria, que se otorga al trabajador cuando cesa su relación laboral (por tiempo indeterminado) y se cumple con los presupuestos que señala la norma, examinados supra. De ahí que es claro, que cuando el trabajador cumple con los requisitos establecidos para acogerse a su pensión, y se le declara su derecho, necesariamente debe reconocérsele el auxilio de cesantía en cuestión.  

       A este respecto, es importante anotar que reconocida doctrina nacional ha discutido en torno a la naturaleza que tiene el auxilio de cesantía en el supuesto específico que contempla el artículo 85 inciso e). A mayor abundamiento, traemos a colación lo expuesto sobre el punto, en el libro "Auxilio de Cesantía y Ajuste Estructural", citado supra, en el sentido de que:  

"En situaciones donde no media un incumplimiento contractual (patronal o del trabajador), el legislador estableció el pago de sumas de dinero a cargo del patrono constituyéndolas como una falsa indemnización o supuesto "auxilio de cesantía". Se trata de aquellas situaciones que hemos denominado como "supuestos taxativos impropios de terminación", en los cuales se mantiene la obligación patronal de pagar una suma igual a la cesantía, pero liberada por completo de su carácter indemnizatorio. Tales como la muerte, jubilación, incapacidad permanente y pensión del trabajador. Las consideramos sin carácter indemnizatorio, porque en tales circunstancias no existe (y existiendo resultaría irrelevante) un incumplimiento contractual grave del trabajador, por lo que procede siempre el pago de una prima de antigüedad. En este caso, la opción legislativa, deficiente tal vez técnicamente, al omitir la distinción en cuanto a la naturaleza de las sumas, estableció una verdadera prima de antigüedad, solo para tales supuestos, pagadera al momento de terminación de la relación laboral y mediante el sistema tarifario utilizado para el cálculo de la verdadera indemnización. Asume así el auxilio de cesantía en nuestra ley un doble y excluyente carácter: Por una parte, se trata de una típica indemnización en los supuestos de terminación injustificada de la relación laboral (Ibid artículos 29 y 82) y por otro, una clara y evidente naturaleza de prima de antigüedad en los eventos admitidos por la ley misma (Ibid artículo 85) y en los cuales no existe calificación respecto a la naturaleza justa o injusta de la causa de terminación de la relación."

(Véase, Opinión Jurídica No, 20-2003, de 07 de febrero del 2003)

 

En consecuencia, de la letra misma del inciso e) del artículo 85 en análisis, así como del criterio emanado de esta Procuraduría, no hay duda alguna que el pago de la cesantía o indemnización a que allí se hace referencia,  le corresponde al funcionario o servidor que prestando el servicio  bajo una relación de carácter indefinido, decide renunciar al cargo a fin de acogerse al derecho de la pensión respectiva.

 

A mayor abundamiento,  la Sala Segunda, indicó en lo que interesa:

 

“V.- Luego del estudio del expediente legislativo por el cual se aprobó la Ley No. 5173, del 10 de mayo de 1973, por la que se dispuso la adición del inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, se desprende, sin duda alguna, que la adición de ese inciso tenía como finalidad dejar claramente establecido que el trabajador (servidor) que renunciara a su puesto, para acogerse a la jubilación, no perdía el derecho de que se le cancelara el auxilio de cesantía. En este sentido se indico:” En síntesis, el proyecto lo que pretende es dejar claramente establecido en la mente de la administración de justicia del país, que lo que se persigue es que aquellas personas que tienen derecho a pensión y que se retiran de la actividad laboral con el propósito de acogerse a uno de los regímenes de sistemas de pensiones que tiene el país, tienen además el derecho de recibir lo que le corresponde por concepto del pago de auxilio de cesantía.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia No. 280-2003, de las 10:20 horas del 18 de junio de 2003)

 

De lo transcrito, se comprende que la cesantía que percibe el trabajador cuando se acoge a una pensión o jubilación, es un derecho que jurídicamente le corresponde, según la precitada normativa.  De manera que, si alguno de los funcionarios de consulta pretende acogerse a una determinada pensión, es claro que por encontrarse ocupando esa clase de puesto de período legal o  plazo fijo en la Universidad Estatal a Distancia, no tiene derecho a percibir dicha indemnización, ya que no hay norma legal que así lo autorice.

  

“g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública.”

 

Tal y como se indicó en líneas anteriores, en el eventual caso, de que  el Rector renuncie al cargo antes del advenimiento del plazo legal,  por el cual fue nombrado, debe pagar a la Universidad los daños y perjuicios correspondientes, según el artículo 31 del Código de Trabajo.  Rubros, que evidentemente son distintos al concepto del auxilio de cesantía a que refiere el artículo 29 del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Personal de la UNED,  para los demás  trabajadores o servidores que se les cesa con responsabilidad patronal. Por consiguiente, y para dar cabida a esta pregunta, es claro que si el alto funcionario renuncia al puesto para trasladarse de la UNED a otra institución pública no procede ningún pago por concepto indemnizatorio o cesantía.

 

En el mismo sentido expuesto, lo es para los que renuncian a los cargos de vicerrectores, auditor, directores y jefes de las unidades administrativas y académicas, antes del tiempo para el cual fueron nombrados. Es decir, en el sentido estricto del citado artículo 31 del Código de Trabajo, deben resarcir a la administración los daños y perjuicios con ocasión de la renuncia a esa clase de puesto, de plazo fijo. En consecuencia, no procede ningún pago a su favor por concepto de cesantía al renunciar a sus cargos para trasladarse a laborar a otra institución del Estado; menos procedería esa indemnización, para el que ocupa un cargo de consejal en el Consejo Universitario, según se expuso claramente en líneas anteriores.

 

   

“h) Por vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.”

 

La respuesta a esta hipótesis se encuentra ampliamente evacuada en líneas anteriores.

 

“Dado que la Ley de Asociaciones  Solidaristas  establece en su artículo 21 lo siguiente:

“Artículo 21

(…)

 

En el caso de que cualquier funcionario que ocupe el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Concejal interno, Director o Jefe, estén afiliados a la Asociación Solidarista de la UNED:

 

2. ¿Procede o no el pago del aporte patronal por parte de dicha Asociación, en el caso de que se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a) Por renuncia del funcionario, antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.”

Como se ha adelantado supra, es fundamentalmente  el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el que establece expresamente que las cuotas que aporta el patrono a las asociaciones solidaristas, se utilizarán prioritariamente para constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía, que aunado a lo dispuesto en el mencionado numeral 17 de esa legislación, se presupone la existencia de otras normas que sustentan la procedencia del derecho del trabajador a dicho pago, tal y como lo prevé el artículo 29 del Código de Trabajo, cuando prescribe, que “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía…”

De manera que, y como ha quedado claro del Dictamen emitido por este Despacho, Número C-053-2005, de 08 de febrero del 2005,  de la relación de los numerales 21 y 17, inciso c), podemos observar con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de Trabajo, -a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores asociados en la organización de estudio- sólo es dable para aquellos trabajadores que por ley les corresponde el derecho al pago de ese rubro; es decir, para los que se encuentran laborando bajo una relación de servicio de naturaleza indeterminada, tal y como lo establece el precitado  artículo 29, y doctrina que le informa.

 

Por consiguiente, en esta clase de puestos de período legal o a plazo fijo como los de consulta, los funcionarios no tienen derecho a percibir el pago de la cesantía o alguna indemnización al advenimiento del plazo por el cual fueron nombrados, tal y como lo establece categóricamente el inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, y la vasta doctrina jurisprudencial que lo informa. De ahí que, no les es aplicable  la cesantía que se resguarda en el fondo especial previsto en el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas para los trabajadores o funcionarios que sí tienen el derecho a percibirlo en esa Universidad, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Personal, tantas veces citados.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que, aún cuando ese funcionariado puede estar afiliado a la asociación solidarista que existe en esa entidad universitaria, es por el carácter y forma de su nombramiento que no les asiste el derecho al pago de la cesantía ni ninguna otra indemnización; y por ende, tampoco en caso de que renunciaren al cargo antes del vencimiento del plazo por el cual fueron nombrados.  Menos procedería esa indemnización, para el que ocupa un cargo de consejal en el Consejo Universitario, según se expuso claramente en líneas anteriores.

 

En cuanto a los demás ordinales b,c,d,e,f,g y h de este aparte  de su consulta, cabe observar que,  en virtud de lo ampliamente explicado acerca de la naturaleza,  forma y duración del nombramiento de los cargos de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Concejales, Director y Jefe de Unidades académicas y administrativas, así como la improcedencia del pago de la cesantía al acaecer el plazo por el cual fueron nombrados, o bien el pago de los daños y perjuicios en caso de renuncia por voluntad propia al cargo, los mismos se encuentran debidamente evacuados en los anteriores acápites.

 

“De acuerdo con lo que establece el artículo 586 del Código de Trabajo, en el caso de que cualquier funcionario que ocupe el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Consejal Interno, Director o Jefe, esté afiliado a la Asociación Solidarista de la UNED y al dejar de laborar se le haya pagado cesantía e ingrese a laborar en  otra institución del sector público:

 

“3.- ¿Debe dicho funcionario hacer devolución a la UNED, tanto del pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista?, ó

 

4.- ¿Debe dicho funcionario depositar tanto el pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista, en la institución donde ingresa a laborar?, ó

5.- ¿Puede dicho funcionario devolver a la UNED, el pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución y depositar, también como aporte patronal, el aporte patronal recibido, en la Asociación Solidarista de la institución donde ingresa a laborar?

 

En relación con estas hipótesis, ya se ha indicado en líneas anteriores que en virtud del artículo 51 del Estatuto de Personal de esa entidad universitaria, en concordancia con el  29 del Código de Trabajo, y en consecuencia del 63 constitucional, no es dable el pago de la cesantía a los funcionarios de consulta, toda vez que por el carácter, forma y duración de los cargos que ocupan en la Universidad Estatal a Distancia, sus nombramientos son equiparados a la figura del contrato a  plazo fijo, que estipulan los artículos 26 y 27 del Código en referencia.  Y que por disposición del inciso a) del artículo 86 del mismo cuerpo normativo, esta clase de contratación o nombramiento, no genera ningún tipo de responsabilidad para las partes al acaecer el plazo por el cual fueron nombrados.  

           

Vale  puntualizar que el concepto de cesantía que se resguarda en la Ley de Asociaciones Solidaristas, constituye ya no una simple expectativa de derecho, sino que se define como un derecho real, regulado de una manera más favorable para los trabajadores afiliados que se encuentran laborando bajo una relación de trabajo de carácter indefinido, al tenor del tantas veces citado artículo 29 del Código de Trabajo. 

 

En consecuencia, si algún funcionario que ocupe el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Consejal Interno, Director o Jefe de las Unidades Académicas o Administrativas, se encuentra afiliado a la Asociación Solidarista de la UNED y al dejar de laborar se le haya pagado el auxilio de cesantía, sin que le hubiese correspondido legalmente, es claro que, independientemente que se traslade a laborar a otra institución pública, debe reintegrar lo pagado por ese concepto  al órgano administrativo o a la asociación que irregularmente realizó ese pago, (que es donde se originan los recursos o fondos económicos, a través de los cuales se tomaron los dineros para el pago de la cesantía),  sin existir fundamento jurídico que así lo autorizara.  En lo que respecta al ahorro personal y cualquier otro ahorro, más los rendimientos correspondientes, naturalmente, tiene derecho dicho personal a recibirlos, una vez que renuncie a esa organización solidarista, ya sea para trasladarse a otra institución del Estado.

 

“Si la UNED nombra en el puesto de Rector, Vicerrector, Auditor Interno, Director o Jefe por un plazo determinado, a un funcionario que viene de otra institución pública, donde existe Asociación Solidarista y éste goza de permiso sin goce de salario, pero luego de un período renuncia a la institución de donde venía, recibiendo el aporte patronal, por parte de la Asociación.

 6.- ¿Podría  estar dicho funcionario incurriendo en un enriquecimiento ilícito?

 

Para la respuesta de esta interrogante, se parte del supuesto de que dicho funcionario o servidor público,  prestaba sus servicios en la anterior institución bajo una relación de empleo de carácter indefinido; por lo que en esos términos, y por razones que más adelante se dirán, no existiría obstáculo jurídico alguno para que, una vez que presente su renuncia, perciba la cesantía a que tenía o tiene derecho como afiliado de la Asociación Solidarista de donde proviene. Ello, de conformidad con la filosofía y fines propios que sustentan la Ley de Asociaciones Solidaristas (artículos 1 y 2 ), y en consecuencia, lo dispuesto en el inciso b) del artículo 21, según el cual, los  trabajadores asociados tienen derecho a recibir el aporte patronal por concepto de cesantía, su ahorro personal o alguna otra suma, más los rendimientos correspondientes, cuando “renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación.”  En otras palabras, no le resultaría aplicable lo dispuesto en el inciso b) del artículo 586 del Código en referencia, aún cuando el funcionario o servidor se traslada ininterrumpidamente a las órdenes del mismo patrono Estado, sea cual fuere el puesto a ocupar.  Así, la Sala Constitucional, es del criterio siguiente:

“IV.-

La Constitución reconoce la igualdad ante la ley y, en el presente caso, los recurridos y, concretamente, la errónea interpretación e integración del ordenamiento por parte de la Procuraduría General de la República, ponen al funcionario solidarista en una doble situación de desigualdad ante la ley: la primera, con relación a los demás trabajadores solidaristas que no son funcionarios públicos, en cuanto a los alcances de su propio régimen solidarista, específico y voluntario, dado que a los solidaristas cuyo patrono no es el Estado, en ninguna circunstancia se les exige devolución de los aportes patronales. La segunda desigualdad ocurre, con relación a los funcionarios públicos que no se han incorporado al régimen solidarista; en efecto, éstos no se han incorporado al régimen, no han contribuido con sus aportes obreros al fondo solidarista respectivo; por esa razón, a éstos últimos si resulta válido aplicarles el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, el cual la Sala ha considerado conforme con la Constitución.

V.-

Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas (art. 1 de la Ley 6970) y, concretamente, con relación a los aportes patronales, la Ley dispone que “ si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes”. De manera que, en el presente caso, la Junta aplica erróneamente los alcances del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, dado que no puede aplicarse en este caso, sin vulnerar el derecho de igualdad de quienes se incorporan al régimen solidarista, cuya especificidad exige un tratamiento desigual, con relación a los trabajadores no incorporados a ese régimen, entre otras razones, por la naturaleza particular del régimen solidarista y, específicamente, porque el trabajador ha contribuido con sus aportes al fondo solidarista. Al respecto, la Sala Constitucional no está invadiendo competencias de la Jurisdicción Laboral, también creada por la Constitución, sino que únicamente, aplica el derecho tal como lo aplica e interpreta esa Jurisdicción y, concretamente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha indicado que:

El aporte patronal a la asociación solidarista tiene sustento en la normativa especialmente creada por la Ley de Asociaciones Solidaristas N° 6970 de 7 de noviembre de 1984. Dicha ley es clara al señalar que el objeto prioritario de las cuotas patronales es constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía, cuya administración estará a cargo de la asociación. Pero esa normativa no desconoce, ni limita, aquel otro derecho fundamental de todo trabajador, a percibir, en los casos de despido con responsabilidad patronal, el auxilio de cesantía, en los términos dispuestos por los numerales 29 y 30 del Código de Trabajo. De acuerdo con esas disposiciones, el auxilio de cesantía constituye un derecho del trabajador, cuya fijación se realiza con base en dos parámetros fundamentales, que son el tiempo de labores y el promedio salarial devengado durante los últimos seis meses de vigencia de la relación laboral. Los artículos 18 inciso b) y 21 inciso ch) de la Ley de Asociaciones Solidaristas rezan:

“ Artículo 18.-

Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

...

b) El aporte mensual del patrono a favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado”.

“ Artículo 21.-

Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación, y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

...

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá la obligación de cubrir la diferencia”.

De las normas trascritas, resulta claro que el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegrará al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por los numerales 29 y 30 citados. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la asociación solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y se mantenga la afiliación a la asociación solidarista. Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador . Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes . Cuando se termina la relación laboral de alguno de los trabajadores, la asociación solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado en la propia asociación” (sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 2005-00721de nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco).

Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el  después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse.-“

  (Véase, Sentencia Constitucional No. 14787-2008, de 10:20 horas de 03 de setiembre del 2008)

 

Puede sintetizarse de la extensa cita jurisprudencial,  que en virtud de la naturaleza que tiene la Ley de Asociaciones Solidaristas en nuestro ordenamiento jurídico, no es posible interpretarla tal que se restrinja lo que tuvo en mente el legislador para crearla; pues, de lo que en el fondo se trata, es incentivar a los trabajadores para que puedan afiliarse a ese tipo de asociaciones, y de esa manera, obtener mejores ventajas en orden a los que no se encuentran afiliados. De ahí que el Tribunal Constitucional concluye que no resulta aplicable lo establecido en el inciso b) del artículo 586, al funcionario o servidor afiliado a una asociación solidarista, que al renunciar a la institución para la cual labora haya recibido el pago de la cesantía y demás beneficios económicos, e inmediatamente se traslada a laborar a otra institución pública.

 

 En todo caso, debe tenerse en cuenta que para el cálculo de un eventual pago por cesantía en el futuro, evidentemente, no se computaría el tiempo que se tomó en consideración anteriormente al servidor o servidora que percibió la cesantía como afiliado de una determinada asociación solidarista, tal y como lo establece el segundo párrafo del mencionado artículo 51 del Estatuto Orgánico:

 “

…En dicho cálculo se tomará en cuenta todos los años laborados para la UNED, siempre y cuando no hubiere mediado pago del auxilio de cesantía por parte de la institución de procedencia…”

 

Resta observar, que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-186, de 31 de agosto del 2010, ha reconsiderado algunos de sus  pronunciamientos,  por sostener una tesis contraria a la expuesta en dicha sentencia constitucional; toda vez que se señalaba anteriormente, que aún cuando un trabajador o servidor público se encontraba afiliado a una asociación solidarista, y percibía la cesantía por encontrarse en algunos de los supuestos del artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no podía laborar en alguna de las instituciones del Estado, si no era reintegrando las sumas correspondientes por ese concepto al  Erario, según el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo.

 

 

“7.- ¿Se debe despedir a dicho funcionario por haber recibido el aporte patronal y haber seguido trabajando para el Estado?

 

Dadas las razones expuestas anteriormente, no resulta procedente el despido de un funcionario que al cancelársele la cesantía por haberse encontrado  afiliado a una asociación solidarista, se traslada a laborar a otra institución pública.

 

 

“En el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido:

 

8.- ¿Procede o no el pago de cesantía, cuando se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a)Por renuncia del funcionario,

b)Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c)Por despido con responsabilidad patronal,

d)Por despido sin responsabilidad patronal,

e)Por muerte del funcionario

f)Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública.”

 

De conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo y la amplia doctrina que sobre esta norma existe, no es procedente el pago de la cesantía a los servidores o funcionarios que aún cuando se encontraren laborando bajo una relación de servicio de carácter indefinido, renuncian al cargo de manera voluntaria.

 

No obstante ello, y de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de Personal de esa entidad universitaria, “El Rector podrá conceder, discrecionalmente, el pago del auxilio de cesantía a los servidores que los soliciten y estén dispuestos a renunciar a su puesto, salvo que tengan un procedimiento disciplinario en curso.”(Sic)

 

Asimismo, y de conformidad con el artículo 51 en referencia, en plena consonancia con el tantas veces citado artículo 29 del Código de Trabajo, los funcionarios que prestan el servicio para la Universidad Estatal a Distancia bajo una relación de empleo de carácter indefinido, tienen derecho al pago de la cesantía si el contrato de trabajo concluye por despido injustificado. Igualmente tienen derecho al pago de ese rubro indemnizatorio cuando se encuentren en alguna de las causas previstas en los artículos 83  y 85 Ibid, de las cuales una de ellas, es cuando la relación laboral se extinga por jubilación o muerte del trabajador.

 

En cuanto al despido sin responsabilidad patronal, evidentemente, no es procedente el pago de dicho auxilio, al tenor, específicamente del artículo 81 del Código de Trabajo, que establece que son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando el trabajador incurre en alguna de las faltas graves a las obligaciones que como tal está obligado a cumplir, constituyendo ese hecho  una ilegítima conducta, que faculta al Estado o Patrono a terminar la relación de empleo, sin responsabilidad de su parte. (ver, entres otras, Resolución de la Sala Segunda, No. 2003-00274,  de las nueve horas veinte minutos del dieciocho de junio de dos mil tres.)

 

Finalmente, si el funcionario o servidor público que ocupa un puesto bajo una relación de servicio de carácter indefinido se traslada a ocupar un puesto en otra institución pública no procede el pago de la cesantía, habida cuenta de que continúa laborando con el mismo Estado como patrono único, según se explicó en líneas anteriores.

La anterior premisa tiene su sustento en  el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, en virtud del cual, ningún servidor (a) que se le haya otorgado el pago de la cesantía puede ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. Así, el Tribunal Constitucional, ha enfatizado:

“(…)

Adicionalmente, tanto la jurisprudencia de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional, han señalado que la devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado. 

 

“ Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo   percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía,   en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.   De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo   cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación.  También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.   En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta   apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía.  Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,   a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible   percibir a cargo del   mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.  Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por   concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización   evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado.“

(Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original) 

Como se observa de lo expuesto, si de conformidad con la doctrina del Estado como Patrono Único, que es el postulado que informa el mencionado inciso b) del numeral 586 del Código de Trabajo, surge la obligación del ex servidor de devolver parte de los dineros percibidos por concepto de cesantía, a fin de poder laborar en cualquier institución pública (si todavía le falta por cumplir el tiempo)  entonces es claro que con mayor razón no podría percibir aún el pago de esa indemnización si  continúa laborando en otro componente del Estado, incluyendo en la Universidad Estatal a Distancia.

 

“En el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido y afiliados a la Asociación Solidarista de la UNED:

 

9.-Procede o no el pago del aporte patronal por parte de dicha Asociación, en el caso de que se dé por concluido el contrato de trabajo, en los siguientes casos?

 

a)Por renuncia del funcionario,

b)Por renuncia del funcionario y concesión del pago de auxilio de cesantía a la luz del artículo 51 del Estatuto de Personal de la UNED,

c)Por despido con responsabilidad patronal,

d)Por despido sin responsabilidad patronal,

e)Por muerte del funcionario

f)Por renuncia del funcionario para acogerse a su jubilación,

g) Por renuncia del funcionario para trasladarse de la UNED a otra institución pública.”

 

La hipótesis de este aparte ya ha quedado debidamente evacuada en líneas anteriores, al analizarse el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, según el cual, el trabajador (a) que se encontrare afiliado (a) a una asociación solidarista tiene derecho a percibir la cesantía en cualquiera de los supuestos allí taxativamente establecidos, que vale repetir, son las siguientes.

 

“a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”

 

Por consiguiente, si el trabajador afiliado a dicha asociación renuncia al cargo, o bien se le despide sin o con responsabilidad patronal, puede recibir el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes. En la misma forma procede ese pago, si renuncia del puesto para trasladarse de la UNED a otra institución pública.

 

Asimismo, cuando un asociado se acoja a la pensión o jubilación bajo el régimen de pensiones de que se trate, tendrá derecho al pago de la cesantía, de conformidad con el inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, tal y como se ha explicado en líneas anteriores.

 

“De acuerdo con lo que establece el artículo 586 del Código de Trabajo, en el caso de los funcionarios de la UNED nombrados en propiedad por plazo indefinido y afiliados a la Asociación Solidarista y que se le haya pagado cesantía y éste (a) haya ingresado a laborar en otra institución del sector público:

 

10.- ¿Debe dicho funcionario hacer a la UNED, tanto del pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como del aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista? Ó

 

¿Debe dicho funcionario depositar tanto del pago recibido, por concepto de cesantía por parte de la institución, como el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista, en la institución donde ingresa a laborar?, ó

5.- ¿Puede dicho funcionario devolver a la UNED, el pago recibido por concepto de cesantía por parte de la institución y depositar, también como aporte patronal, el aporte patronal recibido, en la Asociación Solidarista de la institución donde ingresa a laborar?

 

 Si la UNED nombra en propiedad y por plazo indefinido, a un

funcionario que viene de otra institución pública, donde existe Asociación Solidarista y éste goza de permiso sin goce de salario, pero luego de un período renuncia a la institución de donde venía, recibiendo el aporte patronal, por parte de la Asociación.

13.- ¿Podría estar dicho funcionario incurriendo en un enriquecimiento ilícito?”

 

14.- ¿Se debe despedir a dicho funcionario por haber recibido el aporte patronal y haber seguido trabajando para el Estado?. “

 

Las respuestas de estas hipótesis, ya han quedado debidamente evacuadas en líneas atrás.

 

VI.- CONCLUSIONES:

 

De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho emite las siguientes conclusiones:

 

1.- En virtud de la doctrina de los artículos 26, 27 y  29 del Código de Trabajo, así como el artículo 51 del Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia y 12 de la Ley que crea a esa entidad (No. 6044, de 03 de marzo de 1977),  es claro que al ser el nombramiento del Rector de la Universidad Estatal a Distancia de período legal, no le asiste el derecho al pago de la cesantía, una vez acaecido el plazo por el cual fue nombrado.

 

 En el eventual caso, de que  ese alto funcionario renuncie al puesto antes del vencimiento del plazo legal por el cual fue nombrado, debe pagar a la Universidad los daños y perjuicios correspondientes, según el artículo 31 del Código de Trabajo.

 

En el mismo sentido expuesto, y de conformidad con la doctrina de los artículos 26, 27 y  29 del Código de Trabajo, así como el artículo 51 del Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia, al ser los nombramientos de los vicerrectores, auditor interno, directores y jefes de las unidades administrativas y académicas,  equiparados a la figura del contrato a plazo fijo, no les asiste el derecho al pago de la cesantía al acaecer el plazo por el cual fueron nombrados. Lo anterior, al tenor del inciso c) del artículo 11 de la supracitada Ley que crea a la UNED, y  artículos 25, incisos cb  y  31, último párrafo, del Estatuto Orgánico de esa entidad universitaria.

 

Por integrar el Consejo Universitario, los denominados  miembros concejales, a la luz del inciso c) del artículo 16 y párrafo segundo del artículo 17,  del mencionado  Estatuto Orgánico, no les asiste el derecho al pago de la cesantía, habida cuenta de la inexistencia de una relación de servicio  entre ellos y la administración universitaria.

 

2.- Al encontrarse el Rector, Vicerrectores, Auditor Interno, Directores y Jefes Administrativos y Académicos, bajo una relación de servicio a plazo fijo, no genera ese tipo de contratación ningún derecho al pago a  la cesantía, que prevé el inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, una vez que sobreviene su finalización. Lo anterior, aún cuando pudieran  tener el derecho a la pensión, en tanto reúnan los presupuestos establecidos en el régimen de pensiones o jubilaciones de que se trate.

       

  En el mismo sentido expuesto, no le asistiría el derecho al pago de la cesantía a los miembros concejales, ya que por la naturaleza de su nombramiento en el Consejo Universitario, no se genera al término de su nombramiento ningún pago por ese concepto.

 

3.- Al encontrarse el Rector, Vicerrectores, Auditor Interno,  Directores y Jefes Administrativos y Académicos, bajo una relación de servicio a plazo fijo, no tienen derecho al pago de la cesantía que establece la Ley de Asociaciones Solidaristas, Número 6970, de 07 de noviembre de 1984.

 

En el mismo sentido expuesto, no le asistiría el derecho al pago de la cesantía a los miembros concejales, ya que por la naturaleza de su cargo en el Consejo Universitario, no se genera al término de su nombramiento ningún pago por ese concepto.

 

4.- De conformidad con la filosofía y fines propios que sustentan la Ley de Asociaciones Solidaristas (artículos 1 y 2 ) y en consecuencia, lo dispuesto en el inciso b) del artículo 21,  los trabajadores que laboran bajo una relación de servicio de naturaleza indefinida, y se encontraren afiliados a una asociación solidarista tienen derecho a recibir el aporte patronal por concepto de cesantía, su ahorro personal o alguna otra suma, más los rendimientos correspondientes, cuando “renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación.”  En otras palabras, no le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso b) del artículo 586 del Código en referencia, aún cuando  el funcionario o servidor se traslada a ocupar otro cargo de forma ininterrumpida a las órdenes del mismo patrono Estado, según Sentencia Constitucional Número 14787-2008, de 10:20 horas de 03 de setiembre del 2008, y Dictamen No. C-186, de 31 de agosto del 2010.

 

5.- Al tenor  del artículo 51 del Estatuto Orgánico de la Universidad Estatal a Distancia, en plena consonancia con el artículo 29 del Código de Trabajo, los funcionarios que prestan el servicio para la Universidad Estatal a Distancia bajo una relación de empleo de carácter indefinido, tienen derecho al pago de la cesantía si el contrato de trabajo concluye por despido injustificado. Igualmente ese personal tiene derecho a ese pago indemnizatorio cuando se encontrare en alguna de las causas previstas en los artículos 83  y 85 Ibid, de las cuales una de ellas, es cuando la relación laboral se extinga por jubilación o muerte del trabajador.

 

No procede el pago de la cesantía,  a los servidores o funcionarios que ocupando cargos bajo una relación de servicio de naturaleza indefinida, son despedidos sin responsabilidad patronal, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 81 del Código de Trabajo y doctrina que los informan.

 

6.- De conformidad con el  inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo,  ningún servidor (a) a quien se le haya otorgado el pago de la cesantía puede ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes; con mayor razón no podría percibir aún el pago de esa indemnización si  continúa laborando en otro componente del Estado, incluyendo en la Universidad Estatal a Distancia

 

            7.- En virtud de la Ley de Asociaciones Solidaristas,  al trabajador que se encontrare bajo una relación de empleo de carácter indefinido y se encontrare afiliado a una asociación solidarista, le asistiría el derecho a percibir la cesantía en cualquiera de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 21 Ibid.

 

Evidentemente, cuando dicho asociado se acoja a la pensión o jubilación bajo el régimen de pensiones de que se trate, tendrá derecho al pago de la cesantía, al tenor del inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo,

 

En la forma expuesta, quedan evacuadas cada una de las interrogantes formuladas en su Oficio.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

M.Sc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

LMGP/gvv