4 de octubre del 2010

C-201-2010

 

Ingeniero

Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero al oficio GG-638-2010 de fecha 15 de julio del 2010,  mediante el cual, solicita criterio respecto de la contratación de personas que guardan algún grado de consanguineidad o afinidad con los funcionarios de la empresa que usted dirige. Específicamente se consulta en torno a lo siguiente:

 

“…Se ajusta o no a derecho la costumbre que ha privado por más de treinta años en la ESPH, S.A. y que ha sido motivo de regulación por parte de esta Gerencia, de nombrar a hijos o parientes cercanos de los funcionarios, bajos ciertas premisas, primero que no exista injerencia del pariente en el nombramiento, segundo: que el funcionario nombrado cumpla con los requisitos y el perfil del puesto y tercero: que ejerza sus funciones en otra dependencia de la Empresa y que no exista relación de jerarquía entre uno y otro ?”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento Legal de la institución consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

“…respetando la inhibición obligatoria antes citada, y ajeno a la eventual relación de parentesco, es de oficio aceptar que ESPHSA contrate a servidores que cumplen con los requerimientos formales, profesionales, de habilidad y actitud personal, así como capacidad psicológica idónea y necesaria para cumplir a cabalidad las futuras labores encomendadas, teniendo éstos como únicos parámetros para dicho nombramiento…

 

Analizando otra arista, como lo es el ejercicio del puesto del futuro servidor tenemos que se deberá necesariamente considerar que en conveniente y prudente que no laboren en la misma dependencia (padre e hijos) o que no exista relación directa de jerarquía, lo anterior para garantizar una sana administración y la prevalencia del interés público en todas las actuaciones de ambos funcionarios”

 

II.  SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA.

 

Siendo que la disyuntiva planteada gira en torno a la contratación del personal de la empresa consultante, conviene, como punto de partida, determinar la naturaleza jurídica que esta detenta, para así establecer el régimen jurídico que le resulta aplicable.  

 

 Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“…A.- LA ESPH: UNA EMPRESA PÚBLICA

           

Del análisis de la Ley N. 5889 de 8 de marzo de 1976 se deriva que el legislador creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como una empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público. Aspecto que es remarcado por la reiterada mención de la Empresa como ente descentralizado y parte de la Administración Pública. No obstante, quedaba claro que en razón de la actividad por ejercer (definida en el artículo 1), la entidad que se creaba como ente descentralizado constituía una empresa pública. Como tal, le resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por otra parte, del texto del artículo 1° de dicha Ley se deriva que este "ente descentralizado" era propiedad de las municipalidades de Heredia:

 

"Créase la "Empresa de Servicios Públicos de Heredia", con sede en la ciudad de Heredia, con plenas facultades para prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación e aguas pluviales, lo mismo que generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público en el cantón central de Heredia, y en los cantones circunvecinos de ésta, si así lo solicitan las municipalidades respectivas, siempre y cuando no estén servidas por otras instituciones públicas.

 

El patrimonio de esta empresa pertenecerá a las municipalidades que se adhieran a la misma, en proporción a lo aportado por cada una de ellas".

 Ente municipal, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia se crea como un ente "institucional. Puede, entonces, considerarse que en un inicio la ESPH fue una empresa pública propiedad de las municipalidades de Heredia y organizada bajo formas de Derecho Público.

 

Puede resultar trivial recordar que el concepto de empresa pública no deriva de un criterio de organización, salvo que así lo disponga el ordenamiento. El concepto de empresa está referido al desarrollo de una determinada actividad; en concreto la aquéllas actividades industriales y comerciales, sea las dirigidas a la producción y comercialización de bienes y servicios. Para el desarrollo de esa actividad, el legislador puede adoptar una forma de personificación pública o de personificación privada. Con ello aclaramos, desde ya, que el concepto de empresa pública no está ligado a la forma de personificación. Es decir, la naturaleza de empresa pública no depende de que esté organizada como organización pública o de que se recurra al Derecho Privado.

 

En la Opinión Jurídica OJ-008-2001 de 22 de enero de 2001 hacíamos referencia a la discusión que se ha entablado respecto de la práctica administrativa de recurrir tanto a fórmulas de personificación privada como a la aplicación prioritaria del Derecho Común a entidades públicas. Señalamos al efecto:

 

"La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general. Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado."(Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62).

 

No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN: "Chronique générale de jurisprudence administrative française". AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público".

 

Reiteramos en dicha ocasión que la circunstancia de que una empresa pública sea organizada bajo formas del Derecho Privado y, en concreto, de sociedad comercial, no determina que la empresa sea de naturaleza privada. Resulta errado definir al ente exclusivamente con base en su forma de personificación. Máxime cuando no existe correspondencia entre régimen jurídico y la citada forma. Por el contrario, la naturaleza pública o privada de una determinada empresa se define en razón de un conjunto de elementos, entre los que, además de tomarse en cuenta aspectos tales como la personalidad jurídica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público al que se deben, entre otros. De esta forma, la personalidad no constituye el elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con la organización y régimen atribuido por la ley, su naturaleza es pública si la titularidad del patrimonio y el control sobre ella se encuentra en manos del Estado. En este sentido ya se ha pronunciado esta Procuraduría en anteriores ocasiones. Específicamente, en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996 se indicó lo siguiente:

 

"... la Corporación (BICSA BAHAMAS) es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, París, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aun cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E. GARCIA DE ENTERRIA- M. SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229)…".

 

En el mismo sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de septiembre de 1978, en la que se analiza la naturaleza jurídica de la empresa pública:

 

"La empresa, en cuanto actividad económica, tendrá la calificación de pública cuando haya sido creada o en ella participe la Administración asumiendo el riesgo o la dirección de modo pleno o relativo de acuerdo con la forma que adopte, para la realización de una actividad económica que, como fin esencial, motivó su existencia, y ello porque participa tal empresa… de la comunicabilidad que la participación de la Administración imbuye a la misma, insuflándole una cualidad de pública que no puede ser desconocida, porque la unidad de la Administración… se comunica en cierta medida al conjunto de empresas públicas desde el momento en que es aquélla quien las fiscaliza y decide por y sobre tales empresas, con la relevancia inequívoca de una unidad jurídica en el conjunto de las empresas públicas por muy variadas que puedan ser sus especies, así como los bienes y derechos que las constituyan, aun cuando algunas veces las normas a que se sometan sean de Derecho administrativo o de Derecho privado, en cuanto a la forma que discipline tales empresas, porque lo trascendente es la organización montada para desarrollar una actividad económica que entra en los fines previstos por el Estado…" (citada por Encarnación Montoya Martín, Las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 511).

 

De allí que procede reafirmar que las empresas públicas son entes públicos en tanto y en cuanto la titularidad del patrimonio de la empresa y su control y fiscalización se encuentre en manos del Estado o de algún ente público. La atención de otros factores tales como el fin público para el que fueron creadas, así como su origen legal, entre otros, contribuyen a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad. Aspectos tales como la personalidad jurídica y el régimen aplicable no son sinónimos de la naturaleza de la figura jurídica creada y, en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como características únicas para definir su naturaleza. Una definición de este tipo, al limitarse a aspectos específicos, es parcial y, por ende, errónea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de los elementos que caracterizan a la entidad.

 

Lo anterior cobra importancia porque la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio. Dispone el artículo 1 de la Ley de Transformación:

 

"Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.

 

El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia".

 

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades. En lo conducente, dispone el numeral 3° de la Ley:

 

"Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen…".

 

La titularidad municipal del capital social de la Empresa de Servicios Públicos debería determinar la aplicación de ciertas disposiciones de Derecho Público y, en particular, a las referidas a los controles necesarios para fiscalizar el manejo y disposición de los fondos públicos. Ciertamente, se comprende que por el giro de su actividad, la Empresa se rija por el Derecho Privado; pero en aspectos como el atinente a los fondos públicos se requiere la aplicación del Derecho Público:

 

"La pertenencia a la Administración Pública de la totalidad del capital social de un Ente constituido en forma jurídico-privada impide en gran medida la aplicación al mismo de gran parte del derecho de sociedades; en cambio, cuando nos encontramos con sociedades mixtas la participación del capital privado dota de naturaleza societaria real al Ente, al existir una vida social que no se encuentra falseada por la unipersonalidad pública de la sociedad". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 99.

 

Por demás, esa necesidad de un mínimo de aplicación del Derecho Privado es no sólo reconocida, sino que se propugna como necesaria por los autores que pugnan por la privatización de las empresas públicas o en su caso, a un estricto apego del legislador a la fórmula "forma jurídica pública-régimen jurídico de Derecho Público-forma de Derecho Privado-régimen jurídico privado" (cfr., TRONCOSO, op. cit. p. 64 en relación con la 70 y siguientes).

 

En este orden de ideas tenemos que la Ley N. 7789 de cita excluye la Empresa de la aplicación de una serie de disposiciones de Derecho Público, dirigidas a racionalizar el manejo de los fondos públicos, elimina los controles previos a cargo de la Contraloría, reduciendo las facultades de fiscalización sobre la empresa. Dispone el numeral 8 de la Ley:

 

"ARTÍCULO 8. - La Empresa y sus subsidiarias estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades. En esta medida, se entienden excluidas expresamente de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951; la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, No. 6821, de 19 de octubre de 1982; la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995; la Ley de Planificación Nacional, No. 5525, de 2 de mayo de 1974, y la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, No. 6955, de 24 de febrero de 1984 y los respectivos reglamentos; además, del artículo 3 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726, de 14 de abril de 1961.

 

La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de entidades financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior.

 

Asimismo, en materia de gestión operativa de los servicios a cargo de la Empresa, la Contraloría General de la República ejercerá funciones de fiscalización.

 

Ahora bien, la circunstancia de que se restrinja el régimen publicístico que debería regir la Empresa en este ámbito no permite, empero, considerar que se ha variado su naturaleza jurídica. Puede considerarse que se está ante un reflejo del llamado fenómeno de "huida del Derecho Administrativo", que encuentra su justificación en una diferente forma de personificación…

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

a)                  La Empresa de Servicios Públicos de Heredia constituye una empresa pública, propiedad de las municipalidades de la Provincia de Heredia, organizada bajo forma societaria…”  [1]

 

III.- SOBRE EL REGIMEN DE EMPLEO QUE PRIVA EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS.

 

Teniendo absoluta claridad que la sociedad consultante constituye una empresa pública, corresponde determinar el régimen de empleo que priva en este tipo de organizaciones, con la finalidad de establecer la legalidad de su conducta.

 

Tocante a este tópico, la Procuraduría ha dicho:  

 

“…De la conjunción de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, podemos deducir que la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del Estado, como regla de principio, es una relación de empleo predominantemente privada pero regida, en ciertos aspectos, por normas de derecho público, por lo que se ha considerado que la relación de empleo es de naturaleza mixta. 

Así, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública señala que:

Artículo 3º.-

 

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

 

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

 

Por su parte, el artículo 111 inciso 3 ibidem señala que “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

 

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

 

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a las empresas y servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]   lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”   (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

 

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia [1] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

 

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

 

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”   (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)

 

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público.  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos. 

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“…cabe indicar que el artículo 3, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

 

Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.  Dentro de este último concepto se encuentran comprendidos los empleados de los bancos del Estado y de las empresas públicas.

 

Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado.  Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”…

 

En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original)…

 

Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir con sus similares del sector privado , objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. …   (Dictamen C-215-2009 del 4 de agosto del 2009, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008, C-055-2008 del 22 de febrero del 2008 y la opinión jurídica OJ-052-2008, entre otros)

 

Ahora bien, hemos sostenido en reiterados pronunciamientos que el régimen de empleo mixto sólo es aplicable a una porción de los trabajadores de la empresa pública, pues algunas labores implican la realización de una verdadera función pública, que tendría que ser desarrollada por funcionarios públicos sujetos al régimen de empleo público y no por trabajadores sujetos al régimen de empleo mixto.

 

Así, se ha establecido que los trabajadores que se consideran sujetos al régimen de empleo público dentro de una determinada empresa pública, son aquellos que realizan función pública.  Bajo esta inteligencia, hemos indicado que los servidores públicos que realizan gestión pública son  aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.  ( En este sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008)” [2]  

 

            Bajo esta inteligencia, resulta palmario que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, encuentra permeada su relación trabajador-patrono por un régimen de empleo mixto, respecto de los funcionarios que no realizan gestión pública, ya que, los que efectivamente la ejecutan, están regidos por las normas del empleo público.

 

IV.-     SOBRE LA LEGALIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE TRABAJADORES QUE DETENTAN ALGÚN GRADO DE  CONSANGUINIDAD O AFINIDAD CON LOS EMPLEADOS DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA.

 

En la especie, se cuestiona, en lo fundamental, la modalidad de contratación que, según sostiene el consultante, responde a una costumbre administrativa direccionada a emplear familiares de quienes ya ostentan un puesto en la empresa, indicando incluso que tal actuar se encuentra debidamente regulado.

 

Ante tal cuestionamiento, corresponde, de previo a analizar el fondo del asunto,  realizar las siguientes acotaciones. Si bien es cierto, el régimen de empleo privado rige preponderantemente las empresas públicas, lo es también que de conformidad con el  ordinal 112 de la Ley General de la Administración Pública, a estas les resultan aplicables las normas legales o reglamentarias que garanticen que su conducta se apegue a la legalidad y moralidad administrativa.

 

En igual sentido, el canon segundo de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en lo conducente dispone:

“…Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas…” 

 

Por su parte el artículo tercero del cuerpo de normas supra citado, en su literalidad establece:

 

“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente…”

 

De lo expuesto se sigue con absoluta claridad que la actuación de los sujetos que prestan servicios al Estado debe direccionarse a la satisfacción del interés público, entendido este como “…la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados…” -canon 113 de la Ley general de la Administración Pública-, con total apego a los principios que rigen la prestación del servicio público y privilegiando el derecho fundamental a la igualdad que ostentamos todos los habitantes de esta nación. Asimismo, debe utilizar y cumplir las competencias que el ordenamiento jurídico le endilgó con total imparcialidad y persiguiendo que los objetivos de la institución para la cual labora  sean cumplidos a cabalidad.

 

Así las cosas, corresponde analizar si la forma de nombramiento seguida por el consultante, es conteste con el principio de moralidad administrativa y con el deber de probidad. A tal efecto deviene fundamental realizar un breve análisis de la figura denominada nepotismo.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa, ha manifestado:  

 

“…En efecto, el nepotismo constituye vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública…”  [3]

 

Consecuentemente, no cabe duda que la práctica reiterada del consultante, respecto de privilegiar el nombramiento de parientes de sus empleados, constituye nepotismo. Tómese en cuenta que, si bien es cierto, el pariente del postulante no forma parte de su elección y este se ubica en un área distinta, lo es también que el simple hecho de que exista la relación filial le da preeminencia para obtener el puesto, sin que exista la posibilidad de que otras personas puedan participar y ni por asomo  obtener el cargo. Nótese que incluso existe una normativa que establece los requisitos que debe cumplir el pariente que propugna por el puesto, cumplidos estos obtendrá el pretendido cargo.

 

Tal costumbre evidentemente quebranta el principio constitucional de igualdad  de acceso a los cargos públicos e impide que la empresa consultante pueda elegir a candidatos que reúnan mejores condiciones para la prestación del servicio público.

 

En este sentido, se ha pronunciado esta Procuraduría, al indicar:

 

“…El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

 

    La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

 

    Cabe señalar que el principio se aplica a todo empleo público, independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el Derecho Laboral. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de las empresas públicas es un acto de carácter público, aún cuando el empleo se rija por el Derecho laboral, debe necesariamente sujetarse al derecho fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso…”  [4]

 

En esta misma línea, el más alto Tribunal Constitucional, ha determinado la siguiente:

 

“…Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos…”

 

Corolario de lo expuesto, debe decirse que, ciertamente la costumbre de privilegiar la contratación de parientes de los empleados de la consultante, es contraria al principio de moralidad administrativa, el deber de probidad y quebranta de forma grosera el principio de igualdad, ya que, ofrecen un privilegio indebido a las personas que cuentan con algún grado de consanguinidad o afinidad  respecto de sus trabajadores.

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.- De conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-246-2001 del 17 de setiembre del 2001 “…La Empresa de Servicios Públicos de Heredia constituye una empresa pública, propiedad de las municipalidades de la Provincia de Heredia, organizada bajo forma societaria…”

 

B.- La Empresa de Servicios Públicos de Heredia, encuentra permeada su relación trabajador-patrono por un régimen de empleo mixto respecto de los funcionarios que no realizan gestión pública, ya que, los que efectivamente la ejecutan, están regidos por las normas del empleo público.

   

C.- Sin perjuicio de que el régimen de empleo privado rige preponderantemente las empresas públicas de conformidad con el  ordinal 112 de la Ley General de la Administración Pública, a estas les resultan aplicables las normas legales o reglamentarias que garanticen que su conducta se apegue a la legalidad y moralidad administrativa

 

D.- La actuación de los sujetos que prestan servicios al Estado debe direccionarse a la satisfacción del interés público, con total apego a los principios que rigen la prestación del servicio público y privilegiando el derecho fundamental a la igualdad que ostentamos todos los habitantes de esta nación. Asimismo, debe utilizar y cumplir las competencias que el ordenamiento jurídico le endilgó con total imparcialidad y persiguiendo que los objetivos de la institución para la cual labora  sean cumplidos a cabalidad.

 

E.- La costumbre de privilegiar la contratación de parientes de los empleados de la consultante, es contraria al principio de moralidad administrativa, el deber de probidad y quebranta de forma grosera el principio de igualdad, ya que, ofrecen un privilegio indebido a las personas que cuentan con algún grado de consanguinidad o afinidad  respecto de sus trabajadores.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/meml