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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 197
 
  Dictamen : 197 del 16/09/2010   

16 de setiembre, 2010


C-197-2010


 


 


 


 


Señor


Jovel Arias Ortega


Alcalde Municipal


Municipalidad de Tilarán


 


 


Estimado señor:


            Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DAM-CH-032-2007 de 5 de febrero de 2007, mediante el cual se formulan una serie de consultas relacionadas con el expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad, y se solicita un criterio técnico jurídico de este Órgano consultivo, al respecto.


Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.


I.         Objeto de la consulta:


Se consulta concretamente los siguientes aspectos:


1.      La venta de licor a menores de edad y permanencia de menores en establecimientos en donde la actividad principal es la venta de licor, ¿es un delito o contravención?


2.      El artículo 29 de la Ley de Licores, establece que cualquier contravención a las disposiciones de la ley, será penada, con multa y/o con la clausura del establecimiento comercial, ¿tienen las municipalidades la potestad de fijar éstas multas y/o clausurar los establecimientos comerciales?


3.      Cuándo en un establecimiento comercial que tiene por actividad principal el expendio de licores, se expende licor a menores de edad, o se permite la permanencia de menores, ¿se puede suspender la licencia comercial, de conformidad con el artículo ochenta y uno bis del Código Municipal?


4.      Cuándo en un establecimiento comercial en el que expende licor, se infringe el horario según la categoría asignada de conformidad con el artículo 2 de la Ley de horario de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, ¿se tramita la denuncia ante el Juzgado Contravencional correspondiente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, Nº 7633 o en su efecto (sic), pueden las municipalidades sancionar a los infractores, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento a la Ley de Licores?


 


II. Sobre el fondo:


            Con el fin de responder adecuadamente a lo consultado, atenderemos las preguntas en el mismo orden en que fueron planteadas. 


1.-        La venta de licor a menores de edad y permanencia de menores en establecimientos en donde la actividad principal es la venta de licor, ¿es un delito o contravención?


            De las normas transcritas por el consultante, se desprende con absoluta claridad el origen de la duda planteada en cuanto al carácter contravencional o delictivo de la prohibición de venta de licor y permanencia de menores en establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, prevista en nuestro Ordenamiento jurídico.


Y es que se observa, que tanto el artículo 5 de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, Nº 7633, como el 188 bis del Código Penal, tipifican la conducta de quien vende bebidas alcohólicas a menores de edad o tolera su permanencia dentro de establecimientos dedicados al expendio de este tipo de producto; el primero, definiendo la prohibición como una contravención, y el  segundo, como un delito. Adicional a ello, que ninguna de las disposiciones legales citadas ha sido derogada de forma expresa por el legislador, de acuerdo con el estudio normativo que ha efectuado este Órgano consultivo.


Ahora bien, estima esta Procuraduría que la situación apuntada, obliga a considerar la existencia de un conflicto normativo, entendido éste como la situación de dos normas incompatibles entre sí, por razones de identidad en el ámbito de regulación material, espacial, temporal o personal; figura sobre la cual, esta Procuraduría General en pronunciamientos anteriores, se ha referido en los siguientes términos:


“Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria  un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:


"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ:   Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.”.


….”.  Dictamen C-347-2007 de 2 de octubre de 2007.


            Y es que, a través del análisis de los artículos 5 de la Ley Nº 7633 y 188 bis del Código Penal, se confirma que existe identidad en el ámbito de regulación de las normas en cuestión; no sólo porque ambas disposiciones están dirigidas a establecer responsabilidad penal, sino porque la conducta descrita como típica en el artículo 5 mencionado, estaría subsumida plenamente por la descrita en los incisos 1) y 4) del artículo 188 bis del Código Penal.


Además se observa, que los efectos de las normas supracitadas se excluyen entre sí, en tanto se trata de tipos penales que establecen consecuencias penales muy distintas para una misma conducta tipificada. En el caso del artículo 5 de la Ley Nº 7633, previendo pena de multa para la infracción de la norma, mientras que el artículo 188 bis pena de prisión; y no puede dejar de mencionarse, que la primera norma le reconoce carácter contravencional a la prohibición, cuyas implicaciones son menos gravosas para el infractor, y la segunda, carácter delictivo.


            Siendo evidente, entonces, la antinomia normativa existente entre los artículos 5 de la Ley Nº 7633 y 188 bis del Código Penal, de tal forma que la incompatibilidad entre los efectos jurídicos de una y otra resulta insalvable; y que este tipo de situaciones al comprometer la coherencia interna del ordenamiento jurídico deben ser solucionadas; entramos a determinar cuáles efectos deben ser mantenidos, y por ende, cuál de las normas prevalece.


            Como se indicó supra, no existe un acto legislativo que disponga la cesación de la vigencia de una de las normas que provocan la antinomia, lo que nos conduce, hacia el fenómeno de la derogación tácita que se caracteriza precisamente porque “…no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley…(o sea) no hay acto de derogación en sentido propio –a lo sumo hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas”[1].


            Ahora bien, de los criterios que la hermenéutica jurídica establece para la derogación tácita por incompatibilidad, para el caso concreto aplica el denominado principio de temporalidad, conforme al cual, entre dos normas que se contradicen, prima la norma más reciente por sobre la más antigua; el cual tiene sustento, en la propia Constitución Política, artículo 129, y está también recogido en el artículo 8 del Código Civil.


            Bien, a partir de dicho criterio, y considerando que el artículo 5 de la Ley Nº 7633, es producto de una reforma efectuada mediante Ley Nº 8183 de 17 de diciembre de 2001, mientras que el numeral 188 bis del Código Penal, fue adicionado a ese cuerpo normativo, a través de la Ley Nº 8250 de 17 de abril de 2002; se concluye que, el artículo 5 de la Ley Nº 7633 fue derogado tácitamente, por el artículo 188 bis del Código Penal, que es norma posterior.


            Así las cosas, se sostiene que la conducta típica de vender bebidas alcohólicas a menores de edad y tolerar su permanencia en establecimientos comerciales que sirven o expenden este tipo de bebidas, constituye un delito, cuya infracción se castiga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 bis del Código Penal.


2.- El artículo 29 de la Ley de Licores, establece que cualquier contravención a las disposiciones de la ley, será penada, con multa y/o con la clausura del establecimiento comercial, ¿tienen las municipalidades la potestad de fijar éstas multas y/o clausurar los establecimientos comerciales?


La Ley de Licores tipifica una serie de conductas, y en la mayoría de los casos, establece la sanción correspondiente dentro de la misma norma. No obstante, el artículo 29 al que refiere el consultante, determina una sanción para la infracción de las demás prohibiciones dispuestas en la Ley, para las que no esté prevista una sanción específica.


            Si bien es cierto, dentro del numeral 29 no se indica, expresamente, quién es la autoridad competente para aplicar la sanción descrita en la norma, siendo las demás infracciones contempladas en la Ley sobre la venta de licores, de conocimiento de los juzgados contravencionales, resulta lógico, que también éstos sean los competentes para imponer las sanciones previstas en la norma que motiva la consulta.


Como respaldo de lo anterior cabe señalar, que la regulación prevista en el artículo 29 tiene carácter penal, y que esta materia, es de resorte exclusivo de las autoridades jurisdiccionales. Bien, y sobre el carácter penal de la sanción contenida en el numeral de cita, vale mencionar que la Sala Constitucional al pronunciarse sobre el  artículo 29, en la sentencia número 2361-94 de las 15:09 horas del 17 de mayo de 1994, no deja duda alguna de que se trata de materia sancionatoria penal.


            Por otra parte, resulta pertinente apuntar que a las municipalidades, en atención a las competencias que le han sido otorgadas relacionadas con la fiscalización de la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos de venta de licor y el uso adecuado de las patentes, y específicamente frente a una de las infracciones que refiere el numeral 29 de cita; lo que le corresponde, es denunciar ante las autoridades respectivas.  A esta conclusión llegó esta Procuraduría en el dictamen C-008-97, al analizar las infracciones que sobre la misma materia están reguladas en la Ley Nº 7633, cuando dijo:


“Como consecuencia de todo lo expuesto, tenemos que, analizado el contenido de la Ley Nº 7633 a la luz de los principios de la derogación tácita por norma especial y posterior, debemos concluir que en la específica materia relativa a los horarios de funcionamiento de los establecimientos que expenden licor, y la venta de éste a menores de edad y su permanencia dentro de este tipo de negocios, deben ser aplicadas únicamente las disposiciones de esta nueva ley, y por tanto quienes resultan competentes para velar por su cumplimiento son las Municipalidades.


En tal sentido, las corporaciones municipales no sólo deben velar por su cumplimiento, sino que resultan ser las competentes para interponer las correspondientes acciones ante la autoridad judicial, con el objeto de que se apliquen las sanciones previstas en el cuerpo normativo de referencia. También resultan competentes para realizar cualquier interpretación necesaria para su aplicación, v. gr., si existiere duda en cuál de las categorías de negocios debe ser incluido determinado establecimiento expendedor de licor.”. C-008-97 de 16 de enero de 1997.


            Así las cosas, se concluye indicando que las municipalidades no son competentes para imponer las sanciones previstas por el artículo 29 de la Ley de venta de licores, por ser éstas sanciones de carácter penal, de competencia de los juzgados contravencionales.


3.-        Cuando en un establecimiento comercial que tiene por actividad principal el expendio de licores, se expende licor a menores de edad, o se permite la permanencia de menores, ¿se puede suspender la licencia comercial, de conformidad con el artículo ochenta y uno bis del Código Municipal?


            Todo lo referente al otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en cada cantón en su más variada gama de actividades, es materia exclusivamente municipal; de ahí, que sean los gobiernos locales quienes se encuentren facultados legalmente para ordenar la suspensión de las licencias municipales, según lo dispone  el artículo 81 bis del Código Municipal:


“Artículo 81 bis.—La licencia referida en el artículo 79, podrá suspenderse por falta de pago de dos o más trimestres, o bien por incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.


Será sancionado con multa equivalente a tres salarios base, el propietario, administrador o responsable de un establecimiento que, con licencia suspendida continúe desarrollando la actividad.


Las municipalidades serán responsables de velar por el cumplimiento de esta ley. Para tal efecto, podrán solicitar la colaboración de las autoridades que consideren convenientes, las cuales estarán obligadas a brindársela.


Para lo dispuesto en esta ley, se entiende por "salario base" el concepto usado en el artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.


            Como se observa, resultan ser dos los supuestos que facultan a los gobiernos locales para proceder con la suspensión de la autorización municipal: la falta de pago de dos o más trimestres, y el incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad. En cuanto al segundo de ellos, de interés para efectos de dar respuesta a lo consultado, debe entenderse como parte de la labor de fiscalización y control de los propios actos, que le corresponde ejercer a la Administración.


            Y es que, la competencia de las municipalidades no podría estar limitada al otorgamiento del correspondiente permiso de funcionamiento, ya que los gobiernos locales tienen el deber-poder de fiscalizar y controlar que las autorizaciones otorgadas estén siendo ejercidas conforme a derecho. En esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la Sala Constitucional indicando:


“… Sin embargo, es de notar que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como "derecho-deber" de la Administración, y que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas. …


IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA. El otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas en un decreto ejecutivo.” Sentencia número 2981-96 de las 14:33 horas del 19 de junio de 1996. En sentido similar: sentencias números 143-94 y 2654-97.


            Partiendo entonces de que el artículo 81 bis de cita le reconoce la potestad a los gobiernos locales de suspender la licencia a quienes incumplen las disposiciones establecidas en el Ordenamiento jurídico para regular la actividad comercial que desarrolla el administrado, se afirma, que las municipalidades tendrían la facultad de suspender la licencia otorgada para la venta de bebidas alcohólicas, cuando se infrinja la normativa especial que regula la materia.


            Ahora bien, al ser la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas” parte de la normativa especial que rige esta actividad, y al estar prevista como una prohibición en el numeral primero de esta Ley, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consiste en venderlas para ser consumidas en el mismo lugar; la infracción a esta prohibición, se debe entender como un motivo que facultaría a las municipalidades para suspender una licencia para la venta de licores.


            Claro está, que por tratarse de materia sancionatoria, para la determinación de la suspensión de la licencia debe seguir la municipalidad el respectivo debido proceso, tal y como ha sido señalado, por la Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones. Sobre el particular, interesa citar: 


“Es de hacer notar que al estar frente a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." Sentencia número 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.


"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; d) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995.


            Conforme a lo expuesto, se señala que el artículo 81 bis del Código Municipal faculta a las municipalidades a suspender la licencia para la venta de licores, cuando se infrinja la prohibición dispuesta en el artículo primero de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, sea, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consiste en venderlas para ser consumidas en el mismo lugar; eso sí, siguiendo los gobiernos locales el debido proceso.


 4.-       Cuando en un establecimiento comercial en el que expende licor, se infringe el horario según la categoría asignada de conformidad con el artículo 2 de la Ley de horario de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, ¿se tramita la denuncia ante el Juzgado Contravencional correspondiente, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, Nº 7633 o en su efecto (sic), pueden las municipalidades sancionar a los infractores, de conformidad con el artículo 13 del reglamento a la Ley de Licores?


            A través del dictamen C-008-97 de 16 de enero de 1997, esta Procuraduría General sostuvo que en la materia relativa a los horarios de funcionamiento de los establecimientos de venta de bebidas alcohólicas, debe estarse a lo dispuesto en la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, número 7633 de 29 de setiembre de 1996. La argumentación que sirvió de respaldo a esta posición, la citamos de seguido, en lo conducente:


“Ahora bien, la "Ley de Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas" ha venido a normar, -en forma especial-, el horario que debe cumplirse por este tipo de establecimientos, tal como lo señala su nombre, lo relativo a venta de licor a menores de edad y la permanencia de estos en este tipo de negocios, y el correlativo régimen de sanciones aplicable en caso de inobservancia de sus específicas disposiciones. …


Por otra parte, si bien en las normas relativas a las competencias de las Gobernaciones de Provincia se le atribuyen a éstas determinadas potestades, y por su parte, la Ley sobre Venta de Licores y su reglamento se ocupaban de regular lo relativo a los horarios y días de cierre que deben cumplir los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas, y las respectivas multas ante su incumplimiento, es lo cierto que el legislador ha optado por regular esta materia en una nueva ley de carácter especial -sea, la Ley Nº 7633-, estableciendo tanto el horario que debe ser respetado por este tipo de negocios, como las sanciones de las cuales se hará acreedor el propietario que incumpla con tales regulaciones.


En tal forma, esta específica materia, de la que se ha venido a ocupar la referida Ley 7633, presenta carácter especial y posterior frente a cualquier otra regulación que pudiere existir, de tal suerte que toda disposición que se ocupare de ello en forma distinta, ha quedado derogada en forma tácita por esta nueva normativa.” (el resaltado no es original).


A partir de lo anterior, se entiende derogada la normativa sobre horarios de funcionamiento de los establecimientos de venta de bebidas alcohólicas, contenida en la Ley sobre la venta de licores  y su Reglamento, que se oponga a la regulación de la Ley número 7633.


            Siendo así, y considerando que la materia de regulación del artículo 13 del Reglamento de la Ley sobre la venta de licores, está recogida en la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”; concluye este Órgano consultivo diciendo, que frente al supuesto consultado, de un establecimiento que infringe el horario de funcionamiento determinado por ley, debe aplicarse lo previsto en el artículo 6 de la Ley número 7633.


Por ende, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de ese mismo cuerpo normativo, le corresponde conocer de la infracción a los juzgados contravencionales, ante lo cuales se deberá interponer la denuncia respectiva.


 


 


 


III.      Conclusiones:


Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:


-          El artículo 5 de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, fue derogado tácitamente, por el artículo 188 bis del Código Penal, que es norma posterior.


-          La conducta típica de vender bebidas alcohólicas a menores de edad y tolerar su permanencia en establecimientos comerciales que sirven o expenden este tipo de bebidas, constituye un delito, cuya infracción se castiga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 bis del Código Penal.


-          Las municipalidades no son competentes para imponer las sanciones previstas por el artículo 29 de la Ley de venta de licores, por ser éstas sanciones de carácter penal, de competencia de los juzgados contravencionales.


-          El artículo 81 bis del Código Municipal faculta a las municipalidades a suspender la licencia para la venta de licores, cuando se infrinja la prohibición dispuesta en el artículo primero de la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”, sea, la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad y su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consiste en venderlas para ser consumidas en el mismo lugar; eso sí, siguiendo los gobiernos locales el debido proceso.


-          El artículo 13 del Reglamento de la Ley sobre la venta de licores se encuentra derogado tácitamente, por la normativa prevista en la “Ley de regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas”; por ende, frente al supuesto de un establecimiento que infringe el horario de funcionamiento determinado por ley, debe aplicarse lo previsto en el artículo 6 de la Ley número 7633.


De esta manera, evacuamos la consulta formulada.


De Usted, atentamente,


 


 


M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado


Procuradora


 


TGD/laa




[1] DIEZ- PICAZO (Luis María) La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1990, p. 301.