3 de setiembre, 2010

OJ-064-2010

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos permitimos dar respuesta al oficio número CJ-107-07-10, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto “Reforma del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422”, expediente legislativo número 17.249.

I. Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

Sobre este tema, de manera reiterada la jurisprudencia de este Despacho ha  señalado lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).

En otro orden de ideas, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo cual se debe a la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

II.        Resumen del proyecto de ley consultado:

El proyecto de ley en estudio propone agregar la frase “embajadores, cónsules, y cualquier representante del Gobierno de la República en países extranjeros” al artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y de esta forma ampliar el listado de cargos sujetos a las incompatibilidades previstas por dicha norma.

          La exposición de motivos explica, que como resultado de la investigación efectuada por la Contraloría General de la República en el caso conocido como los “bonos chinos”, se concluyó que no era posible aplicar a los funcionarios del servicio exterior las incompatibilidades reguladas en el artículo 18 a reformar, por no estar así dispuesto en la ley.

La situación apuntada es calificada por los proponentes de la presente iniciativa de ley, como un grave vacío legislativo que debe ser subsanado en aras del fortalecimiento de la institucionalidad y de la transparencia en la función pública. 

III. Sobre el fondo de la propuesta de ley:

Actualmente, una comisión interinstitucional integrada, entre otros actores, por la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Instituto Costarricense sobre Drogas, y la Procuraduría General de la República, se encuentra analizando la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito con el propósito de preparar una propuesta de reforma de ley, que responda a los requerimientos identificados por las instituciones partícipes del proyecto a través de su implementación durante el período en vigor de la Ley que hoy supera los cinco años.

            El régimen de incompatibilidades contenido en dicho cuerpo normativo, es uno de los temas sobre los que existe convencimiento de parte de la Comisión comentada en cuanto a la necesidad de reforma y la importancia que reviste su examen para efectos de mejorar y completar el régimen vigente.

            En consecuencia, es claro que resulta de gran interés para este Despacho, la presente iniciativa de ley que pretende dar cumplimiento a la recomendación formulada por la Contraloría General de la República, en su oficio número DFOE-SAF-12-2008 de 11 de noviembre de 2008, que sugería a la Asamblea Legislativa: “Valorar, y tramitar si se estima pertinente, una posible reforma al artículo 18 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública No. 8422 de fecha 6 de octubre de 2004, para que en el régimen de incompatibilidades para cargos públicos establecidos en dicha normativa, se incorpore a los miembros del servicio exterior, incluidos los embajadores”. 

            La reforma sometida a nuestra consideración, como vimos supra, en concreto propone ampliar la cobertura del numeral 18 agregando a los embajadores, cónsules y demás representantes del Gobierno de Costa Rica en el exterior, en el listado de los cargos a los que les son aplicables las incompatibilidades establecidas en la norma.

El contenido de la reforma, al enfrentarlo con el ordenamiento jurídico patrio, a criterio de este Despacho, no parece presentar inconsistencias insuperables. No obstante, hay dos aspectos de la propuesta planteada que preocupan a este Órgano consultivo,: por un lado, que la fórmula utilizada para describir los nuevos cargos sujetos al régimen de incompatibilidades no delimite debidamente los alcances de la disposición normativa, y por otro, que los alcances de la extensión de la norma sugerida superen la finalidad perseguida por el artículo 18 de la Ley de Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

En cuanto al primero de los aspectos mencionados, observa este Despacho que la frase “representantes del Gobierno de la República en países extranjeros” no aporta la claridad y precisión deseable en tratándose de materia de incompatibilidades. La representación de los estados, dice la doctrina del derecho internacional público[1], la tienen los órganos de las relaciones internacionales, entre los que se incluye comúnmente a los jefes de estado, jefes del gobierno, ministros de relaciones exteriores o asuntos exteriores, y los agentes diplomáticos y consulares. Por su parte, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas en su artículo 3, en cuanto a la representación internacional, dispone que esta  corresponde a las misiones diplomáticas, que estarían conformadas por el jefe de misión y todos los miembros del personal de la misión.

De lo mencionado anteriormente se evidencia, que la frase referida no encuentra un significado único, y por tanto, la determinación de los nuevos cargos o funcionarios que quedarían sujetos al numeral 18 como efecto de la reforma que se pretende implementar, podría no ser una tarea sencilla y requerir de una labor de interpretación del operador del derecho, que va más allá de lo conveniente.

En lo que respecta a la normativización de incompatibilidades, debe tenerse siempre presente que por tratarse de disposiciones prohibitivas que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, debe buscarse el mayor rigor posible en el texto de las normas, de tal forma que se asegure su alcance y contenido.

Respecto al segundo tema de preocupación, se empieza por comentar que las incompatibilidades establecidas en el artículo a reformar están diseñadas para regular el comportamiento de las personas que ocupan los más altos cargos en la Administración, para reglamentar la actuación de aquellos sujetos que en razón del puesto público que ejercen pueden tener el poder o la influencia suficiente como para justificar la restricción a la actividad privada que ordena el numeral 18 en cuestión.

En pronunciamientos anteriores, la Procuraduría General de la República al referirse a la finalidad de la norma que se intenta modificar ha sido enfática en indicar, que consiste en prevenir conflictos de intereses en el ejercicio de los más altos cargos públicos. En este sentido, conviene citar el dictamen C-363-2005 de 4 de octubre de 2005[2], que en lo que interesa dice:

“Como es evidente, la finalidad del régimen establecido en la Ley N° 8422 no es sujetar de forma indiscriminada a todos los funcionarios públicos al régimen de incompatibilidad ahí establecido, sino fundamentalmente a aquellos que ocupan los puestos de más alta jerarquía dentro del Sector Público, y que se enumeran expresamente en la normativa citada.

Justamente por tratarse de los jerarcas, quienes ostentan poder de decisión sobre las actuaciones de la Administración, es razonable que el legislador haya establecido un régimen tendiente a evitar un conflicto de intereses o un eventual favorecimiento indebido en relación con las actividades que pueda desarrollar el funcionario en el ámbito privado, es decir, una colisión inconveniente entre los intereses públicos que persigue la institución y los intereses de naturaleza privada, conflicto que puede presentarse en caso de configurarse en la práctica alguna de las hipótesis recogidas por la norma, cuyo sentido se explicó en el dictamen arriba transcrito.”.

            Sobre el tema, también resulta ilustrativo mencionar lo indicado en el dictamen C-60-2010 de 6 de abril de 2010, que al respecto sostiene:

“Como se advierte, la norma está dirigida fundamentalmente a los jerarcas de las instituciones, quienes ostentan poder de decisión sobre las actuaciones de la Administración, de ahí que resulta razonable que el legislador haya establecido un régimen tendiente a evitar un conflicto de intereses o un eventual favorecimiento indebido en relación con las actividades que pueda desarrollar el funcionario en el ámbito privado, es decir, una colisión inconveniente entre los intereses públicos que persigue la institución y los intereses de naturaleza privada, conflicto que puede presentarse en caso de configurarse en la práctica alguna de las hipótesis recogidas por la norma, cuyo sentido se explicó en el dictamen arriba transcrito”.

La inclusión de los embajadores en la lista del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no es el motivo que inquieta a este Despacho, ya que estos servidores públicos son los encargados de las embajadas de Costa Rica en el extranjero –según dispone el artículo 10 del Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley Nº3530-, y además, tienen funciones y atribuciones que hacen meritoria la aplicación de las incompatibilidades del numeral 18, al supuesto específico.

El caso de los cónsules, tampoco constituye la principal razón de preocupación, porque aunque el puesto no puede catalogarse entre los más altos ni le reconoce a quien lo ostenta poder de decisión sobre las actuaciones de la Administración; el ejercicio de las funciones que les corresponde en su carácter de agentes de comercio, sea promover el desarrollo de las relaciones comerciales entre Costa Rica y el país de su residencia[3], podrían igualmente justificar su incorporación. 

Las dudas más importantes surgen respecto a la introducción de los demás representantes del Gobierno de la República en países extranjeros, esto porque dependiendo de la interpretación que se dé a la norma propuesta, puede quedar incluido todo el personal de la misión diplomática, entre el que claro está, hay funcionarios cuyas atribuciones, poder de decisión e influencia, no ameritan la aplicación de las incompatibilidades previstas por el artículo 18, y entonces, la restricción que se impondría a los servidores en su ámbito privado, podría no tener razón de ser a la luz de los fines que persigue la norma en cuestión.

Con base en lo expuesto, de forma respetuosa, este Despacho sugiere a la Comisión consultante que revise los términos utilizados en la propuesta de reforma y los alcances que se pretende dar al régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

En los términos apuntados, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, atentamente,

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado Procuradora  

TGD/laa