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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 203
 
  Dictamen : 203 del 04/10/2010   

4 de octubre, 2010


C-203-2010


 


Señor


Juan José Flores Sittenfeld


Superintendente


Superintendencia General de Valores


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de del Lic. Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto según el numeral 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su oficio C02/0 de 2 de junio del 2010 (2244), en el cual se solicita aclarar el dictamen de esta Procuraduría C-030-2010 de 1° de marzo del 2010.


 


            En relación con esta solicitud, este Órgano Consultivo determinó que no se estaba en presencia de una aclaración del dictamen C-030-2010 de 1° de marzo del 2010, sino que se trataba de una nueva consulta; por este motivo mediante el oficio ADPb-4539-2010 del 28 de junio anterior, solicitó a la Superintendencia General de Valores el criterio legal que, como requisito de admisibilidad de la consultas, establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


            Al dar respuesta a nuestro pedido, por oficio de 30 de junio siguiente, la Superintendencia envía el criterio legal extrañado, concretizando su consulta a la siguiente interrogante:


 


“… si es posible que los fondos de inversión puedan invertir sus activos a través de la participación en las operaciones de reporto u otras figuras similares que el BCCR realice con fundamento en sus Regulaciones de Política Monetaria.”


 


            Además, esa Superintendencia remitió el criterio legal de fecha 28 de mayo del mismo año.  De conformidad con el cual, de los artículos 71, inciso h), 84 y 85 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, se colige que los fondos de inversión pueden invertir sus recursos tanto en el mercado secundario siempre que cuenten con la autorización de la SUGEVAL y se cumpla con la finalidad prevista en la Ley. Conforme los dictámenes de esta Procuraduría C-135-2008 de 23 de abril del 2008 y C-030-2010 de 1° de marzo del 2010, estima la Asesoría que el Banco Central puede regular y organizar un mercado de reportos sin que requiera de autorización alguna por parte de la SUGEVAL. Por lo que llega a la conclusión de que dentro de los mercados secundarios puede encuadrarse el mercado de reportos organizado por el Banco Central.  El mercado de reportos no bursátiles puede considerarse un mercado organizado, regulado y reglamentado por el Banco Central y que si bien la SUGEVAL no es competente para autorizar ese mercado, sí lo está para autorizar a los fondos de inversión a invertir sus recursos en este mercado organizado a condición de que esa participación se ajuste a la finalidad contemplada en el artículo 84 de la Ley del Mercado de Valores.  Estima la Asesoría que es sano y oportuno para el desarrollo del mercado y para la diversificación en beneficio del inversionista la posibilidad de que los fondos de inversión puedan también participar como inversionistas y provean liquidez al mercado.


  


El mercado de reportos organizado por el Banco Central de Costa Rica es un mercado secundario que no requiere de la autorización de la Superintendencia General de Valores.  Al regular las inversiones de los fondos de inversión, la Ley dispone que podrá invertir en el mercado secundario si ese mercado es autorizado por la SUGEVAL.


 


 


I.                   UN MERCADO DE REPORTOS ORGANIZADO Y REGULADO POR EL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA


 


El dictamen C-030-2010 de 1° de marzo del 2010 se emitió a petición del Banco Central de Costa Rica, que solicitó el criterio técnico jurídico sobre  si es posible, jurídicamente, para el Banco Central organizar dentro del Mercado Integrado de Liquidez, un mercado de reportos no bursátiles y otro tipo de mecanismos, como parte de la instrumentalización de su política monetaria, sumado al mercado de crédito garantizado que actualmente se encuentra en operación”.


 


El interés del Banco consistía en organizar un mercado de dinero, de carácter interbancario en el que participaran solo las distintas entidades fiscalizadas por las superintendencias financieras del país.  Consideró la Procuraduría que el Banco Central es competente para celebrar operaciones de crédito garantizado con las entidades financieras y en general para establecer un mercado de crédito garantizado como parte del llamado Mercado Integrado de Liquidez.  Por lo que el Banco puede organizar un mercado que responda a los objetivos de la política monetaria, lo que comprende establecer, regular y controlar las condiciones que deben reunir tantos los participantes en el mercado como los activos que participen en las operaciones monetarias. Por ende, definir qué entidades participan, qué operaciones pueden ser llevadas a cabo y bajo qué condiciones, la tasa de interés a qué pueden ser realizadas y el objeto mismo de la negociación.  En cuanto a la organización de un mercado de reportos como parte de ese mercado de liquidez, se partió de que técnicamente se ha considerado que los reportos pueden ser utilizados por la banca central para fines de la política monetaria y se les considera un “instrumento monetario” en razón de la finalidad a que tienden.  De allí que se considerara que la organización del mercado de reportos con participación de las entidades supervisadas para fines de política monetaria se enmarca dentro de las funciones propias del Banco Central. Por ello encuentra fundamento en el citado inciso l) del artículo 3 y en el 59, inciso c) de su Ley Orgánica.  Por lo que se concluyó que:


 


“1. De acuerdo con la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, este Ente puede realizar operaciones de mercado abierto como un instrumento para manejar la liquidez y las tasas de interés. Por consiguiente, a través de la participación del Banco Central en los distintos mercados se busca  alcanzar los objetivos de la política monetaria.


2. Como parte de las responsabilidades que le corresponde en el sistema financiero, es propio de la banca central otorgar préstamos regulares y de emergencia a los bancos y entidades financieras. En especial, otorgar créditos a bancos que sufren problemas de liquidez. Estas operaciones se consideran parte de la política monetaria.


3. Es decir, como parte de su política monetaria, el Banco Central puede intervenir en los mercados de dinero, proporcionando a las entidades reguladas y fiscalizadas un mecanismo de financiamiento para manejar su liquidez y, en general, propiciar las condiciones para que esas entidades manejen su riesgo de liquidez.


4. Ese mecanismo de financiamiento puede consistir en operaciones de crédito o facilidades de depósito. Operaciones garantizadas con activos financieros.


5. Para la ejecución de las políticas del banco central es importante el desarrollo del mercado de dinero, ya que eso facilita la transmisión de esas políticas y, por ende, su eficacia.


6. Organizar y promover el desarrollo de esos mercados no solo favorece las políticas  monetarias sino que contribuye con una de las funciones esenciales del Banco Central, sea la referida al buen funcionamiento del sistema de pagos.


7. En efecto, corresponde al Banco Central procurar el buen funcionamiento y la eficiencia del sistema de pagos internos y externos y en general, promover un sistema de intermediación financiera estable y eficiente. Por ende, procurar la estabilidad y eficiencia de los mercados financieros. Objetivo que puede afectarse cuando las entidades sufren problemas de liquidez, que pueden arriesgar su operación y pagos y, por esa vía su estabilidad.


8. De conformidad con el artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, e l reporto es una operación de crédito del Banco Central, celebrada con valores de deuda pública que estén en el mercado secundario. Esas operaciones deben realizarse en los mercados bancarios y bursátiles.


9.  El Banco Central realiza las operaciones de reporto en cumplimiento de su política monetaria y, por ende, en sus funciones propias como banca central. Es por ello que puede realizar esas operaciones fuera del mercado de valores.


10. La organización de un mercado de reportos en el cual las entidades fiscalizadas por las cuatro superintendencias financieras del país pueden negociar entre ellas o con el Banco Central, todo a efecto de solucionar sus problemas de liquidez, se enmarca dentro de la esfera de competencias propias de la banca central.


11. Ello porque la ineficacia de un mercado de dinero es susceptible de afectar los objetivos de la política monetaria y, por ende, la actuación del banco central.


12. Por lo que en la medida en que la organización y reglamentación del mercado de reportos tienda al cumplimiento de los fines propios Banco Central y con ello la política monetaria, es una actividad compatible con su naturaleza de banca central.”


 


            De acuerdo con lo anterior, la organización del mercado de reportos con participación de las entidades supervisadas para fines de política monetaria se enmarca dentro de las funciones propias del Banco Central.  La decisión del Banco Central de organizar tal mercado no requiere la autorización de la SUGEVAL.  Pero, además, no le corresponde a la Superintendencia definir cuáles organismos participan los mercados de reportos establecidos con fines de política monetaria.  Esa definición es parte de las competencias de la Autoridad Monetaria.


 


            Estas disposiciones sobre la competencia del Banco Central determinan la particularidad del mercado de reportos y deben ser tomadas en cuenta para efectos de determinación de las inversiones que allí pueden ser realizadas. En el caso que nos ocupa, para determinar si es conforme con la Ley una inversión de los fondos de inversión.


 


 


II.                LA LEY NO AUTORIZA LA INVERSION DE RECURSOS DE LOS FONDOS DE INVERSION EN UN MERCADO SECUNDARIO DEL BANCO CENTRAL     


 


Se consulta sobre la posibilidad de que la SUGEVAL autorice a los Fondos de Inversión a invertir en los mercados de reportos no bursátiles que organiza el Banco Central de Costa Rica.


 


            Los fondos de inversión son patrimonios colectivos, que carecen de personalidad jurídica. A pesar de que los fondos son propiedad de los inversionistas, lo cierto es que estos no disfrutan plenamente de un derecho de propiedad, particularmente si se consideran las facultades de ejercicio que derivan del dominio. Los inversionistas no tienen control de la gestión del fondo.  Hay una estructura asociativa atípica, que relaciona a los partícipes con la sociedad administradora de fondos de inversión, SAFI, encargada de ejercer las facultades de dominio sin ser la propietaria del fondo.  De allí la importancia que adquiere el principio de separación de patrimonios, presente en el artículo 62 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, así como la regulación que se establece en torno a las inversiones que pueden ser realizadas por los fondos de inversión.  Conforme ese artículo 62, las inversiones de los fondos creados conforme el numeral 61se someten a las formas que la ley y los reglamentos autorizan.  Por consiguiente, aun cuando se considere que un fondo de inversión es de naturaleza privada, es lo cierto que se carece de libertad para determinar cómo efectuará sus inversiones.  En lo concerniente señala el artículo 62:


 


   “ARTÍCULO 62.-Características de los fondos de inversión Los fondos de inversión serán patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, serán administrados por las sociedades administradoras reguladas en este título y se destinarán a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto, dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deberá representarse mediante certificados de participación. Para todo efecto legal, al ejercer los actos de disposición y administración de un fondo de inversión se entenderá que la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas del respectivo fondo y por cuenta de ellos. (Lo resaltado no es original).


 


            Los límites para la realización de inversiones son desarrollados por el artículo 85 de la Ley del Mercado de Valores; norma en la cual el legislador dispuso claramente el tipo de inversiones y los instrumentos en que las sociedades administradoras de los fondos de inversiones regulados por la Superintendencia General de Valores pueden invertir sus fondos.  Dispone el citado numeral:


 


“Artículo 85. —Formas de inversión. Los fondos de inversión deberán realizar sus inversiones en el mercado primario, en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios o en los mercados secundarios organizados que cuenten con la autorización de la Superintendencia.


Podrán invertir en valores extranjeros, de acuerdo con las normas que dicte la Superintendencia, siempre que estos estén admitidos a cotización en un mercado organizado y se haga constar en el prospecto informativo.


Los fondos de inversión solo podrán invertir en valores en serie de los referidos en el párrafo primero del artículo 10, salvo lo dispuesto en el párrafo final del artículo 22.


Los fondos de inversión podrán participar directamente en procedimientos de subastas, previa comunicación a la Superintendencia General de Valores. La Superintendencia podrá establecer, reglamentariamente, límites de liquidez a los fondos, en función de la naturaleza de sus inversiones.


La Superintendencia reglamentará un tipo especial de fondos, los fondos de capital de riesgo, los cuales sí podrán invertir sus recursos en valores que no son de oferta pública, ello dentro de los límites y las condiciones que se establezcan por reglamento.


(Así reformado por el artículo 82 de la ley 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal)


 


            De esta disposición se deriva que no existe libertad para determinar dónde invertir los recursos del fondo de inversión.  Este aspecto está expresamente regulado por la Ley. En primer término, el legislador dispuso claramente que los fondos de inversión deberán invertir en un mercado primario, concretamente en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios, o bien en aquellos mercados secundarios que cuenten con la autorización de la Superintendencia General de Valores.  Se desprende de la norma de cita, que la ley limita la inversión por parte del los fondos de inversión regulados por SUGEVAL a los instrumentos que la propia Ley señala, de suerte tal que de no encontrarse un determinado mercado dentro de los supuesto autorizados para realizar la inversión, los fondos de inversión no pueden invertir sus recursos en estos mercados.  Por demás, esa inversión debe recaer en valores pasibles de oferta públicas y que se transen en un mercado de valores, en principio un mercado secundario de carácter bursátil y autorizado por la SUGEVAL (relación de los artículos 85 con el 10 y 22 de la Ley). 


 


            El límite impuesto por el artículo 85 cobra particular importancia en lo que se refiere al Mercado de Reportos organizado  como parte del Mercado Integrado de Liquidez (MIL).  Para que los fondos de inversión puedan invertir en dicho mercado se requiere que este sea un mercado primario o bien, un mercado secundario autorizado por la SUGEVAL.


 


            Ante todo, debemos recordar que un mercado primario es un mecanismo de adquisición originaria de los valores negociables, sea es aquel donde se colocan por primera vez los valores que se emiten, ofreciendo al público nuevos activos financieros para ser negociados y produciendo con ello un flujo de recursos frescos de los inversionistas hacia el emisor. Su principal operación es, entonces, la emisión de valores (mercado de emisión) en lo que se diferencia del mercado secundario. En efecto, este es el mercado de negociación de valores emitidos (mercado de negociación).


 


Para que el mercado de reportos pueda ser considerado un mercado primario se requeriría que fuese un mercado de emisión.  Por consiguiente, que el objeto del mercado fuese la emisión y distribución originaria, por primera vez, de valores financieros; en este caso el reporto.  No obstante, es lo cierto que la configuración jurídica de los reportos impide considerarlos como instrumentos para ser emitidos en el mercado primario.  De conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley del Mercado de Valores, la operación con reportos a título oneroso es un contrato bursátil, por lo que este tipo de operaciones se desarrolla normalmente en un mercado bursátil. Mercado bursátil que es un mercado secundario en los términos del artículo 22 de la misma Ley.  Dispone el artículo 23:


 


“Compraventas y reportes Las compraventas y los reportos de valores objeto de oferta pública deberán realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. Las transacciones que no sean a título oneroso no se considerarán del mercado secundario, pero deberán ser notificadas a la Superintendencia por los medios que reglamentariamente establezca. El incumplimiento de estas disposiciones producirá la anulabilidad de la respectiva transacción. (….)”.


 


Así pues, las operaciones financieras en donde se negocien reportos a título oneroso determinan la existencia de un mercado secundario, por lo que un mercado de reportos no puede ser considerado un mercado primario y, por el contrario, debe ser considerado un mercado secundario.


 


            Del artículo 85 se deriva que los fondos de inversión pueden invertir en mercados secundarios.  Pero no se trata de cualquier mercado secundario. Se requiere que sea “organizado” y autorizado por la Superintendencia.


 


            El mercado de reportos organizado por el Banco Central es un mercado secundario, pero el cumplimiento de ese requisito no es suficiente para que los fondos de inversión puedan invertir sus recursos en él.  Como se ha indicado anteriormente, ese mercado no es autorizado por la SUGEVAL.  La Superintendencia es incompetente para autorizar este mercado.


 


            Si bien la Superintendencia admite que no es competente para autorizar el mercado de reportos organizado por el Banco Central, estima que sí es competente para autorizar a los fondos de inversión para invertir en dicho mercado.  Una autorización que  pareciera fundar en el artículo 84 de la Ley Reguladora.


           


            El artículo 84 define los fines y objetivos a que deben tender las inversiones de los fondos de inversión.  Es por ello que la inversión debe beneficiar a los inversionistas que al fin y al cabo son los propietarios del fondo.  Preceptúa dicho numeral:


 


“ARTÍCULO 84.-


Finalidad Los fondos deberán ser invertidos, exclusivamente, para el provecho de los inversionistas, procurando el equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad, diversificación y compatibilidad de plazos, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por esta ley, los reglamentos de la Superintendencia y lo establecido en el prospecto informativo”.


 


            El artículo 84 no constituye una norma de competencia.  De su texto no es posible derivar una facultad de la Superintendencia para autorizar determinadas inversiones de parte de los fondos de inversión.  Inversiones que no solo deben reunir los requisitos de seguridad, rentabilidad, diversificación y compatibilidad de plazos sino ante todo que deben realizarse en los mercados dispuestos por el artículo 85 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.  Las inversiones que se realicen fuera de los mercados allí indicados están prohibidas y esta prohibición solo puede ser levantada por el legislador.


 


De lo anterior se deriva lo siguiente:


 


En primer término, la incompetencia de la Superintendencia General de Valores para autorizar a los fondos de inversión a participar en los mercados de reportos organizados por el Banco Central.


 


A esa incompetencia se une la imposibilidad de intromisión en el ejercicio de las facultades propias del Banco Central. Corresponde a este Ente organizar el mercado de reportos y parte de esa organización, según se vio, es determinar quiénes participan en dicho mercado. De poder autorizar SUGEVAL la participación de los fondos de inversión en ese mercado, estaría participando en la definición de los participantes y, por ende, en la organización del mercado.


 


En último término y como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 85 de cita, cabe afirmar la incompetencia del Banco Central para autorizar la participación de los fondos de inversión en los mercados secundarios que la Autoridad Monetaria organice.


 


 


CONCLUSIÓN


 


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:   


 


1.                  Los fondos de inversión deben realizar sus inversiones en los mercados dispuestos en el artículo 85 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


2.                  Entre esos mercados se encuentran los mercados secundarios organizados que cuenten con la autorización de la Superintendencia General de Valores.


 


3.                  El mercado de reportos organizado por el Banco Central de Costa Rica es un mercado secundario que no requiere autorización de la Superintendencia General de Valores. Ergo, es un mercado no autorizado ni autorizable por la SUGEVAL.


 


4.                  De lo anterior se deriva que en el estado actual del ordenamiento jurídico, los fondos de inversión no se encuentran autorizados para invertir en el mercado de reportos organizado por el Banco Central.  Es por ello que dicho Ente no puede tener a los fondos como participantes en ese mercado.    


 


5.                  No forma parte de la competencia de la SUGEVAL el autorizar a los fondos de inversión para realizar inversiones en mercados distintos de los dispuestos por el artículo 85 antes citado.  Una autorización con ese alcance no encuentra fundamento en la Ley e implicaría una participación en la organización de un mercado creado y organizado por la Autoridad Monetaria.


 


Atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves                             Lic. Esteban Alvarado Quesada


Procuradora Asesora                                                Abogado de Procuraduría


 


 


 


 


 


 


c.         Roy González Rojas, Gerente General


Banco Central de Costa Rica