8 de octubre, 2010

OJ-75-2010

 

Señores

Patricia Pérez Hegg

Marielos Alfaro Murillo

Damaris Quintana Porras

Danilo Cubero Corrales

Carlos Góngora Fuentes

Manuel Hernández Rivera

Ernesto Enrique Chavarría Ruiz

Adonay Enríquez Guevara

Diputados Partido Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimados señores Diputados

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, Lic. Ricardo Vargas Vásquez, me refiero a su atento oficio PM-PPH-GH-056-2010 de 3 de agosto anterior, por medio del cual consultan en relación con el “Fondo de Garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los Bancos privados y cooperativos”.  En concreto, se consulta:

 

“¿si es jurídicamente viable que se incluya un inciso h) adicional al artículo 4 del Proyecto de “Ley del Sistema de Seguro de Depósitos y de Resolución Bancaria” para que diga que el Fondo del Seguro de Depósitos se integrará también con los recursos que actualmente componen el “Fondo de Garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los Bancos privados y cooperativos”?”.

 

Consulta que se realiza en relación con el proyecto de Ley del Sistema de Seguro de Depósitos y de Resolución Bancaria, Expediente N. 17.766. Se pretende incluir una moción en ese expediente a partir del pronunciamiento de la Procuraduría.

 

 

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Para que la función consultiva sea ejercida por la Procuraduría, se requiere que la materia sea objeto de consulta.

 

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que no procede emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia.  Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa.  (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003).  Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010, señalamos:

 

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.

En el mismo sentido, se ha indicado:

“Como puede verse, de conformidad con la naturaleza competencial de esta Procuraduría, las consultas que le soliciten los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas y de carácter general. Es decir, que no versen sobre situaciones concretas, o asuntos que son de exclusiva competencia de otros órganos administrativos especiales, tal y como lo señala el artículo 5 de la Ley supracitada. Menos, es posible que este Despacho evacue consultas en donde median procesos ordinarios, planteados ante los Tribunales de Justicia, como es  el caso que nos ocupa en este estudio.

En efecto, ante dicho Juzgado de Trabajo, se dilucida la naturaleza jurídica del salario escolar, que prevé el ordinal 62 de la mencionada Convención Colectiva, objeto de su consulta;  por lo que,   obviamente,  a tenor del carácter que tienen las resoluciones judiciales en nuestro ordenamiento jurídico, éstas privan sobre cualquier otro pronunciamiento administrativo, a tenor de lo que disponen los artículos 162 del Código Procesal Civil y 42 de la Carta Fundamental del Estado. En similar sentido, el Tribunal del Derecho de la Constitución ha señalado:

(…).

De manera que, en virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión de  que evidentemente, al tratar de resolver ese Juzgado respecto de las pretensiones que demanda el Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Costa Rica contra esa Institución, tendrá, forzosamente que dilucidar la naturaleza jurídica del salario escolar que prevé el artículo 62 de la Convención Colectiva. De ahí que, nos encontramos impedidos, desde ya, para verter un pronunciamiento sobre la interrogante planteada, habida cuenta que lo que va a prevalecer en nuestro ordenamiento jurídico, es lo que establezcan los Tribunales de Trabajos”. Dictamen N° C-080-2005 de 24 de febrero del 2005.

 

            Más recientemente indicamos:

 

“De modo que, conforme el escrito inicial de la Acción, la Sala Constitucional como Contralor de Constitucionalidad debe determinar si el llamado “Convenio de Patrullaje Conjunto” se encuentra vigente y sobre todo, si es constitucional o no. En particular, cuál es el objeto y alcance del artículo VIII.2 del Convenio. De la misma forma, la Sala Constitucional debe establecer si el Protocolo que modifica el artículo VIII.2 ha sido aprobado o no por la Asamblea Legislativa y forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Por ende, si tuvo el efecto de modificar los eventuales vicios de inconstitucionalidad que presentaba el texto original del Acuerdo. En caso de integrarlo, si es constitucional o no según lo han pedido los accionantes (página 13 del escrito de Acción).

 

Estos puntos sometidos a conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional conciernen directamente las cuestiones a), b), f y g) de la consulta que nos ocupa. Es decir, por propia decisión de los señores Diputados y en particular por el consultante, el asunto ha sido afincado ante el Tribunal Constitucional, que deberá conocer y pronunciarse sobre los citados temas  de la consulta. Esa circunstancia determina la inadmisibilidad de la consulta. El consultante deberá estarse, entonces, a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia”. OJ-56-2010 de 16 de agosto, 2010.

 

Este motivo de inadmisibilidad está presente en la consulta que nos ocupa.  De la documentación remitida el 28 de setiembre último, resulta claro que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se encuentra en trámite el Expediente N. 05-831-163-CA, proceso ordinario de Vinczenz A. SCHMACK contra El Estado, Banco Central de Costa Rica y Asociación Bancaria de Costa Rica, con el objeto de que se declare:

 

“1-. Contrario al ordenamiento jurídico y por ende inválido con carácter de nulidad absoluta el Informe N. DFOE-FEC-6/2005, del seis de junio de 2005, emitido por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Area de Servicios Financieros, Economía y Comercio de la Contraloría General de la República, que es estudio realizado en el Banco Central de Costa Rica sobre la naturaleza del denominado fondo de garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los Bancos Privados administrado por la Asociación Bancaria Costarricense.

2-. Contrario al ordenamiento jurídico y por ende inválido con carácter de nulidad absoluta la resolución de la Contraloría General de la República R-CO-73-2005, dictada por la Contraloría General de la República R-CO-73-2005, dictada por la Contraloría General en ejercicio, de fecha cinco de julio de dos mil cinco a las quince horas cuarenta minutos, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el Informe N. DFOE-FEC-6/2005, del seis de junio de 2005, la cual agota la vía administrativa.

3-. Como consecuencia de lo anterior, que se declare que los recursos financieros otorgados por el AID al Banco Central de Costa Rica con el fin específico de crear un fondo de garantía para los inversionistas y ahorrantes en títulos valores emitidos por los Bancos Privados son fondos públicos y no privados.

4. En razón de lo anterior, que se declare que la Contraloría General de la República debe fiscalizar el Fondo de Garantía, por tener naturaleza de fondos públicos”.

           

            ¿Qué relación guarda esta petitoria de una demanda tramitada ante los tribunales con la consulta que nos ocupa?  La razón por la cual se plantea la consulta es la consideración de que se está en presencia de fondos públicos.  Para fundamentar esa consideración, los señores Diputados señalan que  el Gobierno de los Estados Unidos de América otorgó al Gobierno de Costa Rica asistencia financiera y préstamos blandos para estabilizar la economía del país.  Al amparo de lo cual se suscribieron los Convenios de Asistencia A.I.D. 515-037 de 14 de julio de 1982, N. 515-K-040 de 9 de diciembre de 1982 y N. 515-K-043 de 7 de mayo de 1984. Convenios en los cuales el Gobierno de Costa Rica actuó por intermedio del Banco Central de Costa Rica.  El Banco Central modificó el Reglamento para la Utilización de Recursos de los Convenios de Asistencia  de mérito, a fin de constituir un “Fondo de Garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los Bancos privados y cooperativos”.  El monto del convenio fue por noventa millones de dólares, asignándose a préstamos sesenta y cinco millones, a una tasa T.B. P +3.5 porcentuales, Bancos estatales: T.B.P.-2.0 porcentuales, bancos privados y cooperativos T.B.P:6.0 porcentuales.  Este Reglamento fue modificado  en sesión 4088 de 27 de noviembre de 1985 para eliminar la obligación de mantener el Fondo depositado en el Banco Central de Costa Rica, ya que se dispuso que los bancos privados y cooperativos intermediarios en la colocación de fondos cederían en propiedad a la ABC los cuatro puntos  porcentuales a que se refiere el artículo 7 del Reglamento.  Se dispuso que la ABC depositaría esos fondos en el Banco Central y constituiría un fideicomiso en uno de los bancos del Estado para invertir los fondos. El Banco Central trasladaría al fideicomiso los fondos que vaya recibiendo.  Cuando la Asamblea Legislativa entró a conocer un proyecto de ley que, entre otros, creaba un “Fondo de Garantía al Ahorrante”, algunos bancos privados consideraron que al existir ya un “Fondo de Garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los Bancos privados y cooperativos”, creado por el Banco Central con recursos de AID se debía estudiar la posibilidad de que los aportes iniciales de los bancos privados y cooperativos provinieran del Fondo existente. S e trató de evaluar la propuesta pero al solicitarse información a la Asociación Bancaria Costarricense no fue posible obtenerla, argumentando que se trata de información privada.

 

            Consideran los señores Diputados que del artículo 7 del Reglamento para la Utilización de Recursos de los Convenios de Asistencia AID 515-0185, 0186 y 0194, la diferencia entre la tasa de interés que le cobraban los bancos privados y cooperativos a sus clientes y la fijada por el Banco Central a los primeros salieron del margen del Banco Central, el cual lo redujo en 4 puntos porcentuales a los bancos privados y cooperativos, a fin de que destinaran esos fondos a la creación del “Fondo de Garantía para los Inversionistas”.  De previo a la constitución del Fondo se cobraba exactamente la misma tasa de interés a los bancos estatales y a los privados, pero con posterioridad a los bancos estatales se les siguió cobrando la misma tasa, en tanto que a los privados y cooperativos se les redujo en 4 puntos porcentuales. De los antecedentes del proyecto de Reglamento se deriva, agrega que, a los bancos privados se les cobraba la tasa básica pasiva menos 6 puntos porcentuales para que destinaran 4 puntos porcentuales a constituir un “Fondo de emergencia de ahorrantes”.  De allí que los señores Diputados no se expliquen cómo los fondos salieron del Banco Central de Costa Rica hacia la Asociación Bancaria Costarricense, porque no hubo ley que estableciera una “donación” por parte del Ente Emisor. Añaden que los Convenios de AID establecieron que el margen de ganancia debía ser el mismo para los bancos estatales y para los privados (artículo III, sección 3.3, AID-K-40).  Por lo que fue el Banco Central el que ordenó y subsidió la creación del Fondo con recursos que le pertenecían de su margen de ganancia por el préstamo de los fondos de AID, a efecto de satisfacer un fin público. Por lo que si no existió una ley que autorizara la donación por parte del Banco Central a los bancos privados ni a la ABC, esos recursos son públicos en su origen y siguen siéndolo, ya que no opera ni la prescripción adquisitiva ni el traspaso en propiedad.  Estiman que esas normas y los actos administrativos o materiales serían absolutamente nulos porque no existió ley formal que autorizara al Banco Central a renunciar o donar 4 puntos porcentuales de su utilidad a favor de los bancos privados y cooperativos y menos para que los bancos intermediarios cedieran en propiedad a la ABC esos cuatro puntos porcentuales que son fondos públicos.

 

            De conformidad con lo anterior, tenemos que el proceso judicial existente deberá pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de los recursos del Fondo.  Los fundamentos de la presente consulta coinciden con los argumentos y pretensiones esgrimidas por la parte actora en ese proceso.  Pretensiones a las cuales se ha opuesto la Contraloría General de la República, el Banco Central y la Asociación Bancaria Costarricense. El motivo, los fondos serían de carácter privado.

 

Puesto que el asunto es objeto de discusión ante los tribunales no corresponde a la Procuraduría General en ejercicio de su función consultiva emitir pronunciamiento sobre los puntos objeto de debate judicial.

            Debe tomarse en cuenta que un pronunciamiento en los términos indicados podría ser interpretado como una interferencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y, por ende, una pretensión de irrespeto a la independencia judicial. Ello en el tanto se pretendería resolver mediante una opinión consultiva de un órgano del Poder Ejecutivo un asunto sujeto a resolución judicial.

 

En mérito de lo cual lo procedente es señalar la inadmisibilidad de la consulta, como en efecto se hace.

 

 

B.        UNA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

            Es interés de los señores consultantes que la Procuraduría General se pronuncie sobre la naturaleza de los recursos que constituyen el Fondo de Garantía para los inversionistas en títulos valores emitidos por los bancos privados y cooperativos. De determinarse que son de naturaleza pública podrían integrar  el Fondo del Seguro de Depósitos que se pretende crear.  Lo anterior por cuanto al ser recursos públicos serían fondos públicos cuyo destino puede ser definido por ley.

 

            Es de advertir, sin embargo, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de su Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Procuraduría ha considerado que existe una competencia prevalente del Organo Contralor respecto a la determinación de la naturaleza de un bien o recurso.  En ese sentido, es de su competencia prevalente la determinación de qué bienes constituyen fondos públicos a tenor del artículo 9 de su Ley Orgánica.

 

            Aspecto que es sumamente importante porque respecto del Fondo de Garantía que nos ocupa, la Contraloría ya se pronunció y expresamente ha indicado que no se está en presencia de fondos públicos.  En efecto, indica el oficio 6417 (FOE-FEC-456 de 6 de junio de 2005):

 

“De todo lo expuesto se desprende que estamos ante un Fondo de naturaleza privada y no pública, pues está constituido por un porcentaje de las utilidades o rendimientos obtenidos por los bancos privados por el otorgamiento de créditos con recursos provenientes de los préstamos recibidos del BCCR al amparo de los Convenios de Asistencia de la AID. Los dineros producto de los cuatro puntos porcentauels tomados del margen de utilidad obtenido por los bancos privados y cooperativos estuvo depositada en una cuenta del BCCR sin que por ello se pueda entender que esos recursos ingresaron a su patrimonio, sino que se mantenían en una cuenta separada y posteriormente se trasladaron a la ABC para que fuera esta asociación la que administrara dichos recursos de conformidad con las normas por ella propuestas y aprobadas por el ente emisor. Dicho concepto ha sido claro desde el inicio pues  el BCCR no acordó donar los dineros a la ABC, sino que dispuso que estos serían cedidos por los bancos privados y cooperativos, reconociendo con ello que no era su titular sino únicamente un depositario de los dineros aportados por los bancos privados y cooperativos que forman parte de la Asociación Bancaria Costarricense, que es una Asociación de carácter privado; y ese porcentaje al ser cedido en propiedad por los bancos privados que participaron en el programa crediticio establecido al amparo del Reglamento en cuestión a la Asociación citada, le da también carácter de privado al Fondo de Garantía”. La negrilla es del original.

 

            El Organo encargado de pronunciarse sobre la naturaleza de los fondos estima que el Fondo de Garantía se constituyó con dineros propiedad de los bancos privados, por lo que no se está ante fondos públicos.  Este criterio se encuentra impugnado en el proceso contencioso administrativo al cual nos referimos en el parágrafo anterior.  Por consiguiente, serán los tribunales de justicia los que determinarán si lo dictaminado por la Contraloría General es jurídicamente correcto o no.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

 

1.                  La consulta es inadmisible por cuanto el punto consultado es objeto de discusión en el proceso contencioso administrativo de Vinczenz A SCHMACK contra el Estado y otros, que se tramita bajo el N. 05-831-163-CA.  Los consultantes deben estarse a lo que dispongan los tribunales de justicia.

 

2.                  La Contraloría General de la República ha dictaminado la naturaleza privada de los recursos del Fondo de Garantía para los Inversionistas de títulos valores en bancos privados y cooperativos. Dicho criterio ha sido emitido por el órgano competente para ejercer la función consultiva en materia de fondos públicos.  Criterio que por demás se encuentra impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

3.                  Por consiguiente, la Procuraduría General de la República es incompetente para emitir el criterio solicitado. 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

 

 

MIRCH/Kjm

Adj. Documentos remitidos