04 de octubre del 2010

C-206-2010

Señor

José María Tijerino Pacheco

Ministro de Gobernación, Policía

y Seguridad Pública

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por ministerio de Ley, doy respuesta a su oficio Nº 1240-2010 DM, de fecha 09 de setiembre de 2010 –recibido el día 16 de ese mismo mes y año-, por medio del cual se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de ejercer legítima y oportunamente la potestad revisora oficiosa y excepcional anulatoria del 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), respecto de un acto -resolución que otorga un pago- que no se ha hecho efectivo -por eventual suspensión de sus efectos-; entendiéndose así que los efectos de dicho acto perduran en el tiempo y no trasgredir así las previsiones normativas vigentes referidas al plazo de caducidad de aquella potestad administrativa (art. 173.4 LGAP).

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta contiene la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva; según la cual, en lo que interesa, señala que en un caso hipotético como el que nos ocupa, en el que un acto que no se ha hecho efectivo, encaja perfectamente en el supuesto normativo previsto por el ordinal 173.4 de la LGAP, pues sin duda aquel acto sigue manteniendo sus efectos en el tiempo.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto de la consulta y el alcance de nuestro dictamen.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que en el presente caso al menos una razón nos impide, en principio, ejercer nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Pues si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa (caso de la señora XXX, resuelto mediante dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009). 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-177-2010 de 17 de agosto de 2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría que la administración activa quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, por ello inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes tanto a la cesación de la eficacia de los actos administrativos, como a la caducidad de la potestad revisora oficiosa y excepcional de anulación administrativa de actos declaratorios de derechos (art. 173 LGAP), lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, sin que pueda entenderse, en ningún momento, que estamos resolviendo el caso concreto aludido.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de normas y demás fuentes normativas no escritas –como la jurisprudencia judicial y constitucional- que resultan aplicables en la materia y de las interpretaciones que de ellas se haya dado y que pasamos seguidamente a recoger.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva: orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos una vez más en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

III.- La cesación temporal de la eficacia por suspensión cautelar.

Como manifestación de la potestad de autotutela declarativa o decisoria, la Administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria; así sus decisiones, pero especialmente aquellas que, como declaraciones de voluntad, conceden únicamente derechos a favor de los administrados, son inmediatamente eficaces, pues se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten (art. 140 LGAP).

Ahora bien, la eficacia de aquellos y otros actos, entendida como su capacidad para producir efectos jurídicos previstos por el ordenamiento (ejecutividad), puede cesar temporal o definitivamente. No obstante, para el presente caso interesa abordar únicamente aquella cesación con carácter temporal, provisional o transitorio, también denominada “suspensión del acto”; medida cautelar o preventiva por antonomasia, que puede darse tanto en la vía administrativa (artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública) como en la jurisdiccional (artículos 19 y ss. Del Código Procesal Contencioso Administrativo y 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); ambas indiscutiblemente son manifestación de lo que en doctrina se denomina “tutela cautelar”, como parte integrante del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (arts. 41 y 49 constitucionales).

Al respecto, la doctrina nacional ha señalado:

“La suspensión del acto es la paralización temporal de sus efectos. La suspensión se da cuando hay un hecho posterior que exige detener la eficacia a fin de satisfacer debidamente el interés público. Su fundamento normal está en una desadaptación del acto a ese interés y en una razón de oportunidad. Si este desajuste es temporal, conviene suspender el acto en lugar de revocarlo en forma definitiva. Se trata en todo caso de una medida cautelar y preventiva, llamada a desaparecer una vez definida la situación que motivó el desajuste con el interés público, y puede dictarse en su lugar la revocación definitiva o la de la suspensión misma.

Normalmente, la potestad de revocar comprende la de suspender, en virtud del principio de que el que puede lo más puede lo menos, salvo expresa disposición en contrario. Los límites de la potestad revocatoria (...) son los mismos que los de la potestad para suspender y son ante todo los derechos adquiridos.

La suspensión corresponde al órgano capaz para revocar, salvo diversa norma expresa en contrario. Quiere decirse: al mismo órgano que dictó acto (sic) o a su superior jerárquico. Son estos los que tienen competencia para juzgar de la oportunidad de su conducta y los que, consecuentemente, están llamados a acomodarla al interés público cuando lo exijan los hechos. Excepcionalmente tal potestad corresponde a otro órgano, si la ley expresamente lo permite (...)

La potestad de suspender -como la de revocar- es de principio, y existe aunque no haya ley expresa que la otorgue. Para eliminarla debe existir norma expresa que la deniegue (...)

La suspensión puede ser reglada o discrecional en cuanto al motivo (...)” (ORTIZ ORTIZ, op. cit. págs. 392 y 393). (Citado en el pronunciamiento OJ- 148-2005 de 27 de setiembre de 2005).

Indudablemente la Administración Pública puede suspender temporal y excepcionalmente la ejecución de un acto administrativo por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado (suspensión por vía de recurso), o en el tanto se produce una decisión definitiva sobre la validez del mismo (como medida de tutela o de control frente a eventuales vicios originarios). Pero una vez que aquella decisión se produce la situación de provisionalidad creada por el acuerdo de suspensión cesa, de forma que si el acto resulta válido reaparece su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, resulta inválido o es revocado, la eficacia cesa definitivamente.

IV.- Sobre lo consultado.

Por lo expuesto, aún cuando el acto administrativo por su naturaleza sea de efecto inmediato; es decir, que sus efectos no perduran en el tiempo pues se agotan al momento de celebrarse el acto jurídico (pago de extremos laborales reconocidos por resolución administrativa, por ejemplo); lo cierto es que la doctrina administrativa y judicial admiten que en estos casos puede ordenarse legítimamente la suspensión cautelar administrativa, por la autoridad competente, antes de que el acto se consume –o sea, sus efectos no se hayan desplegado, por lo que perduran a ese momento-, nunca después porque le daría a la medida efectos restitutorios propios de la sentencia de fondo.

Entonces, si la medida suspensión cautelar administrativa de los efectos del acto ha sido ordenada en el contexto dicho, por la autoridad competente y según las formas requeridas al efecto (art. 136, d) Ibídem), la misma puede ser considerada legítima y si se ha mantenido, tal cual, hasta este momento, resulta claro que aquel acto no se ha llevado a cabo; es decir, no se ha consumado, por lo que sus efectos no se habrán desplegado, y por tanto, perdurarán a este momento.

Por consiguiente, mientras aquel acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto los efectos perduren a este momento, será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable –declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem).

Conclusión:

Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concreta respuesta a su interrogante y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes, a fin de depurar los procedimientos administrativos correspondientes.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv