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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 194
 
  Dictamen : 194 del 08/09/2010   

8 de setiembre, 2010


C-194-2010


 


Señor


Olman Madrigal Campos


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio fechado 30 de julio del 2010, y recibido en este Despacho el día 13 de agosto siguiente, mediante el cual nos consulta si de acuerdo al ordenamiento jurídico un empleado público puede vender bienes y/o servicios al Estado o a la institución autónoma donde trabaja, si es trabajador asalariado de dicha institución.


 


Asimismo, nos consulta si es legal que un proveedor de bienes y/o servicios del Estado o institución autónoma forme parte como directivo o jefe de alguno de los sindicatos de trabajadores, sin ser empleado de la institución, v. gr., del ICE.


 


Vista la gestión planteada, nos vemos obligados a indicarle que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:


 


Artículo 1.-


 


Naturaleza jurídica


 


La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


 


Artículo 3.-


 


Atribuciones


 


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b)      Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.


 


(...)”.


 


De la normativa transcrita se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares  (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-272-2008 del 7 de agosto del 2008, C-451-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-029-2009 del 6 de febrero del 2009, C-052-2009 del 20 de febrero del 2009, C-063-2009 del 2 de marzo del 2009, C-141-2009 del 19 de mayo del 2009, C-183-2009 del 1° de julio del 2009, y C-036-2010 del 10 de marzo del 2010).


 


En el caso que nos ocupa, la gestión es promovida por su persona en condición de ciudadano particular, y como tal, ajeno a la Administración Pública, de tal suerte que nos vemos imposibilitados para emitir el criterio solicitado, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada. 


 


Sin perjuicio de lo anterior, valga agregar que, además, lo consultado se encuentra directamente relacionado con los procesos de contratación administrativa, materia en la que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.


 


Por lo anterior, igualmente debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.


 


En ese orden dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:


 


Artículo 5.-No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:


 


“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


 


La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).


 


Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)


 


Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:


 


“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.


 


En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (en igual sentido ver las opiniones jurídicas números OJ-014-2006, OJ-122-2006, OJ-006-2007 y nuestros dictámenes C-067-2008 y C-071-2009)


 


A mayor abundamiento, cabe recordar que existe profusa jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a las amplias competencias y facultades que posee la Contraloría General en materia de contratación administrativa. Dicha posición se encuentra plasmada claramente desde la conocida sentencia N° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, la cual marcó las grandes líneas en esta materia, y en lo que aquí nos interesa señaló, entre otras consideraciones, lo siguiente:


 


“VII. LAS FACULTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA INTERVENIR EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (ARTICULO 183 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA). La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse  en los términos ya señalados con anterioridad por este tribunal Constitucional (…)


El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lo dispuesto en el citado artículo 183 constitucional, y que la Ley ha desarrollado, tanto en la primer Ley Orgánica de esta institución -número 1253 de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) le confirió a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en la Ley de la Administración Financiera de la República -número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno-,  normativa en la que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente (…) de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa, según lo indicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno:


 


“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa.


 


(…)


 


Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera normativa legal específica que desarrollara las competencias propias de esta institución -Contraloría General de la República-, la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar y fiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar basada su competencia en normas de rango constitucional. En este sentido, cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya están dadas por la propia Constitución Política, según lo posibilita el inciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que el legislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas o atribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación en este sentido, resultare contraria a los parámetros y principios constitucionales comentados.


 


VIII.- CONCLUSIÓN GENERAL INICIAL. Con fundamento en las anteriores consideraciones resulta evidente, a juicio de esta Sala, que los principios derivados del artículo 182 de la Constitución Política, y como tales, de rango constitucional, han sido amplia y repetidamente confirmados por su propia jurisprudencia. Pero además, que en esa misma dirección, tradicionalmente, desde que entró en funciones, los ha protegido la propia Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones constitucionales, según sus propios precedentes administrativos. En razón de lo afirmado, se concluye que en ese sentido ha sido el desarrollo, tanto por la jurisprudencia administrativa como de la judicial, desde la promulgación de nuestra Carta Fundamental en el año de mil novecientos cuarenta y nueve, del tema de la contratación administrativa.  (…) el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la Contraloría General de la República, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público.” (el subrayado es nuestro) (en igual sentido, ver nuestro dictamen N° C-116-2009 del 30 de abril del 2009)


 


En virtud de esto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica, y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            En efecto, nótese que la consulta planteada se relaciona directa y puntualmente con la interpretación que debe darse al ordenamiento en relación con el régimen de prohibiciones que se encuentra regulado en la Ley de Contratación Administrativa, lo cual, como quedó visto, se encuentra dentro del ámbito competencial de la Contraloría General.


 


Sin perjuicio de todo lo anterior, no omitimos mencionar, en un afán de colaboración, que el régimen de prohibiciones se encuentra regulado en los artículos 22 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, los cuales disponen:


 


“CAPITULO V


 


Prohibiciones


 


Sección única


 


Artículo 22.—Ámbito de aplicación. La prohibición para contratar con la Administración se extiende a la participación en los procedimientos de contratación y a la fase de ejecución del respectivo contrato.


 


Existirá prohibición sobreviniente, cuando la causal respectiva se produzca después de iniciado el procedimiento de contratación y antes del acto de adjudicación. En tal caso, la oferta afectada por la prohibición no podrá ser adjudicada; se liberará al oferente de todo compromiso con la Administración y se le devolverá la respectiva garantía de participación.


 


Cuando la prohibición sobrevenga sobre un contratista favorecido con una adjudicación en firme, la entidad deberá velar con especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir en su favor tratos distintos de los dados a otros contratistas en iguales condiciones. 


 


El funcionario sujeto a la respectiva prohibición deberá abstenerse de participar, opinar o influir, en cualquier forma, en la ejecución del contrato.


 


El incumplimiento de esta obligación se reputará como falta grave en la prestación del servicio.


 


Existirá participación directa del funcionario cuando, por la índole de sus atribuciones, tenga la facultad jurídica de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier otra forma en el proceso de selección y adjudicación de las ofertas, o en la etapa de fiscalización posterior, en la ejecución del contrato. 


 


La participación indirecta existirá cuando por interpósita persona, física o jurídica, se pretenda eludir el alcance de esta prohibición. Para demostrar ambas formas de participación se admitirá toda clase de prueba.


 


(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).


 


Artículo 22 bis.—Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:


 


a)       El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.


 


b)      Con la propia entidad en la cual sirven, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores propietarios y el alcalde municipal.


 


c)       Los funcionarios de las proveedurías y de las asesorías legales, respecto de la entidad en la cual prestan sus servicios.


 


d)             Los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.


 


Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.  Este supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución.


 


Cuando exista duda de si el puesto desempeñado está afectado por injerencia o poder de decisión, antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa, el interesado hará la consulta a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las pruebas y la información del caso, según se disponga en el Reglamento de esta Ley.


 


e)       Quienes funjan como asesores de cualquiera de los funcionarios afectados por prohibición, sean estos internos o externos, a título personal o sin ninguna clase de remuneración, respecto de la entidad para la cual presta sus servicios dicho funcionario.


 


e)             Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación. Para que la venta o cesión de la participación social respectiva pueda desafectar a la respectiva firma, deberá haber sido hecha al menos con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario respectivo y deberá tener fecha cierta por cualquiera de los medios que la legislación procesal civil permite. Toda venta o cesión posterior a esa fecha no desafectará a la persona jurídica de la prohibición para contratar, mientras dure el nombramiento que la origina.


 


Para las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores, tal prohibición aplicará cuando dicho funcionario controle el diez por ciento (10%) o más del total del capital suscrito de la sociedad. A este efecto la administración únicamente requerirá de la persona jurídica oferente una declaración jurada de que no se encuentra sujeta a ninguna de las causales de prohibición establecidas en este artículo.


 


(Así adicionado el párrafo anterior mediante el artículo 3° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).


 


g)       Las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como asociaciones, fundaciones y cooperativas, en las cuales las personas sujetas a prohibición figuren como directivos, fundadores, representantes, asesores o cualquier otro puesto con capacidad de decisión.


 


h)       El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.


 


i)        Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.


 


j)        Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción.  Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.


 


Las personas y organizaciones sujetas a una prohibición, mantendrán el impedimento hasta cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le dio origen.


 


 


De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:


 


1.         Que se trate de un proveedor único.


 


2.       Que se trate de la actividad ordinaria del ente.


 


3.      Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.


 


(Así adicionado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).


 


Artículo 23.—Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos:


 


a)       Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.


 


b)      En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.


 


c)      Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación.  Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad.


 


(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).


 


Artículo 24.—Prohibición de influencias. A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de selección del contratista, ejecución o fiscalización del contrato, en favor propio o de terceros.


 


(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).


 


Artículo 25.—Efectos del incumplimiento. La violación del régimen de prohibiciones establecido en este capítulo, originará la nulidad absoluta del acto de adjudicación o del contrato recaídos en favor del inhibido, y podrá acarrear a la parte infractora las sanciones previstas en esta Ley.


 


(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).


 


Sobre esta materia, y en cuanto al aspecto que parece a usted interesarle, valga traer a colación un pronunciamiento de la Contraloría relacionado con la materia, el cual señala lo siguiente:


 


“Haciendo una inferencia de lo que el recurrente pudo haber señalado con puntual claridad, es posible entender que el supuesto de prohibición aludido y aplicable –según su criterio- a este caso, es aquel contemplado en el inciso b) de la norma citada, toda vez que el recurrente aduce como motivo de la prohibición la posible influencia que ha podido tener la apoderada generalísima de la Fundación, a través de su función como Coordinadora del EBAIS Astúa Pirie que forma parte del Área de Salud de Cariari. Así las cosas, entrando en el análisis de fondo de este alegato, es preciso señalar el criterio reiterado de la Contraloría General en cuanto a que la aplicación del régimen de prohibiciones contemplado en el artículo 22 ibídem, es de aplicación restrictiva toda vez que involucra la imposición de un límite al ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política, específicamente la libertad de comercio (véase la resolución RC-122-2000 de las doce horas del treinta y uno de marzo del 2001).


 


Lo anterior supone que para la aplicación del régimen de prohibiciones supra indicado, opera una especie de tipicidad, que hace necesario que el supuesto en cuestión haya sido concretamente especificado en una norma de rango legal.


 


Dentro de esa línea de razonamiento es necesario entonces atender a lo señalado en la norma del inciso b) ibídem, que en lo que interesa señala: “Artículo 22. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley están inhibidas de participar como oferentes en forma directa o indirecta, las siguientes personas: [...] b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.” De acuerdo con esa redacción, es lógico suponer que la prohibición para el caso concreto se daría en el tanto se configure el supuesto de que la funcionaria [...], en su condición de Coordinadora del EBAIS Astúa Pirie (hecho probado Nº 8) y como apoderada generalísima de la Fundación adjudicataria que además suscribe la oferta, tuvo injerencia o poder de decisión en alguna de las etapas de este procedimiento de contratación para favorecer a la Fundación con el acto que le adjudicó el concurso. En relación con el concepto de injerencia al que se refiere la norma, la Contraloría General ha señalado que la prohibición amparada a ese concepto, intenta impedir la participación en los concursos públicos de aquellos funcionarios que por la naturaleza de funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de éste. Con ello la pretensión de la norma es evitar que se propicien ventajas indebidas (véase el oficio 13215 DGCA-1395-97 de veintisiete de octubre de 1997). En esa línea la Contraloría General también ha señalado que la prohibición aplica tanto si se cumple el supuesto de injerencia como el de poder de decisión con independencia entre uno y otro, entendiendo “injerencia” como una intromisión o participación de un funcionario para influenciar en su beneficio propio o de un tercero la decisión de un procedimiento concursal público, a través de una participación directa o indirecta (véase oficio 3810 DGCA-446-96 del 1º de abril de 1996). Ahora bien, a partir de esa delimitación jurídica corresponde entonces verificar si en el caso de marras existen elementos de prueba suficientes para tener por configurada la prohibición. En ese aspecto nuevamente destaca la falta de fundamentación del recurso puesto que basa sus argumentos en meras apreciaciones subjetivas sin sustento probatorio alguno y partiendo de que por el solo hecho de que quien firma la oferta que resultó adjudicataria, figura como Coordinadora de uno de los EBAIS del Área de Salud beneficiaria de los servicios a contratar, se cumple por si solo el supuesto que da lugar a la prohibición. Lo cierto es que esa mera presunción que hace el recurrente no sirve a los propósitos de la aplicación de un régimen que por sí mismo es de interpretación restrictiva y que requiere de prueba concreta que demuestre en dónde está la causa que origina el efecto jurídico señalado en el artículo 22 ibídem. De conformidad con el análisis del expediente, la Contraloría General solo ha podido tener por demostrado que el responsable de la justificación de la compra de estos servicios fue el Director del Área de Salud de Cariari, [...]. Asimismo la solicitud para la elaboración del cartel de la compra y el inicio del procedimiento fue firmada por el Sr[...], funcionario de la Unidad de Compras de esa Área. La solicitud de publicación de la invitación al concurso aparece firmada por el Lic. [...] funcionario del Departamento de Adquisiciones de la institución y el aviso publicado aparece con la firma responsable del Lic. [...], Jefe de la Sección de Contratos (hecho probado Nº 9). En cuanto a la etapa de recepción de ofertas, en el acta de apertura aparecen como responsables por parte de la institución, los funcionarios del Departamento de Adquisiciones [...] y [...] (hecho probado Nº 10). En la fase de estudio de ofertas y recomendación de la adjudicación, los funcionarios responsables son [...],[...] y [...]de la Unidad de Compras del Área de Salud de Cariari, avalados por el Director de esa Área (hecho probado Nº 11) y finalmente la adjudicación recae en el Dirección de Recursos Materiales de la Caja Costarricense de Seguro Social (hecho probado Nº 12). No existe entonces ningún elemento probatorio que vincule a la Dra. [...], como una funcionaria de la Caja Costarricense de Seguro Social con injerencia y poder de decisión en alguna de las etapas de este procedimiento de contratación administrativa y en consecuencia no existe mérito suficiente para tener por acreditada la configuración de la prohibición que se alega. Es preciso señalar que desde la perspectiva del recurrente, la firma de documentos es un aspecto meramente formal para establecer la supuesta posición administrativa de la Dra. [...] que daría por demostrada su prohibición para comparecer ofertando con la Fundación adjudicataria. Sin embargo en este caso, si no a través de una firma –lo cual ha quedado constando no sucede en el caso del expediente de este procedimiento- el apelante debió presentar alguna prueba idónea con el objeto de demostrar que efectivamente la funcionaria ha tenido injerencia o poder de decisión en este procedimiento, puesto que sobre sí recae la carga de la prueba bajo la premisa jurídica elemental de que quien afirma debe probar su argumentación. De esta forma en la especie no hay ningún elemento objetivo que pueda llevar a establecer que a la oferta de la Fundación Pro Clínica del Dolor y Cuidado Paliativo de Cariari le cubre la prohibición del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa. (ver resolución N° RC-675-2002 de las 11:30 horas del 22 de octubre de 2002).


 


Tal como se advierte, el régimen de prohibiciones para la contratación administrativa aplicable a todas las instituciones públicas debe ser interpretado de modo restrictivo, de ahí que no cubre a la generalidad de los empleados, sino a aquellos que se encuentran en los supuestos expresamente incluidos en la Ley de Contratación Administrativa.


 


Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, si usted como ciudadano tiene conocimiento de alguna situación concreta que, aunque no se encuentre cubierta por el régimen, resulte indebida por cualquier motivo -contraria a la ética y al deber de probidad que todo funcionario público tiene la obligación de acatar- puede interponer la correspondiente denuncia ante la auditoría interna de la institución, la Contraloría General de la República o bien ante nuestra Procuraduría de la Ética Pública, en cuyo caso la gestión se tramita guardando estricta confidencialidad sobre la identidad del denunciante.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


 


ACG/msch