21 de setiembre, 2010

C-199-2010

 

 

Señora

Ligia Elena Fallas Rodríguez

Coordinadora de la Comisión de Obras Públicas

Municipalidad de San Ramón

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su oficio fechado 17 de agosto del año en curso, y recibido en esta oficina el día 20 de agosto siguiente, mediante el cual nos expone un caso referido a la propiedad correspondiente al plano catastral N° A-326690-96, segregada de la finca madre, definida según plano catastral N° A-22089-75.

 

Luego de exponer todos los detalles del caso, se nos explica el diferendo que se ha presentado entre el Departamento de Ingeniería de ese municipio y el propietario del inmueble de referencia, quien alega que si el municipio pretende ampliar la vía a catorce metros debe expropiarlo e indemnizarlo.  Sobre tal caso, nos consulta lo siguiente:

 

·                    ¿Cómo se define el antejardín en este caso?

 

·                    ¿Qué tipo de construcciones se pueden realizar entre la línea de construcción y la línea de propiedad?

 

·                    ¿Debe la Municipalidad expropiar el terreno necesario para que el derecho de vía sea de catorce metros, pues desde 1975 y aún en la actualidad es de 9,70 metros, en caso de que se requiera ampliar el camino?

 

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

 

 

Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables

 

ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009 y C-064-2010 del 12 de abril del 2010).

 

           

Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que se nos pone en conocimiento de todos los detalles del caso que está siendo ventilado en esa municipalidad, respecto del diferendo que mantiene el Departamento de Ingeniería con el propietario del inmueble arriba indicado, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el caso, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.

 

Por otra parte, debe tenerse presente que la consulta debe venir planteada por el jerarca de la dependencia administrativa que gestiona[1], o en su defecto por el auditor interno cuando así proceda.   

En tal sentido, observamos que usted gestiona la consulta en su condición de coordinadora de la Comisión de Obras Públicas, cargo que de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica,  no está dentro de los facultados para solicitar nuestro criterio de forma directa. Al efecto dispone este numeral:

 

“Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

Sobre este requisito particular, hemos manifestado en otras oportunidades que en los supuestos en que la consulta no haya sido presentada por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, debe declinarse la competencia consultiva. A manera de ejemplo, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 se indicó:

 

 

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007,  C-174-2008 del 22 de mayo del 2008 y C-274-2008 del 7 de agosto del 2008, C-290-2009 del 19 de octubre del 2009 y C-163-2010 del 9 de agosto del 2010)

 

Tratándose de las municipalidades, como se señaló líneas atrás, la consulta puede tramitarla el Alcalde, o bien el Concejo Municipal. Sin embargo, en este segundo supuesto, debe contarse con un acuerdo en el que se disponga expresamente la voluntad de presentar la consulta a esta Procuraduría, y en el cual se señalen puntualmente las interrogantes que, de modo genérico y sin hacer referencia al caso concreto, interesa que sean evacuadas por este Órgano Asesor.  Por lo anterior, el acuerdo N° 06 del 18 de mayo del 2010 que se adjuntó a su gestión, no satisface los indicados requisitos.

 

En vista de lo señalado, se impone el rechazo de la consulta planteada, sin perjuicio de que pueda volver a ser presentada ante este Despacho, corrigiendo los problemas de admisibilidad señalados.

 

 

Conclusión

 

En virtud de que la consulta de mérito está referida a un caso concreto, respecto del cual se ponen en nuestro conocimiento los antecedentes respectivos, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva con fundamento en las consideraciones expuestas, en tanto se incumple con el requisito de admisibilidad relativo a que las consultas deben versar sobre cuestiones planteadas en términos genéricos.

 

Además, no fue tramitada por la jerarquía de esa Municipalidad, requisito que también debe cumplirse de previo a entrar a rendir nuestro pronunciamiento.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que en el futuro las inquietudes jurídicas de fondo involucradas en la consulta puedan ser nuevamente elevadas ante este Despacho, corrigiendo los aspectos de admisibilidad señalados.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch