04 de octubre del 2010

C-202-2010

Licenciada

Ivonne G. Campos Romero

Auditora interna

Municipalidad de Vázquez de Coronado

Estimada Señora:

            Con la aprobación del Lic. Ricardo Vargas V. fungiendo como Procurador General Adjunto según el numeral 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a sus oficios AI-M- 1095-02-10 del 23 de febrero del 2010 y AI-1153-05-10 de 7 de mayo del 2010, en los cuales solicita criterio técnico jurídico sobre la siguiente interrogante:

“¿Puede la Municipalidad si se presentan todos los requisitos de la obra construida sin permisos, y los mismos determina la Municipalidad que cumplen con lo establecido, subsanar y ponerse a derecho?”

            De previo a responder la interrogante planteada, no omitimos señalar que los alcances del presente dictamen se circunscriben única y exclusivamente a la Municipalidad sobre la cual ejerce Usted la labor de auditoría, toda vez que la legitimación de los auditores internos para realizar consultas ante la Procuraduría General de la República, se encuentra supeditada a las competencias del ente sobre el cual éste realiza la labor de fiscalización.

I.                   SOBRE EL FONDO

            La presente consulta gira en torno a aspectos atinentes a la licencia de construcción municipal.

De previo es necesario indicar que de conformidad con el  artículo 169 de la Constitución Política, corresponde a las entidades municipalidades la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, atribución  que se encuentra desarrollada, no sólo en el Código Municipal al otorgarle a las corporaciones municipales la facultad para proponer sus propios tributos a la Asamblea Legislativa y fijar las tasas y precios por los servicios municipales ( artículos 68, 74, 77 y 79 ), sino también en otras leyes especiales mediante las cuales el Estado delega su competencia en las entidades municipales en asuntos atinentes a los intereses locales, tal es el caso de la Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949  y la Ley de Planificación Urbana N° 4240 del 15 de noviembre de 1968.

            En lo que nos interesa, la Ley de Construcciones y la Ley de Planificación Urbana le otorgan a  las municipalidades la potestad de control sobre las construcciones que se realicen en las diferentes poblaciones de la República, así como sobre la planificación regional, tal y como se desprende de los artículos 1 y 87 de la Ley de Construcciones y 15 de la Ley de Panificación Urbana. 

            Así también, el artículo 74 de la Ley de Construcciones N° 833, establece la obligación de los particulares de solicitar a la municipalidad respectiva una licencia para poder efectuar obras de construcción dentro de una determinada localidad; señala este numeral:

"Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente." (Lo resaltado no es del original).

            Este Órgano Asesor, sobre el tema de la licencia municipal de construcción ha señalado en anteriores ocasiones:

 “la licencia para construir es un acto administrativo municipal, el cual necesariamente debe ser realizado a solicitud de parte. Tal acto, lo que hace es autorizar la realización de obras de construcción en una determinada localidad, una vez que se haya pagado el monto por el derecho correspondiente. Esta licencia tiene como principal objetivo controlar, de forma previa, el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano y el desarrollo ordenado de la comunidad." (Opinión Jurídica N° OJ-106-2002; en igual sentido véase dictamen C-034-2009 )

            La disposición anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Planificación Urbana N° 4240, que en lo que interesa dispone:

“Está prohibido realizar obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo permiso municipal”

Asimismo, las entidades municipales además de estar facultadas para el otorgamiento de la licencia de construcción, están facultadas para cobrar un tributo (impuesto) calculado sobre el valor de las “construcciones y urbanizaciones” que previamente hayan autorizado a través de la respectiva licencia municipal de construcción, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana. Indica en lo que interesa el artículo 70:

Articulo 70.- Se autoriza a las municipalidades para establecer impuestos, para los fines de la presente ley, hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen en el futuro, y para recibir contribuciones especiales para determinadas obras o mejoras urbanas. Las corporaciones municipales deberán aportar parte de los ingresos que, de acuerdo con este artículo se generen, para sufragar los gastos originados por la centralización que de los permisos de construcción se realice. No pagarán dicha tasa las construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico-social o educativa.

            Tal y como se puede apreciar, la diferencia entre ambas figuras –licencia municipal e impuesto a las construcciones- es evidente, sin embargo ambos conceptos han sido confundidos entre sí, siendo que estamos en presencia de dos obligaciones distintas que surgen a partir de la realización de una construcción por parte de un administrado. Es por ello, que debemos dejar claro que cuando se realice una construcción se debe –necesariamente- contar con la licencia de construcción otorgada por la municipalidad respectiva, así como cumplir con el pago del impuesto sobre las construcciones, salvo que exista una exoneración legalmente otorgada.

            Particularmente en cuanto a la licencia municipal se refiere, el incumplimiento de la misma al momento de realizar una construcción, se constituye en una infracción de acuerdo a lo estipulado en el artículo 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, infracción que es sancionada en virtud del artículo 88 de este cuerpo legal, con multa, clausura, desocupación y destrucción de la obra. Disponen, en lo que interesa, las normas de cita: 

“Artículo 88.- Facultades. La Municipalidad puede imponer sanciones por las infracciones a las reglas de este Ordenamiento. Las sanciones serán las que se han especificado en el cuerpo de esta Ley y su Reglamento (multas, clausuras, desocupación, destrucción de la obra, etc.) y los que señala este Capítulo.”

“Artículo 89.- Infracciones. Se considerarán infracciones además de las señaladas en los Capítulos de este Ordenamiento, las siguientes:

a)                 Ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta ley y su reglamento exigen la licencia. (…)”

Esa competencia que tienen las entidades municipales para imponer sanciones por el incumplimiento de la licencia de construcción, debe armonizarse con la competencia que le asiste para ejercer labores de vigilancia sobre las obras que ejecuten los munícipes, que deriva del artículo 87 de la Ley de Construcciones. Dice en lo que interesa el artículo:

“La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento”

Es de notar que es el propio legislador el que asigna a las entidades municipales dos potestades, a saber la de vigilancia del ejercicio del derecho de edificación en su circunscripción territorial y la vigilancia del uso que se le de a la edificación, que no son más que la tutela estatal del espacio urbano.

En cuanto a la aplicación de las sanciones, valga indicar que para mantener el orden público y atendiendo a las potestades de vigilancia que tiene la municipalidad sobre las construcciones, un funcionario municipal puede ser investido con autoridad suficiente para vigilar si el ejercicio del derecho de propiedad privada se ajusta o no al ordenamiento urbanístico, de suerte tal que una vez realizada la constatación del estado de ilegalidad del administrado, la entidad municipal ejerce la potestad sancionadora que deriva de los artículos 88, 89 y siguientes de la Ley de Construcciones supra citada.

Sin embargo, ante el incumplimiento de la tenencia de la licencia de construcción, la Ley de Construcciones establece un plazo de treinta días para que la persona que realizó la construcción se ponga al corriente con los requisitos solicitados a efecto de la obtención de la licencia municipal de construcción. Dispone el artículo 93:

Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.

            Ante esta situación, se pueden presentar dos escenarios, el primero según lo dispuesto en el artículo 95, que el administrado cumpla con los requisitos de la licencia de construcción, presentado el proyecto respectivo, para lo que la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con éste, y en satisfacción de los requisitos exigidos por la Ley. El otro escenario según lo dispuesto en el artículo 96 se da cuando no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, lo cual trae como consecuencia la orden de destrucción y la aplicación de la multa respectiva. Disponen los artículos 95 y 96:

Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.

            Debemos precisar entonces que el incumplimiento de la obtención de la licencia de construcción -en un primer momento- no acarrea per se la sanción de multa; sin embargo ante el apercibimiento realizado por la Municipalidad para que se cumpla con los requisitos y se ponga al día con la obtención de la licencia, el administrado no cumple, la entidad municipal se encuentra en la obligación de imponer las sanciones que crea conveniente para el caso en particular (multas, clausuras, desocupación, destrucción de la obra).

            Corolario de lo anterior, si un administrado realizó una construcción sin contar con la licencia de construcción, y dentro de los treinta días subsigueintes al apercibimiento de la Municipalidad, cumple con los requisitos de la licencia de construcción, la entidad municipal puede considerar que dicho administrado se encuentra a derecho. No obstante, si este administrado no cumple con los requisitos para que efectivamente se le otorgue la licencia de construcción, la Municipalidad debe aplicar las sanciones dispuestas en la ley.

            Finalmente de advertirse que una vez adoptado un acto administrativo sancionatorio, el mismo puede ser ejecutado por la misma administración sin tener que recurrir a los tribunales, aún contra la voluntad del administrado, salvo por supuesto que el acto estuviera viciado de nulidad. ( a mayor abundamiento véase dictamen C-034-2009 )

II.                CONCLUSIONES

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.-       De conformidad con el artículo 74 de la Ley N° 833, la licencia municipal de construcción es un acto administrativo municipal, que consiste en la autorización para que un administrado realice una construcción. Consecuentemente, toda construcción que se realice en el territorio nacional debe contar con la respectiva licencia de construcción otorgada por la municipalidad respectiva.

2.-       De conformidad con el artículo 82 de la Ley N° 833 el legislador dispone una serie de sanciones, entre ellas: multa, clausura, desocupación, destrucción de la obra, cuando los administrados infrinjan las disposiciones de la ley.

3.-       Si un administrado realiza una construcción sin contar con la licencia de construcción, y dentro de los treinta días subsiguientes al apercibimiento de la Municipalidad previsto en el artículo 93 de la Ley cumple con los requisitos de la licencia de construcción,  dicho administrado se pondrá a derecho con la entidad municipal, según deriva del artículo 95 de la Ley. En tanto si el administrado no se pone a derecho en el plazo indicado, de conformidad con el artículo 96 de la Ley, la entidad municipal podrá imponer la sanción que estime conveniente, según lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley N° 833.

4.-       Una vez que se dicte el acto administrativo sancionatorio el mismo puede ser ejecutado sin necesidad de recurrir a los tribunales y aún en contra de la voluntad del administrado.

Atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

JLMS/Smpu

Código 2899-2010