19 de octubre,  2010

OJ-79-2010

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Licenciado Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio CJ-199-07-10 de 28 de julio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto de “Ley de reforma de la Jurisdicción Constitucional”, expediente N. 17.743.

 

De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa.  De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente.  La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente.  En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley. No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputado carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna.  El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa.  Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

El proyecto de Ley pretende corregir problemas que se han presentado en la Jurisdicción Constitucional y actualizar su Ley de creación.  Esa mejoría en la actuación de la Sala Constitucional se produciría, según se propone, al modificarse la suspensión del acto impugnado a través del Recurso de Amparo y al reconocerle a la Sala la posibilidad de priorizar los asuntos urgentes; así como reduciendo la posibilidad de que ese Organo participe en el ejercicio de las potestades propias de la Asamblea Legislativa.  En particular, eliminando la consulta de constitucionalidad previa facultativa de los proyectos de ley y limitando la emisión de normas que reglen la situación de laguna jurídica producida por la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma. Aspectos a que de seguido nos referimos.

 

 

A-                OBSERVACIONES GENERALES

 

Dada la particular importancia que estos temas tienen en el accionar de la Sala Constitucional, estima la Procuraduría General necesario referirse a las reformas que se plantean en orden al carácter suspensivo del Recurso de Amparo, la división de la Sala en secciones para conocer de determinadas competencias, el dimensionamiento de los efectos de la sentencia y la eliminación de la consulta previa facultativa de los proyectos de ley. 

 

1-     LA DIVISION DE LA SALA EN SECCIONES

 

Ante la saturación de la Sala Constitucional y la necesidad de continuar respondiendo a los derechos y expectativas de la población, se han presentado a la corriente legislativa diversos proyectos de ley modificando la Ley de Jurisdicción Constitucional.  Entre ellos, el número 16791, intitulado “Reforma del artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional”. Parte importante de este proyecto lo constituye la creación dentro de la Sala de dos secciones, cada una  integrada por tres magistrados con el objeto de que se encarguen de resolver los amparos y los hábeas corpus.  El Pleno de la Sala tendrá competencia exclusiva para resolver las acciones y consultas de constitucionalidad y, excepcionalmente, la divergencia de jurisprudencia entre las dos secciones que se crean.

 

            Sobre ese proyecto, la Procuraduría General rindió Opinión consultiva mediante el oficio N. OJ-123-2009 de 30 de noviembre de 2009.  Dado que con el proyecto que nos ocupa se pretende de nuevo dividir la Sala en secciones consideramos plenamente aplicable lo expresado en dicha ocasión:

 

“Se pretende que, al igual que acontece en diversos tribunales constitucionales organizados en salas y secciones, se pretende diferenciar al interno de la Sala Constitucional dos secciones, con el objeto de que conozcan los Recursos de Amparo. Así, al interior de la Sala podrían distinguirse tres órganos: el Pleno y dos secciones. Con esta estructura se pretende, según indica la Exposición de Motivos, duplicar la capacidad resolutiva de la Sala. Y, en efecto, esa duplicación puede producirse en el tanto en que las secciones conocerían y resolverían no sólo sobre la admisibilidad de los Recursos de Amparo, sino que los decidirían sobre el fondo, estimándolo o desestimándolos. Una competencia que se pretende de primer y último resorte, en el tanto la facultad del Pleno de revisar el trabajo de las secciones a través de apelaciones sería excepcional.

Al plantearse la división de la Sala para conocer en secciones del Recurso de Amparo y el de Hábeas Corpus debe tomarse en cuenta que nuestro Tribunal Constitucional está integrado por siete Magistrados propietarios. Consecuentemente, solo pueden crearse dos secciones, lo que en términos prácticos significa dividir los citados procesos en dos órganos. Si el número de recursos que se recibe fuere pequeño o se modificaran las reglas sobre legitimación, se podría considerar que la división en dos secciones asegura que la Sala podrá continuar otorgando una tutela efectiva de los derechos fundamentales y satisfacer las necesidades y aspiraciones de los habitantes del país. Empero, dado que solo se trataría de dos secciones y considerando que día a día aumentan las demandas de los ciudadanos, no se vislumbra que la propuesta legislativa pueda obtener los resultados que se propone y en especial,  descongestionar la Sala.

De modo que a pesar de la trascendencia que tiene esa división que se propone, no debe dejarse de lado, que para el objetivo de descargar al Tribunal Constitucional no es suficiente la división en secciones. Diversos factores de la estructuración del Recurso de Amparo contribuyen negativamente para saturar la Sala. Es por ello que para lograr plenamente el objetivo que alienta el proyecto, deberían considerarse otros factores, como es lo relativo a la legitimación para interponer el Amparo. No se desconoce, empero, que una medida legislativa en ese sentido podría significar un elemento negativo en el desarrollo de la Jurisdicción Constitucional. En efecto, las amplias posibilidades de acceso que hoy día se reconocen para el Recurso de Amparo no solo son la causa de la saturación de la Sala sino que, como se dijo, tienen como valor positivo el haber contribuido a posicionarla como órgano decisor, protector de los derechos fundamentales e incluso, legitimar su intervención en diversos ámbitos no sólo administrativos sino también políticos. A través del amplio acceso del Amparo se ha democratizado la Justicia Constitucional. Entiende la Procuraduría que en esas condiciones restringir la legitimación podría afectar la percepción social del papel e importancia de la Sala Constitucional.

No obstante, esa restricción se presenta como necesaria si se desea que la justicia de la libertad continúe siendo competencia exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional. Si bien el número de amparos que conoce la Sala Constitucional más que dobla el número de recursos de amparo que conoce el Tribunal Constitucional español, es significativo lo señalado en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional español  en orden a ese incremento de trabajo y a una de las salidas para dicha situación:

“El elevado número de demandas de amparo ha provocado un amplio desarrollo de la función de garantía de los derechos fundamentales en detrimento de otras competencias del Tribunal Constitucional. El número de solicitudes de amparo y el procedimiento legalmente previsto para su tramitación son las causas que explican la sobrecarga que en la actualidad sufre el Tribunal a la hora de resolver estos procedimientos de garantía de los derechos fundamentales. Por esta razón, las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo de una nueva configuración que resulte más eficaz y eficiente para cumplir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institución. Y así, entre las modificaciones que se introducen en relación con el amparo se pueden destacar el cambio en la configuración del trámite de admisión del recurso, la habilitación  a las Secciones para su resolución y la reforma del trámite de cuestión interna de constitucionalidad prevista en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre.

La primera de estas novedades es la que afecta a la configuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso. En cuanto a la atribución de potestad resolutoria a las Secciones en relación con las demandas de amparo, incrementa sustancialmente la capacidad de trabajo del tribunal…”.

Otro elemento que es importante valorar en aras de permitir que la Sala Constitucional pueda continuar concentrando los procesos constitucionales reside en la materia objeto de conocimiento. La Sala tendría que ser más restrictiva, de manera tal que solo acoja para conocimiento y resoluciones aquellos asuntos que involucren en forma inmediata y directa una violación de Derechos Fundamentales. Las violaciones mediatas o indirectas deberían continuar siendo competencia de las jurisdicciones ordinarias, a quienes también les corresponde la defensa y aplicación de la Constitución Política y, por ende, deben ser garantía de la vigencia y eficacia de los Derechos Fundamentales”.

 

               Algunas de las observaciones señaladas por la Procuraduría General en dicha ocasión encuentran respuesta en el presente proyecto de ley.  Es el caso, en concreto, de la restricción de la legitimación y el objeto del Amparo.  Temas a los que volveremos más adelante.

 

2-     LA SUSPENSION AUTOMATICA EN CASO DEL RECURSO DE AMPARO

 

            El artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece la suspensión de “pleno derecho” de las disposiciones cuestionadas y de los actos concretos impugnados por medio del Recurso de Amparo.  Excepcionalmente se faculta a la Sala para disponer la ejecución o continuar la ejecución, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolución del recurso a su favor.

 

Como puede verse, se invierte aquí el principio general de ejecutoriedad de los actos administrativos, en tanto la presentación del Amparo suspende de pleno derecho los efectos del acto recurrido.  Suspensión que se justifica en la tutela de los derechos fundamentales, frente a los cuales debe imponerse límites a los poderes públicos de manera a evitar posibles arbitrariedades y abusos y, en general, la conformidad de la actuación administrativa a los parámetros constitucionales, en particular los relativos a los Derechos Fundamentales y demás derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

            Este carácter de pleno derecho de la suspensión ha conducido, sin embargo, a la interposición de demandas temerarias incoadas con el único objeto de diferir la ejecución de una decisión administrativa. Situación que en un inicio se agravó por la interpretación literal del artículo que conducía a una suspensión automática por la sola interposición del Amparo.  Como es sabido, la Sala Constitucional reaccionó interpretando que el efecto suspensivo se produce no por la interposición del Amparo sino por la notificación del auto que da curso al Recurso (resolución N. 988-94 de 17:57 hrs. de 16 de febrero de 1994, que toma en cuenta la posibilidad de que el Recurso sea rechazado de plano).

 

            Esta decisión no elimina, empero, los problemas que plantea la suspensión automática de los efectos del acto recurrido, en este caso a partir de la notificación.  Ese efecto automático sigue siendo la regla y es un factor que limita la acción administrativa y uno de los elementos que determina la preferencia de muchos litigantes por acudir al Recurso de Amparo y no a las vías judiciales ordinarias como eventualmente procedería.  

 

            El proyecto pretende revertir esa situación, de manera tal que la suspensión pase a ser facultativa para la Sala.  Constituiría una medida cautelar para proteger y garantizar los derechos que se consideran afectados y la efectividad de la sentencia. La suspensión procedería cuando la ejecución cause o amenace causar “de manera cierta e inminente” graves daños o perjuicios a los intereses del agraviado de imposible o muy difícil reparación” o cuando la ejecución ocasionare consecuencias que hicieren perder su finalidad al Amparo.

 

            Dado que la tutela cautelar ha sido considerada por la Sala Constitucional como parte de la tutela judicial efectiva (sentencia 6224-2005 de 15:16 hrs. de 25 de mayo de 2005), cabe considerar que la Sala –como cualquier otro tribunal judicial de la República-  pueda adoptar cualquier tipo de medida cautelar que resulte adecuada en orden al Amparo. Sin embargo, lo frecuente es que la medida cautelar solicitada y acordada sea la suspensión.  Por lo que en la mayoría de los casos de Amparo la tutela cautelar permite la  satisfacción anticipada y provisional de lo pretendido en el Recuso más que la efectividad de la sentencia.  Por ende, autoriza cuestionar el carácter cautelar de la suspensión.  Circunstancia que amerita una reforma al texto legal.

 

El primer párrafo de la propuesta establece el principio general en materia de medidas cautelares: estas se podrán adoptar en tanto sean adecuadas y necesarias para garantizar los derechos afectados y la efectividad de la sentencia.  Aspecto que es importante a efecto de que se mantenga el carácter provisorio e instrumental de la tutela cautelar. Procede señalar, sin embargo, que se ha determinado como regla la adopción de la medida sin que se escuche el criterio de la autoridad recurrida. Estimamos importante que la medida se adopte, como regla general, una vez que se haya dado audiencia a la Administración, de manera que el juez constitucional pueda valorar en mejor forma no solo la afectación de mérito sino también el interés general, así como el derecho e interés de terceros que pueden estar en juego en la situación y, por ende, que pueda contar con mayores elementos de juicio para tomar la decisión adecuada.

 

            Asimismo, puesto que la suspensión del acto administrativo es una medida cautelar, cabría determinar la necesidad de una regulación separada de su otorgamiento, tal como se propone en la reforma.  Consideramos que no resulta congruente con lo dispuesto en el primer párrafo de la propuesta que se establezca que la suspensión procede cuando la ejecución cauce o amenace causar “de manera cierta e inminente graves daños o perjuicios a los intereses del agraviado de imposible o muy difícil reparación”.  Ello en el tanto en que el principio en materia de otorgamiento de la cautelar es la necesidad de protección y garantía de los derechos constitucionales afectados.  El primer párrafo propuesto se enmarca dentro de la tutela cautelar, por el contrario, en lo relativo a la suspensión (último párrafo) pareciera que se pretende revivir el artículo 13 de la anterior Ley de Amparo y el 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Disposiciones que han quedado rezagadas por lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, artículos 19 y siguientes. 

 

Es por ello que consideramos que, respecto de la suspensión, bastaría con agregar a lo dispuesto en el primer párrafo que no procederá la suspensión cuando lo impugnado constituye una denegatoria o una omisión, tal como se deriva de la jurisprudencia constitucional:

 

“La solicitud de adición y aclaración presentada por el accionante es improcedente, dada la naturaleza de los actos impugnados. Como estos son de naturaleza negativa, suspender sus efectos implicaría otorgar interlocutoriamente lo que constituye la petitoria de fondo del amparo. Por esta razón, no ha lugar a lo solicitado”, Sala Constitucional, resolución N. 7692-2001 de 8:57 hrs. de 10 de agosto de 2001.

 

            De modo que, salvo en caso de omisión o denegatoria en que no procedería la suspensión, será la Sala la que determine si procede o no otorgar la suspensión como medida cautelar.  Para lo cual tendrá que apreciar la necesidad y adecuación de dicha medida respecto de la afectación al Derecho Fundamental que se acusa.            

 

Por otra parte, el texto propuesto contendría el otorgamiento de una audiencia para que los afectados con la cautelar se pronuncien.  Estimamos que la redacción de este párrafo es confusa.  Quizás sería conveniente tomar en consideración lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Código Procesal Contencioso-Administrativo respecto de las audiencias ante la solicitud de la tutela cautelar.

 

3-     LA CONSULTA PREVIA DE CONSTITUCIONALIDAD

 

Se propone eliminar la consulta previa facultativa de constitucionalidad sobre las reformas constitucionales y los proyectos legislativos.

 

La consulta de constitucionalidad tiene como objeto obtener el criterio u opinión de la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad del proyecto consultado, en orden a su contenido y procedimiento.  A través de esta función –cuya naturaleza jurisdiccional se ha discutido, la Sala participa en la preparación de la ley, para controlar su conformidad con los parámetros constitucionales.  Por consiguiente, su competencia tiende a garantizar la supremacía constitucional.  En ese sentido, ejerce un control previo de constitucionalidad del proyecto de ley, tal como ella misma lo ha indicado. Empero, ese control previo puede conducir a la emisión de criterios de oportunidad sobre la legislación propuesta, situación tanto más grave cuanto se refiera a las reformas constitucionales.  En ese sentido, el control previo puede conducir a un control político y sobre todo a una interferencia en el ejercicio de las competencias constitucionalmente atribuidas a la Asamblea Legislativa.  Ergo, a un desconocimiento de la Constitución.

 

Estos riesgos no autorizan, sin embargo, a considerar que deba eliminarse toda forma de control previo de constitucionalidad de las normas.  En primer término, procede recordar que el artículo 10 de la Constitución Política prevé la consulta de constitucionalidad no solo respecto de la aprobación de convenios o tratados internacionales, sino también la consulta sobre proyectos de reforma constitucional. Dispone el citado numeral en lo que aquí interesa:

 

“Le corresponderá además:

(…).

b) Conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley”.

 

Si la Constitución ha previsto la consulta sobre proyectos de reforma constitucional, no se ve cómo se pretende eliminar dicha consulta sin reformar de previo o concomitantemente el Texto Constitucional.

 

Es por ello que considera la Procuraduría que lo procedente no es eliminar la consulta sino regular el ejercicio de esa competencia tanto por parte de la Sala como respecto de las autoridades competentes para solicitarle su criterio, de manera tal que se respete –precisamente- la Constitución.  Continúa siendo válido el siguiente criterio:

 

“La participación de la Sala Constitucional en el proceso de elaboración de la ley, al emitir opiniones consultivas, no contradice el principio de separación de poderes ni niega por ello su función jurisdiccional; por el contrario, al dar cumplimiento a la supremacía constitucional, al interpretar la constitución y al impedir lo irrazonable del contenido de la ley, realiza una importante labor moderadora y contralora fundamentales en el Estado Moderno. No debe, eso sí, juzgar las decisiones desde el punto de vista de la oportunidad o de la conveniencia” MUÑOZ QUESADA, H: La consulta de Constitucionalidad. En Consultas de la Asamblea Legislativa a la Sala Constitucional, el Control Pleno de Constitucionalidad 1989-1993, EUNED, p. XVII.

 

La Procuraduría General ha rendido criterio respecto de varios proyectos de ley que pretenden modificar e incluso eliminar la consulta facultativa de constitucionalidad. Una de las opiniones consultivas es la Opinión Jurídica N. OJ-078-97 de 24 de diciembre de 1997, relativa al proyecto denominado "Derogatoria del inciso b del artículo 96 y reforma al artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional", tramitado bajo el expediente N^o 13.039.  Permítasenos la siguiente transcripción de ese texto:

 

“La iniciativa que se comenta pretende eliminar la consulta facultativa, mediante la derogación del inciso b) del artículo 96 y la modificación del numeral 97 de la Ley de la jurisdicción Constitucional.

Para fundamentar un eventual cambio legislativo de esa naturaleza, el proponente hace ver el carácter no vinculante de las opiniones consultivas de fondo y la existencia de una sólida doctrina jurisprudencial sobre la tramitación legislativa de los proyectos de ley. Según el mismo, en virtud de lo anterior y teniendo presente la saturación en que actualmente se encuentra la Sala Constitucional, dicho cambio contribuiría a que ésta pudiera dedicar más tiempo a los asuntos "verdaderamente trascendentes".

Por otro lado, se sostiene que la eliminación de la consulta facultativa permitiría que la Asamblea Legislativa "recobre su verdadero papel en la formación de la ley y diferenciar en forma clara las competencias de la Sala Constitucional y de la Asamblea Legislativa".

Ahora bien, tal y como lo comentábamos ante esta misma comisión parlamentaria en una ocasión reciente, luego de estos ocho años de funcionamiento de la Sala, ya tenemos perspectiva suficiente para enjuiciar las reglas de su funcionamiento (4). En particular, pareciera claro que el diseño actual de la consulta de constitucionalidad amerita ser revisado por el legislador en varios aspectos. Así, por ejemplo, en círculos académicos se ha insistido desde hace tiempo en la necesidad de tornar vinculante el .criterio de la Sala también en aspectos de fondo (5); asimismo se ha mencionado la conveniencia de permitirle a la Procuraduría General de la República desplegar su rol asesor de la Sala en este ámbito, dándosele una audiencia similar a la que se le brinda en las acciones de inconstitucionalidad.

(4) Oficio no. O.J.-075-97 del pasado 18 de diciembre.

(5) En este sentido pueden consultarse las conclusiones de la tesis de grado de Kathia Martínez Chaves y Esteban Solano Fernández titulada La consulta previa y judicial de constitucionalidad (Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, febrero de 1991, pág. 677 y siguientes).

Empero, existe coincidencia doctrinal sobre las bondades de este tipo de mecanismos preventivos, por lo que su supresión debe ser adecuadamente justificada ante la colectividad soberana; requisito que no satisface el proyecto que se dictamina, de acuerdo con lo que a continuación se observa.

En primer lugar, es conveniente tener en cuenta el peso cuantitativo específico que han tenido las consultas legislativas en la agenda de la Sala Constitucional durante los últimos años. Según los datos obtenidos del Departamento de Información de la Sala Constitucional, el siguiente es el volumen de asuntos ingresados a conocimiento de ésta:

	Año 1994	Año 1995	Año 1996
Hábeas Corpus	956	1135	1113
Recurso de Amparo	4975	5169	5782
Inconstitucionalidad	318	341	348
Consulta Constitucional	27	48	21
Consulta judicial	97	92	170
Otros	1	0	1
Totales	6374	6785	7435

Como se observa, las consultas previas de constitucionalidad representan un porcentaje ínfimo de los casos que ingresan día a día a la Sala (en 1996 alcanzó apenas el 0/28%) ; por lo que su eliminación no aliviaría significativamente la carga de trabajo en manos de la jurisdicción constitucional, mientras que sí sacrificaría un mecanismo importante que asegura la supremacía constitucional en nuestro medio, previniendo la promulgación de disposiciones contrarias a la Constitución Política.

En todo caso, no es cierto que se esté eliminando la consulta previa facultativa, sino únicamente la legitimación de los diputados para plantearla. Efectivamente: nótese que al sobrevivir los incisos c) y ch) del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, este tipo de consultas podrían seguir siendo interpuestas por la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y el Defensor de los Habitantes.

Finalmente, no se explica cómo la introducción de la consulta previa en nuestro ordenamiento haya hecho perder a la Asamblea su "verdadero papel" en el proceso de formación de la ley o confundido las competencias de ésta y la Sala Constitucional; juicio que parece desacertado, sobre todo porque forma parte de nuestra tradición constitucional la consagración de un mecanismo preventivo similar a éste, que es el veto por razones de inconstitucionalidad, el cual supone la eventual intervención de la jurisdicción constitucional en el procedimiento legislativo a instancias de un órgano político (en este caso el Poder Ejecutivo).

En razón de todo lo anterior, la Procuraduría General de la República estima que el proyecto no expone razones atendibles que lo apoyen; razón por la cual luce inconsistente”.

 

     En igual forma, la Procuraduría se pronunció ante otros proyectos de ley.  Así, la Opinión Jurídica N. O.J.- 010-2001 de 01 de febrero del 2001, relativa al proyecto tramitado bajo el expediente legislativo número 13.699.  Criterio reiterado en la OJ 112 2001 de 14 de agosto de 2001, rendida con ocasión del proyecto de Ley  tramitado bajo el expediente legislativo número 14.308, ambos proyectos dirigidos a reformar lo relativo a la consulta de constitucionalidad.  Luego de pronunciarse en contra de la eliminación de la consulta legislativa facultativa, señaló la Procuraduría:

 

“Dicho lo anterior, más bien somos de la tesis de que se debe elevar el número de firmas de Diputados que se requieren para plantear la consulta a la Sala Constitucional. Nos parece que se debería exigir el número mínimo de un tercio de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Ello supondría que se recurría a la consulta solo cuando exista un importante consenso en el parlamento, y no como ocurre en la actualidad que se plantea la consulta, en algunos casos, debido a la labor de convencimiento que hace un Diputado sobre otros, sin que para ello se cuente con el respectivo aval de las fracciones parlamentarias. Además, se reducirían a tres las consultas que se pueden plantear sobre una iniciativa, y no a cinco, como ocurre en la actualidad de acuerdo con el voto n.° 3220-2000 ( opinión consultiva) de la Sala Constitucional”.

 

            Ciertamente, los últimos años muestran un significativo aumento de las consultas facultativas por parte de los señores Diputados. Aumento significativo no solo por el número (que en todo caso es variable) sino porque dicha consulta ha sido realizada sobre proyectos altamente polémicos y confrontativos de diversos sectores de la sociedad, al punto que incluso señalan una orientación políticoeconómica del Estado costarricense, como es el caso de todos y cada uno de los proyectos relacionados con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.  Se ha indicado que estas consultas afectan el funcionamiento de la Sala y motivan su descrédito, no por un factor cuantitativo sino cualitativo, ya que  la consulta respecto del Tratado obligó inclusive a la Sala a separarse del conocimiento de sus otras competencias a efecto de dedicarse al análisis de ese texto y de los proyectos de la agenda complementaria, obligando a constituir una Sala suplente encargada del funcionamiento “normal” de la Jurisdicción.

 

No obstante, consideramos que la consulta debe ser mantenida en aras de la protección a la supremacía constitucional.  Una consulta con efecto no vinculante del criterio rendido por la Sala en cuanto al fondo del proyecto consultado. La decisión política debe corresponder al Parlamento. Por demás, la experiencia demuestra que la opinión rendida por la Sala en cuanto al fondo puede ser modificada al resolver de una Acción de Inconstitucionalidad del texto que se ha convertido en ley.  Cabe recordar que la Sala no está vinculada por sus propios criterios, que su integración puede cambiar y que los puntos objeto de examen pueden ser apreciados de distinta manera una vez que la ley ha entrado en vigencia y surtido efectos.  Un efecto vinculante en cuanto al fondo impide a la Asamblea Legislativa legislar, al menos hacerlo con la orientación y contenido que pretendía.  Y cómo justificar esa restricción al ejercicio de la potestad legislativa cuando la Sala puede modificar su criterio, por una parte y si el principio en orden a la función consultiva es el efecto no  vinculante y, por el contrario, el carácter consultivo del criterio externado?  Por ende, el efecto vinculante debe continuar limitado al procedimiento legislativo sin extenderse al fondo del asunto.

 

4-     EL DIMENSIONAMIENTO DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

 

Se pretende modificar el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en orden al dimensionamiento de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad hacia el futuro, particularmente en casos de laguna jurídica o amenaza a la paz social.  Para lo cual se propone la emisión de normas provisionales, dictadas por el Tribunal Constitucional, que reglen la situación intermedia hasta la promulgación de la norma substitutiva. Asimismo, se plantea la posibilidad de que la norma continúe siendo aplicada por un período determinado, para evitar incertidumbre jurídica o un caos social.

Como dijimos en el dictamen C-403-2008 de 6 de noviembre de 2008, el artículo 91 atribuye a la declaratoria de inconstitucionalidad efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, lo que significa que la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad puede surtir efectos desde que la norma anulada entró a formar parte del ordenamiento.  La declaración de inconstitucionalidad es declarativa en el sentido de que hace desaparecer una invalidez inherente al acto desde su nacimiento, por lo que la norma impugnada pierde vigencia.  Lo que permitiría considerar que declarada la inconstitucionalidad la situación podría equipararse a la inexistencia absoluta de la norma, "como si la norma no hubiese existido en el ordenamiento". Sabido es, sin embargo, que en el tanto en que la norma no sólo estuvo vigente sino que fue eficaz, habrá sido fuente de situaciones jurídicas consolidadas y en curso de ejecución que no pueden ser ignoradas por el ordenamiento.  Lo que explica la posibilidad de graduación y dimensionamiento que permite el artículo 91 antes citado. Es normal que dictada la sentencia esta surta efectos en forma inmediata.  Sin embargo, en aras de mantener la seguridad jurídica y el principio de equidad, el legislador puede autorizar que se dimensionen los efectos temporales de las sentencias, ya sea hacia el pasado como hacia el futuro.

 

A pesar de que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 91, el dimensionamiento temporal es hacia el pasado, lo cierto es que en la práctica constitucional, la Sala ha dispuesto el  dimensionamiento hacia el futuro.  La función de modulación propia de la sentencia entraña la posibilidad de que sus efectos sean diferidos por la Sala Constitucional.

 

Es decir, a partir de que corresponde a la sentencia establecer las reglas para que no produzcan graves dislocaciones a la seguridad, justicia o paz social, la Sala puede establecer un dimensionamiento hacia el futuro.  Dimensionar los efectos de la sentencia hacia el futuro significa que esta no surtirá efectos en forma inmediata y mucho menos en forma retroactiva.  Por el contrario, la declaratoria no surtirá efectos sino dentro del plazo que la sentencia establezca. Lo que significa que la norma declarada inconstitucional puede permanecer vigente y surtir efectos por un tiempo posterior al dictado de la sentencia.  Se trata de una eficacia temporal que cesará en el momento en que expire el plazo fijado por el tribunal. La sentencia tendrá, entonces, una eficacia diferida.  Diferir la eficacia de la declaratoria de inconstitucionalidad puede tender a evitar un vacío normativo que produzca graves consecuencias para la estabilidad política o social, por lo cual se le otorga un plazo al legislador a efecto de que emita las normas necesarias que mantengan la estabilidad política y social o bien, elimine situaciones conflictivas.  Entre tanto continúa rigiendo la norma inconstitucional.

 

La vigencia y eficacia temporal de la norma declarada inconstitucional surte en ese caso los efectos del derecho intertemporal, sea del derecho transitorio.  La transitoriedad se mantendrá por el plazo que fije la sentencia.  Es esta la situación que se presentó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley que crea el Instituto Costarricense contra el Cáncer.  La sentencia N° 1572-2008 de 14:54 hrs. de 30 de enero de 2008, de la Sala Constitucional dimensionó los efectos de la declaratoria “para que no se afecte el funcionamiento de la prestación de servicio de salud dirigido a prevenir y atender la enfermedad del cáncer en el país y que no obstaculice la atención a las personas con cáncer”.  Con ese objeto, se mantiene la vigencia de la Ley por un plazo de tres años mientras la Asamblea decide si “retoma o desiste de la creación del Instituto Costarricense contra el Cáncer”, plazo que se califica como “de transición”.

 

            Situaciones como la anterior son las que se pretende regular en el proyecto que nos ocupa.  No obstante, pareciera que los proponentes han visualizado la posibilidad de dimensionamiento para el caso de que la laguna normativa sea “de muy graves consecuencias para la seguridad jurídica o la paz social”, pero no para otro tipo de situaciones.  Para el caso visualizado se podrá mantener la vigencia de la norma por un “plazo prudencial perentorio” (que, se entiende, definirá la Sala), a efecto de que el órgano competente elabore la norma sustitutiva. Pero también se le autoriza a la Sala a elaborar reglas provisionales, que atemperen el estado de incertidumbre legal mientras se elabora la norma sustitutiva.

 

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha manifestado en algunas ocasiones el ejercicio del poder normativo por parte de la Sala Constitucional. Empero, la función de la Sala es controlar el poder normativo, no crearlo. Desde esa perspectiva, considera la Procuraduría que ante una laguna normativa lo procedente es que el Tribunal Constitucional pueda mantener vigente la norma declarada inconstitucional, cuando existan circunstancias que así lo determinen, sin que esa posibilidad se deba doblar del reconocimiento expreso de un poder normativo, aún cuando este sea provisorio. Precisamente, porque la potestad normativa no corresponde a la Sala, se comprende que el proyecto disponga que no debe dictar reglas “exhaustivas” que determinen el contenido y fin de la norma que deba ser emitida por la autoridad competente. En consecuencia, lo propio es que la Sala no dicte el derecho intertemporal, sino que extienda los efectos de la norma ahora declarada inconstitucional, en el tanto en que ello no provoque un dislocamiento mayor en el plano social.

 

            Respecto de la posibilidad del dictado de estas reglas, permítasenos la siguiente cita:

 

“Es de advertir que contradictoriamente esa reforma normativa se produce por parte de un órgano que admite que no le corresponde la potestad legislativa; que su actividad consiste en resolver una pretensión concreta y normalmente referida a un caso concreto, sin posibilidad de reordenar el ordenamiento jurídico: Al respecto, ha dicho la Sala: "...hay que recordar que la potestad legislativa es exclusiva de la Asamblea, sobre todo en el sentido de que es la voluntad de ese órgano el factor determinante de que la ley sea tal " (Resolución N. 3150-94 de las 15:06 hrs. del 28 de junio de 1994).

…La declaratoria de inconstitucionalidad con efecto retroactivo es fuente de inseguridad jurídica y productora de vacíos normativos. A lo que se suma que el legislador no adopta con la rapidez que es de desear la normas substitutivas de las declaradas inconstitucionales; asimismo, el hecho de encontrar una solución satisfactoria a un problema no es fácil, por su complejidad o por los intereses en conflicto, todo lo cual puede llevar a considerar que el proceder de la Sala confiere certeza a las situaciones creadas al amparo de la norma controlada. La actuación de la Sala contribuiría a mantener positivamente la continuidad normativa, a partir de la constatación de la realidad jurídico-institucional y social sobre la que interviene su sentencia. Para evitar inconvenientes, la sentencia da una solución de derecho positivo inmediata, que si se mantiene en el tiempo no es por decisión de la Sala, sino porque el legislador no muestra interés o considera inoportuno emitir la normativa que llene el vacío normativo causado por una declaratoria o sustituya la norma originada en la Sala. Sin embargo, el riesgo de estas actuaciones permanece: si la norma queda vigente lo es con un contenido material diferente, por lo que existe "reforma a la decisión del legislador" . M, ROJAS CHAVES: “La Sala Constitucional: ¿de “Delimitador externo” a legislador positivo?”, en Revista Costarricense de Derecho Constitucional, III, IJSA, pp. 90-91.

 

            Por otra parte, para el caso de que las reglas provisionales se consideren “exhaustivas (que) predeterminan la voluntad del órgano competente” o bien, que la Sala fije un plazo desproporcionado, el proyecto autoriza a la Asamblea Legislativa o a la Procuraduría General para presentar “recurso de reconsideración”.  La propuesta es omisa respecto de los casos en que el recurrente debe ser la Procuraduría y aquéllos propios de la Asamblea Legislativa.  Recuérdese que la Procuraduría interviene en las Acciones de Inconstitucionalidad como un “asesor imparcial de la Sala” y que en todo caso, su función en el control de constitucionalidad es la de un Ministerio público, órgano encargado de velar por la regularidad jurídica. Por consiguiente, pareciera que debe tener siempre la posibilidad de comparecer solicitando la modificación de lo resuelto por la Sala.

            La propuesta no indica cuál es el plazo del recurso de reconsideración. Estima la Procuraduría que este debe ser de 8 días hábiles, contados a partir de la notificación de la sentencia.

 

 

B-                OBSERVACIONES ESPECIALES

 

ARTICULO 4:

 

Como se indicó, la propuesta de reforma del artículo 4 está referida a la organización interna de la Sala en secciones para conocer de las competencias distintas a las cuestiones de constitucionalidad y los conflictos de competencia.  Llama la atención que al establecerse la posibilidad del Pleno de avocar el conocimiento de los asuntos propios de las secciones, se disponga que la resolución correspondiente “será motivada escuetamente”.  Es importante para las partes y en general para la sociedad conocer cuáles son los intereses presentes en el asunto que justifican esa avocación, por consiguiente la resolución debe ser debidamente motivada.  Una motivación “escueta” no satisface el principio de razonabilidad que debe regir también la actuación de la Sala. 

 

ARTICULO 6:

 

La reforma es puntual. Su objeto es regular la facultad del coordinador de la Cámara para disponer el reemplazo del magistrado a quien afecte un impedimento, recusación o excusa.  Llama la atención el empleo del término “Cámara” que no se utiliza en el artículo 4, que como se indicó se refiere a secciones. Es necesario que se uniformice la terminología.

 

ARTICULO 10:

 

El objeto es eliminar la obligación de la Sala de ordenar una comparecencia oral en las acciones de inconstitucionalidad.  La Sala Constitucional se ha reconocido la facultad de no convocar a audiencia, de tal forma que es excepcional que se celebre una audiencia y, por ende, la prescripción legal se ha convertido en letra muerta.

 

ARTICULO 11:

 

El texto vigente de este artículo otorga una competencia de decisión a la Sala en Pleno.  Al proponerse que sea la Sala a quien le corresponda dictar las resoluciones que pongan fin al proceso queda la duda en orden a la competencia de las secciones para resolver en definitiva los asuntos de su competencia.  Si el deseo es descargar a la Sala como órgano colegiado, la regla debería ser que en su respectiva esfera de competencia, las secciones dictarán no solo las decisiones de trámite sino aquéllas que pongan fin al proceso.

 

Considera la Procuraduría que debe mantenerse el principio de que “No habrá recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional”. La no inclusión de este párrafo podría estar justificada porque para efectos del dimensionamiento de los efectos de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, la propuesta de reforma al artículo 91, in fine, establece un recurso de reposición, a lo cual nos referiremos luego.

 

ARTICULO 26:

 

Se propone regular la ejecución de la sentencia que estima el Hábeas Corpus. Para ese efecto, se establecería que la condenatoria será “contra el Estado, o en su caso, contra el órgano o entidad de que dependa el recurrido”.  Pareciera que se pretende establecer como regla la condenatoria al Estado. Empero, lo procedente es que se disponga que la condenatoria será pronunciada contra el ente u órgano del cual dependa el recurrido y solidariamente contra este si ha mediado dolo o culpa grave. 

 

Ha sido excepcional que la Sala condene al recurrente al pago de las costas cuando se ha desestimado su Recurso de Hábeas Corpus o el de Amparo. Cabe reconocer que dicha condenatoria puede disuadir la interposición recurrente de Recursos mal fundados e improcedentes.  El principio que debe imperar debe ser, sin embargo, la condenatoria en costas cuando el recurrente actúa con temeridad o mala fe. Es decir, aplicar los principios que median en la jurisdicción ordinaria en orden a tal condenatoria.

 

ARTICULO 30:

 

Se modificaría el inciso d) a efecto de exceptuar la improcedencia del Amparo contra actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones.  De esa forma, cabría el Amparo contra las violaciones de derechos fundamentales.  Pero ese conocimiento estaría determinado por el hecho de que el propio Tribunal hubiere resuelto en firme que no le corresponde conocer de esas violaciones.

 

La disposición no genera seguridad, ya que no permite determinar cuáles violaciones de derechos fundamentales pueden ser objeto de Amparo ante la Sala.

 

Por otra parte se pretende establecer que no procede el amparo cuando solo se alegue la inobservancia, violación o errónea interpretación de normas de rango legal.  El principio en materia de Amparo es que no procede contra leyes, salvo si fueren de acción automática.  Por lo que se entiende que tampoco cabe contra su interpretación. De allí que la inclusión del inciso f) que se propone no resulta admisible.  Tendría sentido si con anterioridad se hubiere dispuesto que el Recurso es admisible contra interpretación de leyes.

 

Por otra parte, el inciso g) señalaría la inadmisión del Amparo cuando no ha habido agotamiento de la vía administrativa.  Estima la Procuraduría que en el tanto la jurisprudencia constitucional ha establecido que el agotamiento de la vía administrativa es un derecho del administrado, la reforma que se pretende es absolutamente improcedente. Ha establecido la Sala Constitucional:

 

“La interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progresiva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa impuesto por el legislador. En efecto, debe entenderse que el agotamiento de la vía administrativa debe quedar a la libérrima elección del administrado, de modo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos administrativos procedentes. Es de esperar que las posibilidades del administrado se refuercen cuando se trata de los denominados “tribunales administrativos” (v. gr. Tribunal Ambiental, Tribunal Fiscal Administrativo, Tribunal Aduanero Nacional, Tribunal del Servicio Civil, Tribunal de Carrera Docente, Tribunal Registral Administrativo, Tribunal de Transportes, etc.), puesto que, como los mismos han sido constituidos, casi de forma usual, como órganos desconcentrados en grado máximo, se obtiene una mayor garantía de especialidad técnica, imparcialidad y objetividad, al difuminarse la relación de jerarquía y diluirse cualquier criterio político. La idea del carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa, no es ajena o extraña al ordenamiento jurídico infraconstitucional, la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece cuatro supuestos en que resulta optativa. Así, el artículo 32 exceptúa del recurso de reposición el acto presunto por silencio negativo cuando emana del jerarca, los actos no manifestados por escrito –tácitos- y los reglamentos. El artículo 87, en tratándose del proceso especial de separación de directores de las entidades descentralizadas, establece que no es necesario plantear el recurso previo de reposición. Por su parte el artículo 357 de la Ley General de la Administración Pública estatuye que no es necesario agotar la vía administrativa para impugnar las vías de hecho. Por último, la propia Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su artículo 31 indica que no es necesario agotar la vía administrativa para acudir al proceso de amparo. Cabe aclarar y advertir, aunque no es objeto de la presente consulta judicial, por su trascendental importancia que el plazo de caducidad de la acción –cualquiera que este sea-, cuando el administrado opta por no agotar la vía administrativa, empezará a correr a partir de la notificación del acto final no impugnado. En suma, el carácter electivo de la vía administrativa, resulta absolutamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados de acceso a la jurisdicción,  a una justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política), a la igualdad (artículo 33 de la Constitución Política) y a controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 de la Constitución Política). Ahora bien, debe resaltarse que tan constitucional es que el administrado opte por acudir directamente a la vía jurisdiccional, sin agotar la vía administrativa, como cuando elige hacerlo”. Sala Constitucional, resolución N. 3669-2006 de las 15:00 hrs. de 15 de marzo de 2006.

 

Se deriva de la jurisprudencia constitucional en la materia que el agotamiento de la vía administrativa preceptivo solo es constitucional cuando ha sido impuesto por la propia Constitución Política. En consecuencia, resulta dudosamente constitucional que la Ley de la Jurisdicción Constitucional imponga el agotamiento de vías administrativas como requisito previo al acceso a la Jurisdicción Constitucional.

 

ARTICULO 31:

Reiteramos lo expuesto en relación con el agotamiento de la vía administrativa.

 

ARTICULO 33:

 

La propuesta tiende a restringir la legitimación para presentar el Recurso de Amparo.  En principio, consideramos que la legitimación debe recaer en el agraviado, salvo que esté imposibilitado para actuar.  No ha sido de extrañar el caso de Recursos de Amparo interpuestos a favor de una persona, sin que esta conozca de la interposición de los mismos y por ende, sin que haya manifestado su interés en ese trámite.  Lo anterior sin contar con que en la práctica se han presentado casos en que, ante la estimatoria del Amparo, el tercero pretende ejecutar en su favor la sentencia que condena al pago de daños y perjuicios.  Es decir, autoatribuirse para efectos de indemnización la condición de amparado.

 

ARTICULO 35:

 

Congruentes con lo que se ha indicado en orden al agotamiento de la vía administrativa, el último párrafo del texto que se propone para este artículo es improcedente.

 

ARTICULO 41:

 

Nos remitimos a lo ya indicado en orden a la suspensión de pleno derecho de la actuación recurrida.

 

            ARTICULO 43:

 

            Se propone una reforma al segundo párrafo de este artículo, de manera tal que el informe rendido por la autoridad recurrida permita identificar y localizar a los terceros que deriven derechos subjetivos del acto cuestionado.  La precisión es importante en el tanto en que hoy día se reconoce que la relación jurídica administrativa es normalmente multilateral, por lo que una actuación administrativa puede involucrar no solo al destinatario directa de esta, sino concernir diversas personas que son titulares de situaciones jurídicas subjetivas que pueden resultar afectadas positiva o negativamente por dicha actuación.  Una realidad que el Código Procesal Contencioso-Administrativa contempla al admitir la interposición de procesos contencioso-administrativo por cualquier interesado afectado en sus intereses legítimos o derechos subjetivos por la conducta administrativa y, por ende, la posibilidad de que se tenga como pretensión el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica o en general,  de una relación jurídica-administrativa, artículo 10 en relación con el 42, incisos d) y e) de dicho Código.

 

            Por otra parte, se legaliza la práctica de la Sala Constitucional de ordenar testimoniar piezas al Ministerio Pública cuando considera que se está en presencia de un delito de desobediencia a sus  órdenes.

 

            ARTICULO 44:

 

            Se pretende uniformar el plazo concedido a la autoridad recurrida para que informe sobre el Recurso.  En la práctica, lo normal es que la Sala Constitucional otorgue un plazo de tres días a la autoridad recurrida para que informe lo que corresponda.  En ese sentido, el proyecto legaliza lo actuado por la Sala sobre ese plazo. Asimismo, cuando se determina que el recurrido podría haber incurrido en perjurio o falso testimonio, se remite el asunto al Ministerio Público.

 

            ARTICULO 49:

 

            La reforma concierne el segundo párrafo del artículo y su objeto es permitirle a la Sala otorgar un plazo prudencial y no fijo e inflexible para que la Administración reglamente, cumpla o ejecute lo dispuesto por la ley u otra norma jurídica. Facultad que le permitiría a la Sala apreciar los factores en que se desenvuelve la Administración y, por ende, fijar un plazo proporcionado y razonable.

 

            ARTICULO 52:

 

            Se modifica el segundo párrafo relativo al desistimiento del Amparo. Con la redacción propuesta se le da al desistimiento el efecto normal que es poner fin al proceso, debiendo la autoridad judicial darlo por terminado y archivar el expediente respectivo.

 

            ARTICULO 56:

 

La ejecución de las sentencias de Hábeas Corpus y  de Amparo contra sujetos públicos está hoy día normada por el Capítulo II del Título VIII,  artículos 104-184 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.  Por lo que el segundo párrafo que se pretende incluir en este numeral es innecesario.  Nótese que lo que hoy día no se ha regulado es la ejecución del Amparo contra sujetos privados. Aspecto que tampoco se propone en el presente proyecto.

 

            ARTICULO 73:

 

            La redacción propuesta a los incisos c), d) y f) no modifica la regulación en orden a la procedencia de la Acción de Inconstitucionalidad.

 

            ARTICULO 75:

 

            El proyecto restringe la legitimación para incoar la Acción de Inconstitucionalidad en forma directa, ya que elimina la posibilidad de interponer acciones legitimadas en intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto.  Ciertamente, la definición de los intereses que atañen a la colectividad en su conjunto ha sido un aspecto conflictivo en la jurisprudencia constitucional.  Baste recordar que su definición y, por ende, determinar la legitimación en la acción de inconstitucionalidad ha generado una jurisprudencia contradictoria, que ciertamente se contrapone tanto al principio de seguridad jurídica como al derecho a una tutela judicial efectiva.  Máxime que el cambio de jurisprudencia por sí mismo puede conducir al rechazo de la Acción incoada. Considera la Procuraduría que si el legislador precisare el concepto de “interés de la colectividad en su conjunto” podría mantenerse la legitimación en él fundada. Un interés de la colectividad que, precisamente, por ser “en su conjunto”, no debería identificarse con intereses corporativos.  Por ende, debe sobrepasar el interés directo en cualquiera de sus manifestaciones (individual o grupal).  De lo que se sigue que el interés de la colectividad no debe convertirse en un criterio para burlar el principio establecido en el primer párrafo del artículo 75, de modo tal que si la disposición impugnada es susceptible de aplicación individualizada, son los posibles afectados con esa aplicación quienes deben interponer en forma incidental la acción de inconstitucionalidad, sin que en modo alguno puedan escudarse en los intereses colectivos para pretender una acción en vía directa.  Admitir la legitimación directa cuando se está en presencia de un interés corporativo, máxime cuando no se determina en qué medida la norma impugnada lesiona –en forma directa- a la corporación de que se trate, puede conducir al reconocimiento de una acción popular en la materia.

Estimamos válido, sin embargo, el recurrir al concepto de interés de la colectividad en su conjunto cuando se está ante bienes que corresponden a toda la colectividad nacional, como fue el supuesto analizado por la Sala Constitucional en la resolución 8239-2001 de 16:07 hrs. de 14 de agosto de 2001:

 

“Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

 

Por otra parte, se pretende permitir la Acción directa cuando sea interpuesta por al menos diez diputados.  Con ello se iguala el número de diputados requeridos para ejercer la Acción en forma directa con aquélla requerida para la consulta facultativa previa.  Disposición que consideramos adecuada y proporcionada. No puede dejar de olvidarse que los señores Diputados con mucha frecuencia han incoado acciones de inconstitucionalidad, argumentando la existencia de un interés difuso e inclusive haciendo alarde de su condición de parlamentarios, con lo que han pretendido eludir las limitaciones para ejercer la Acción de Inconstitucionalidad.  Por demás, el ejercicio de la Acción no se dejaría en manos de un solo Diputado, sino que se requeriría un porcentaje significativo (casi 20% de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa) en relación con lo que se requiere en otros ordenamientos que atribuyen legitimación a los señores parlamentarios para acudir ante el Tribunal Constitucional (recordemos que en el sistema español, el recurso de inconstitucionalidad puede ser ejercido por 50 diputados o 50 senadores, siendo que el Congreso se compone de 300 a 400 Diputados y el número de senadores sobrepasa esos 50.  En el caso francés, de donde se origina esta legitimación de los diputados, se otorga legitimación a 60 diputados y a 60 senadores, siendo que los diputados son 577 y los senadores 343). Por ende, teniendo la Asamblea 57 diputados no puede considerarse que el número de 10 sea significativamente bajo para nuestro medio.  

           

ARTICULO 81:

 

            Con la reforma se mantiene el principio de que la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicación general de las normas impugnadas.  Empero, se pretende actuar contra la suspensión del dictado de la sentencia en los procesos judiciales que se tramiten o el dictado de la resolución administrativa en los procedimientos tendientes a agotar la vía administrativa.  Así, se otorgaría potestad a la Sala, ejercitable a solicitud de parte, para que ordene no dictar resolución final cuando ese dictado pueda causar o amenazar con causar de manera cierta e inminente graves daños o perjuicios de imposible o muy difícil reparación o bien se pudieran ocasionar consecuencias que hagan perder su finalidad a la acción. Facultad que podría ejercer respecto de todos los procesos administrativos y judiciales en que deba ser aplicada la norma impugnada.

 

La suspensión del dictado de la resolución final no podría ser acordada de oficio por la Sala.  En caso de que la Sala estimare la Acción de Inconstitucionalidad y se hubiere dictado  la resolución final podría generarse una lesión para quienes son partes en el proceso, pero también para cualquier persona que ha fundado una pretensión deducida en vía administrativa o judicial en el precedente y obviamente a la Administración que ha conformado su conducta a lo dispuesto en la norma declarada inconstitucional.

 

Considera la Procuraduría que el artículo debe establecer en forma clara cuál es el principio en orden al efecto suspensivo que nos ocupa.  Al hacerlo, establecerá las excepciones y, por ende, en qué casos el tribunal que conoce de un asunto en que deba aplicar la norma impugnada, podrá dictar resolución final (que entendemos sería el interés de la reforma) y en igual forma, bajo qué supuesto podrá resolverse un procedimiento tendiente al agotamiento de la vía administrativa.  De no disponerse en los términos anteriores se corre el riesgo de generar inseguridad tanto para el accionante, las partes en los procesos y procedimientos en curso y, en general los distintos operadores jurídicos.  Tomamos en cuenta, por demás, que existe una gran probabilidad de que el dictado de una resolución final pueda generar consecuencias que hagan perder la finalidad de la acción o en su caso, generar conflictos que afectarían –no solo la seguridad de que estamos hablando- sino el orden y la paz social.

 

            ARTICULO 82:

 

Hoy día este numeral permite la aplicación de las normas cuestionadas salvo el dictado de la resolución final.  Puede decirse que se trata de regular la situación que se presenta con la impugnación de cualquier norma del ordenamiento, por ende con independencia de su contenido.  La excepción está referida a las normas procesales o de trámite, cuya aplicación se suspende con la Acción.

 

Con la propuesta que nos ocupa, el numeral no se referirá a la impugnación de normas no procesales, que se regirán por los principios del 81, sino exclusivamente a la impugnación de las procesales.  La Acción no suspendería las normas de trámite o procesales salvo que la Sala así lo disponga.  Por lo que si la Sala no ordena la suspensión, las normas procesales continuarán siendo aplicables, de modo que no se imposibilitará la continuación del proceso judicial o procedimiento administrativo. Es de advertir, sin embargo, que esa aplicación puede determinar la ineficacia de la sentencia estimatoria que llegare a dictar la Sala Constitucional.  En efecto, la Acción se plantea para evitar que el proceso o procedimiento se desarrolle con aplicación de la norma de trámite o procesal. La suspensión que hoy opera de pleno derecho impide esa aplicación y, eventualmente, la continuación del proceso con base en esa norma. Situación que sería consolidada por la Sala de estimar la Acción.  Pero si la aplicación no se suspende y el proceso o procedimiento continúa, bien podría provocarse una inefectiva protección del ordenamiento y de los derechos del accionante.

 

Por consiguiente, es nuestro criterio que ante la acción contra normas procesales o sustantivas aplicables en el proceso o procedimiento base para interponer la acción, se ordene su suspensión, salvo que esa suspensión pueda originar una lesión a otros derechos fundamentales o al interés general.  Dado que está de por medio la seguridad jurídica, debe mantenerse la regulación existente y la jurisprudencia desarrollada. Forma parte de esa jurisprudencia,  la resolución Nº -11276- 2007de las 14:45 horas del 8 de agosto del 2007, en la que la Sala Constitucional señaló lo siguiente:

 

“Además, cuando lo impugnado es una norma de procedimiento, se deberá suspender el acto, etapa o diligencia directamente relacionada con la o las normas impugnadas, pues no hacerlo no solo podría provocar que el asunto base sea resuelto, sino además, eventualmente haría nugatoria la pretensión formulada en caso de que la Sala acoja la acción. Siempre que exista posibilidad, el proceso deberá seguir su curso hasta la fase final, suspendiendo solamente el dictado de la resolución de fondo. Ello no solo para que la acción no quede sin asunto previo, sino porque dada la trascendencia que tiene el cuestionamiento constitucional, se prefiere que la norma siga desplegando su eficacia y efectividad hasta que la Sala resuelva sobre lo impugnado en sentencia”. La cursiva es propia

 

ARTICULO 91:

Nos remitimos a lo ya indicado en orden al dimensionamiento de los efectos de la sentencia.

 

ARTICULO 96:

 

            Nos remitimos a lo ya indicado en torno a la consulta de constitucionalidad.

 

ARTICULOS 98-100:

 

            Las reformas propuestas a estos numerales son congruentes con la pretensión de reducir la consulta al supuesto de la aprobación de convenios o tratados internacionales.  Proyectos a los cuales se les aplica el procedimiento constitucional  y reglamentariamente establecido.  Por consiguiente, nos remitimos a lo ya indicado sobre esa consulta.

 

El segundo párrafo del artículo 98 se explica porque la consulta facultativa puede concernir cualquier proyecto de ley, incluso aquéllos sobre los cuales se autoriza la consulta preceptiva.  Pero de aprobarse el proyecto de ley, la consulta facultativa desaparece y por ende carecería de sentido este párrafo.  Sencillamente la aprobación de convenios o tratados no está sujeta a un  plazo reglamentario para votar el proyecto.

 

En la medida en que la consulta sea solamente preceptiva, se comprende que la solicitud de consulta no deba cumplir con los requisitos que actualmente dispone el artículo 99 de la Ley.

 

En igual forma, se pretende adaptar el artículo 100 al procedimiento de formación de la ley, que es el propio de la aprobación de convenios o tratados internacionales; procedimiento que comprende dos debates desde la aprobación de la Reforma Constitucional al artículo 124 por Ley N. 7347 de 1 de julio de 1993.

 

ARTICULO 101:

 

Se modifica la extensión del efecto vinculante de lo resuelto por la Sala Constitucional respecto de la consulta previa de constitucionalidad.  En efecto, de conformidad con el texto actual el efecto vinculante está referido a la determinación de la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado.  De acuerdo con la propuesta se trataría también de la existencia o no de estipulaciones contrarias a normas o principios constitucionales.

 

Entiende la Procuraduría que esa extensión determinaría la imposibilidad jurídica de la Asamblea Legislativa de aprobar los proyectos consultados. Restricción que tendría que entenderse fundada en el principio de supremacía constitucional, del cual es garante el Contralor de Constitucionalidad. Por las razones indicadas anteriormente, considera la Procuraduría que el efecto vinculante debe estar limitado a la existencia de trámites inconstitucionales, sin que se limite el ejercicio de la potestad legislativa sobre un tema determinado.

 

ARTICULO 102:

 

La regulación de la consulta judicial sería modificada para eliminar la consulta preceptiva dispuesta en relación con los recursos de revisión a que se refiere el artículo 42 de la Constitución Política.  De acuerdo con el artículo 102 en su texto vigente y la interpretación que de él ha hecho la Sala, esta consulta le permite establecer cuáles son los alcances del principio constitucional del debido proceso y su derivado, el derecho de defensa.  En su resolución N. 1739-92 de 11:45 hrs. de 1 de julio de 1992, relativa al debido proceso y que sienta bases en orden a la consideración del principio de independencia judicial, la Sala expresó que no es su función calificar, valorar, ni verificar la existencia o no de la violación al debido proceso que se acusa, pero sí corroborar, comprobar o declarar si el procedimiento que se ha omitido o inobservado en el juicio penal es o no indispensable para garantizar al acusado las exigencias del derecho a un proceso penal justo, hayan o no sido éstas establecidas por sus propios precedentes o jurisprudencia.  Es a partir de esa comprobación o declaración que debe resolver la Sala Tercera.

 

Puesto que la jurisprudencia constitucional ha establecido en reiteradas resoluciones cuáles son los alcances del referido derecho, se hace innecesario que la Sala tenga que seguir conociendo de la consulta preceptiva que nos ocupa.  No puede dejarse de lado que el conocimiento de esa consulta en relación con un determinado recurso de revisión y, por ende, de un caso concreto puede afectar el alcance del principio de independencia del juez.  Así como plantea el problema de la difícil separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria.

 

Así lo ha comprendido la propia Sala al disponer que “ya ha cumplido su función y definido los alcances del debido proceso, en armonía con lo dispuesto en el artículo 102 de la citada ley”.  En efecto, en la sentencia 9384-2001 de 14:46 hrs: de 19 de setiembre de 2001, el Tribunal Constitucional expresó que ya ha definido el contenido, condiciones y alcances de los principios o derechos que integran el debido proceso.  La sentencia marco sobre dicho derecho “constituye un cuerpo básico de doctrina, de manera tal que se estima innecesario que sobre los temas ya definidos en ésta, sea necesario volverse a pronunciar, especialmente, si en ellos, no se juzgan hechos o normas, sino únicamente se señalan, como se indicó, si los motivos en que se sustentan las revisiones por supuestas violaciones al debido proceso, forman o no parte de éste.  Tomando en cuenta el desarrollo jurisprudencial, los jueces competentes cuentan con elementos suficientes para resolver los recursos de revisión por violación al debido proceso que sean sometidos a su conocimiento. De manera que solo debe remitir a consulta, los temas en que no exista jurisprudencia previa, o se trate de temas distintos al debido proceso.  Lo que, en criterio de la Sala, redundaría a favor del principio de justicia pronta y cumplida, en tanto la consulta atrasa las causas, debiendo incluso procesos en que hay reo preso esperar meses para que la Sala emita sentencias sobre temas ya definidos.  Por lo que se tilda de inútil e incluso lesivo de los derechos de los sentenciados “recibir consultas preceptivas sobre temas ya desarrollados previamente en la jurisprudencia de esta Sala, y que resulten en los términos expuestos, directamente aplicables al caso, por los jueces en su función también, de guardianes naturales de la Constitución”. En último término, se interpreta que el juez no está obligado a formular consulta preceptiva en los casos en que exista jurisprudencia idéntica o análoga vinculante, aplicable al caso sometido a su conocimiento, debiendo hacerlo únicamente frente a temas nuevos o disímiles, o en los casos en que se trate de temas ajenos al debido proceso, siempre en los términos señalados en la ley.

 

En consecuencia, procede emitir criterio favorable a la reforma que se pretende.

ARTÍCULO 8 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.-

 

            La reforma refuerza el carácter concentrado del control de constitucionalidad. La desaplicación de las normas por el cual solo sería posible cuando la inconstitucionalidad ha sido declarada por la Sala Constitucional y por otra parte, se elimina la posibilidad reconocida por el artículo 8 de consultar el criterio de la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad de la norma.

 

Cabe señalar que a pesar del texto del artículo 8, la Sala ha sido conteste en que el control de constitucionalidad es concentrado y que los jueces deben aplicar las normas en consonancia con la jurisprudencia constitucional, no pudiendo interpretarlas en forma diferente ni desaplicarlas por decisión propia.

Así por ejemplo, en resolución N. 130699 de 16:27 hrs. de 23 de febrero de 1999, manifestó:

 

“En ese sentido, si ya la Sala declaró que atenta contra la independencia del Juez el hecho de que obligatoriamente un Juez Superior deba conocer y pronunciarse -oficiosamente- sobre lo resuelto por aquél, en cuanto el párrafo final se refiere al conocimiento de éste por motivo de una apelación, no puede admitirse la interpretación que lleve a concluir que en ese caso el superior conserva una potestad para revisar más allá de lo apelado. Sería una interpretación contraria a los precedentes de la Sala Constitucional, que enerva el citado párrafo final del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

 

Asimismo, en sentencia 9384-2001 antes citada expresó:

 

“II.-En la sentencia número 01185-95 de esta Sala, se analizó si a propósito de la supremacía de la Constitución, todo juez, como autoridad que es, puede actuar en defensa de la Constitución Política, incluyendo la potestad de anular aquellas normas o actos que rocen o choquen contra el orden constitucional, o si esa materia, está reservada únicamente a esta Sala por disposición expresa del artículo 10 de la Constitución. En esa ocasión, por mayoría de votos, se determinó que nuestro sistema constitucional es concentrado y especializado y que por lo tanto la declaratoria de inconstitucionalidad le corresponde exclusivamente a esta Sala, por disposición expresa del artículo 10 de referencia. No obstante, se hace una importante salvedad, en el sentido de que, lo anterior, no implica dejar al juez en la tesitura de aplicar normas que estime inconstitucionales porque eso sería "un pecado de lesa Constitución", en la medida que está sujeto a la Constitución y a la Ley, en ese orden. En ese sentido, en atención a lo que dispone el artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es de concluir que, cuando existen precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver un caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar –de buena fe-, las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia, incluso si para hacerlo ha de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos –aunque no hayan sido formalmente declarados inconstitucionales-, siempre y cuando, claro está, se trate de situaciones, bajo conocimiento del Juez, idénticas o análogas (analogía legis o analogía juris) a la que resulta por el precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además por virtud de que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución (ver sentencia número 01185-95).

III.-La sentencia citada, claramente reconoce que si existen precedentes o jurisprudencia que en el caso bajo examen –en los términos expuestos- resulten aplicables por ser análogos o idénticos, el juez debe aplicarlos al caso concreto por su fuerza vinculante u obligatoria. Obviamente, si no se da ese supuesto, es decir, si no existe o no son aplicables, la duda de constitucionalidad que surja, puede evacuarse por medio de la consulta de constitucionalidad regulada en los artículos 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional”.

 

            De lo que se sigue que es conforme con el carácter concentrado de nuestro sistema de control de constitucionalidad, que el juez ordinario pueda desaplicar normas o actos cuando existen precedentes o jurisprudencia que resulten aplicables.  Caso contrario, deberá aplicar la norma salvo que decida consultar el criterio del Tribunal Constitucional. 

 

 

CONCLUSION:

 

De lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La consulta de constitucionalidad sobre proyectos de reforma constitucional está prevista en el artículo 10 de la Constitución Política. Por consiguiente, su eliminación implica una reforma constitucional.

 

2.                  Más allá de lo anterior, la aprobación o no del proyecto de ley es potestad discrecional de la Asamblea Legislativa.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

 

MIRCH/Kjm