15 de octubre del 2010

O.J.-078-2010

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su  Oficio CM-1417-16794 de 22 de setiembre del 2010,  a través del cual nos consulta acerca del proyecto “Reforma al Artículo 95 del Código de Trabajo”, según  Expediente No. 16.794, publicado en la Gaceta No. 203 del 23 octubre de 2007.

I.-OBSERVACIÓN PRELIMINAR:

De previo a emitir el criterio sobre el proyecto en cuestión, es pertinente advertir que de conformidad con los artículos 1, 2, 3, inciso b), y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría General es el órgano técnico jurídico de la Administración Pública, el cual tiene como función evacuar consultas de carácter general y abstracto a todos los órganos, instituciones o entidades públicas que lo soliciten por medio de sus jerarcas, aportando el criterio legal correspondiente.

En orden a lo expuesto, es importante enfatizar que lo que se expondrá de la consulta, constituye una mera opinión jurídica que no tiene la virtud de vincular a la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública, sino como una colaboración en la importante labor que desempeñan los señores Diputados.  Así, mediante Opinión Jurídica No. 056, de 29 de junio del 2009, este Despacho, ha indicado, en lo conducente:

“No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarle el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye.  Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.  Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.  En este sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.”

Asimismo, es de advertir, que esta opinión se emite dentro del plazo que las posibilidades de este Despacho lo han permitido.  Por ende, el término que contiene su oficio no resulta aplicable a esta Procuraduría, pues el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se refiere a consultas que se dirijan a otros repartos administrativos y entes públicos.

II. OBJETO DEL PROYECTO:

Fundamentalmente, se indica en la exposición de motivos, que el objeto del citado proyecto, es ampliar a seis meses el período de lactancia que prevé actualmente el primer párrafo del artículo 95 del Código de Trabajo, por las razones siguientes:

 “Durante los primeros seis meses de edad, la lactancia materna le aporta al niño todos los nutrientes, anticuerpos, hormonas, factores inmunitarios y antioxidantes que requiere para sobrevivir; asimismo, crea los lazos especiales de apego entre la madre y el bebé, protege a los menores contra diarreas e infecciones respiratorias y estimula los sistemas inmunitarios, entre otros beneficios.  En dicha etapa, el niño no necesita ningún otro alimento ni recibir suplementos alimentarios más que la leche materna; fisiológicamente antes de los seis meses, el lactante no está preparado para ingerir ni metabolizar alimentos diferentes de la leche materna.  También existe una relación directa entre la introducción temprana de alimentos y el destete precoz, con todas sus consecuencias.  Además, al introducir alimentos antes de los seis meses, el niño consume menos cantidad de leche materna, por lo que recibe una menor cantidad de sustancias inmunológicas (sustancias que protegen de las enfermedades, diarreas e infecciones), entre otros inconvenientes.

  Los bebés de cero a seis meses obtienen el 100% de sus necesidades energéticas de la leche materna.

  Por las razones anteriores, con el propósito de que en los primeros seis meses de vida haya un adecuado desarrollo humano y creyentes de que esto solo es posible con una licencia íntegra a las madres en los primeros seis meses de la vida del bebé, presentamos a los señores diputados y a las señoras diputadas, el siguiente proyecto de ley.”

Por consiguiente, la propuesta de la reforma del primer párrafo del artículo 95 del Código de Trabajo, es la siguiente:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

REFORMA DEL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

ARTÍCULO ÚNICO.-          Refórmase el artículo 95 del Código de Trabajo, cuyo texto dirá:

“Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los seis meses posteriores a él. Estos seis meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo 94 bis de esta Ley.

[...]”

Rige a partir de su publicación.

Alberto Salom Echeverría

DIPUTADO"

III.- ANÁLISIS GENERAL DEL PROYECTO.

Previo al análisis de la reforma que se pretende del artículo 95 del Código de Trabajo, y siendo que existe otro proyecto de reforma acerca de este numeral, así como de los artículos 96,97 y 100 de ese mismo cuerpo legal, (según Expediente No. 17105, publicado en la Gaceta No. 181 del 19 de setiembre de 2008) sería recomendable integrar el que ahora nos ocupa, en el estudio y discusión de aquel otro proyecto, para las concordancias y ajustes correspondientes. Proyecto que valga recordar, ya fue analizado por esta Procuraduría mediante la Opinión Jurídica No. 048-2010, de 27 de julio del 2010.

Hecha la observación que antecede, se reitera que la idea fundamental que motiva la presentación de esta propuesta ante el Congreso Nacional,  es la pertinencia de que la madre  amamante  a su niño o niña durante los primeros seis meses de edad, habida cuenta de que es indispensable para la salud física como psíquica del infante, según -se agrega ahora- los estudios o recomendaciones técnicas que puedan existir al respecto.

Asimismo, se reitera en este análisis lo que ya este Órgano Consultor señaló en la citada Opinión Jurídica No. 048-2010, en el sentido de que existe en nuestro ordenamiento jurídico nacional e internacional sendas normas que tienden a proteger a la mujer trabajadora en las diversas etapas del embarazo, así como el tiempo requerido para  la lactancia del niño o niña.

 Los artículos 51, 55 y 71 de nuestra Constitución Política[1]  tutelan especialmente a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, y en consecuencia a la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido, así como a la mujer y a los menores de edad en su trabajo.

Por otra parte, los actuales artículos 94, 95, 96 y 97 del Código de Trabajo  vienen a desarrollar en forma efectiva la protección especial a la madre trabajadora y al niño, como una manifestación del cumplimiento de aquellas máximas constitucionales, cuyo espíritu permea todos sus contenidos. Pero a la vez, ese resguardo proviene de los principales instrumentos internacionales que desde vieja data han amparado a la trabajadora bajo la condición de gravidez, estableciendo los derechos mínimos y todo lo concerniente a ese estado natural y los del niño o niña.  Así, se pueden citar los artículos 25, inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A(III), de 10 de diciembre de 1948; artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada como recomendación por la IX Conferencia Interamericana, reunida en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948; artículos 8 y 16 y Parte VIII de la Carta Social Europea ( Turín, Italia, de 18 de octubre de 1981), artículos 2, 85, 86, 87, siguientes y concordantes del Código Iberoamericano de Seguridad Social, "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", de las Naciones Unidas, ratificada por Costa Rica en la ley No. 6968 del 2 de octubre de 1984, Convenio Internacional del Trabajo No. 3, relativo al Empleo de las Mujeres antes y después del Parto[2]; artículos 10, inciso b), 46, 47, 48, 49, 50 y 52 del Convenio Internacional del Trabajo No. 102, relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social (ratificado por nuestro país mediante Ley No. 4736 de marzo de 1971),  Convenio Internacional del Trabajo No. 103 , relativo a la Protección de la Maternidad (revisado en 1952), y finalmente el Convenio Internacional del Trabajo No. 183-2000, relativo a la revisión del Convenio Sobre la Protección de la Maternidad (revisado) 1952, adaptado a las nuevas necesidades y exigencias que demanda la protección del embarazo de la trabajadora como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad.

En relación con este último Convenio (No. 183), es pertinente apuntar, que  si bien aún no ha sido ratificado por nuestro país, y como tal no viene en estricto sensu a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable e indiscutible la aplicación de sus disposiciones, habida cuenta que constituyen un importante marco de referencia interpretativo en lo que atañe a los derechos humanos fundamentales de la mujer trabajadora y el niño; incluso en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se ha señalado, que “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.” [3]

De ahí que sea importante para el presente estudio, transcribir algunas normas de dicho Convenio, que a la letra y en lo conducente, prescriben:

“Artículo 3.-

Todo Miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo. “

“Artículo 4.-

1.- Toda mujer a que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.

 (…)

4.- Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores.

5.- El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”

“Artículo 10.-

1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.

2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.”

(Los subrayados en negrilla no son de los textos legales originales)

Con mayor amplitud y énfasis que en los anteriores ordenamientos internacionales de los ya mencionados algunos, se establece en el Convenio Internacional de estudio, los derechos mínimos que poseen las trabajadoras tanto en su etapa anterior como posterior al parto, tomando como base para su regulación,  la salud de la madre y del hijo. Así, se desprende de esa normativa, la imperiosa necesidad de que los Estados Miembros traten de adoptar medidas que tiendan a proteger mayormente a la mujer trabajadora embarazada o en época de lactancia, dentro de las cuales, se encuentra la de no obligar a desempeñar un trabajo  que resulte perjudicial para la salud tanto de ella como la de su hijo, o del que se haya establecido mediante evaluación que esas labores pueden conllevar un riesgo significativo para ambos.

Asimismo, puede observarse del artículo 4 supra transcrito, la ampliación del período de descanso en orden a la licencia de maternidad, en tanto a diferencia por ejemplo del  precitado Convenio Internacional de la Organización de Trabajo, No. 103, se prevé ahora de una duración de al menos  catorce semanas, previa presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado (según lo determinen la legislación y la práctica nacionales).

Luego, los numerales 1 y 2 del artículo 10 de dicho Convenio,   puntualizan el derecho de la mujer a la lactancia  como tal, el cual puede ser ejercido una o varias veces por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para poder amamantar a su hijo (a) sin ningún contratiempo, según la legislación y práctica nacionales.

Finalmente, valga resaltar que en el artículo 11 del Convenio en estudio (No. 183), se establece expresamente el deber que tiene todo Estado Miembro de examinar periódicamente la pertinencia de extender la duración de la licencia de maternidad prevista en el comentado artículo 4 o de aumentar el monto o la tasa de las prestaciones pecuniarias que se mencionan en el artículo 6. Lo anterior, siempre y cuando se consulte a las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, enunciación ésta que resulta de gran importancia para el equilibrio de la paz social.

Sobra decir que, en plena concordancia con nuestro ordenamiento constitucional y los principales ordenamientos internacionales sobre la protección de la trabajadora embarazada, arriba citados, es claro que mediante los artículos 94,  94 bis, 95, 96, 97, 98, 99 y 100 del Código de Trabajo, la mujer trabajadora que se encontrare embarazada en nuestro país, tiene toda la protección necesaria para que durante su estado de gravidez, parto y puerperio se encuentren incólumes todos  sus  derechos laborales.

Es decir, el conjunto de esas disposiciones laborales, contiene todas las medidas necesarias para proteger realmente a la trabajadora embarazada y a su hijo, en todas las etapas de su maternidad, incluyendo la remuneración. En palabras del Vásquez Vialard, tales normas son "a) las que prohíben durante un período anterior y posterior al parto el trabajo de la mujer; b) Las que proveen los medios para que la mujer privada de su trabajo no quede desprovista de los recursos que en tal emergencia necesita más que nunca; c) las que se refieren a facilitar la lactancia del niño, en tanto la madre, pasado el período de espera del posparto, ha vuelto al trabajo. (Ibid)". [4]

Sin embargo, como se desprende claramente del preámbulo del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 183, cada vez más la legislación y práctica nacionales deben orientarse hacia la protección de la maternidad, a fin de seguir promoviendo la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo, tomando en cuenta la diversidad del desarrollo económico y social de cada uno de los Estados Miembros. De ahí que, la idea de ampliar más los derechos y beneficios de la mujer trabajadora embarazada, es acorde con la filosofía que alrededor de la maternidad informan los diferentes ordenamientos jurídicos precitados, y en tal sentido, no encuentra esta Procuraduría que el plazo que se procura ampliar sobre la licencia de maternidad ( y con ello el período mínimo de lactancia) que prevé el primer párrafo del artículo 95 del Código de Trabajo, sea incongruente con nuestra Constitución Política y el ordenamiento internacional sobre la materia. En todo caso, es potestad exclusiva del legislador o legisladora regular lo que estimen conveniente en lo aquí analizado, al tenor del inciso 1) del artículo 121 constitucional.

IV.- CONCLUSION: 

En virtud de todo lo expuesto, y como una mera opinión jurídica, se concluye que,  siendo que el proyecto de “Reforma al Artículo 95 del Código de Trabajo” (según  Expediente No. 16.794, publicado en la Gaceta No. 203 del 23 octubre de 2007) es conforme con toda la filosofía y derechos mínimos que establecen los diferentes ordenamientos jurídicos  nacionales e internacionales sobre la materia, en especial con los artículos 51, 55 y 71 de nuestra Constitución Política, Convenio Internacional de la Organización de Trabajo No. 183,  Convención Sobre los Derechos del Niño   y el  Código de la Niñez y la Adolescencia,  no encuentra esta Procuraduría alguna incongruencia como para que sea objetado jurídicamente. En todo caso, la potestad de aprobar o no dicho proyecto reside en el Congreso Nacional.

             De Usted, con toda consideración,

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv