Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 211 del 15/10/2010
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 211
 
  Dictamen : 211 del 15/10/2010   

15 de octubre de 2010


C-211-2010


 


Señor


Román Solera Andara


Presidente Ejecutivo


Consejo Nacional de Producción


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por ministerio de Ley, nos referimos a su oficio Nº PE 156-10, de fecha 31 de julio de 2010, por el que nos consultan una serie de interrogantes concernientes a la legalidad del reconocimiento y subsecuente pago del incentivo económico por comisiones a funcionarios y empleados de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL).


 


Concretamente se formulan las siguientes interrogantes:


 


a)      Mantienen plena vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley 6821 y el artículo 38 de la Convención Colectiva vigente en el CNP, el Sistema de Incentivos aprobado por nuestra Junta Directiva con fundamento en el Artículo (sic) en la Sesión Nº 862 celebrada el 10 de agosto de 1977, modificado mediante los Acuerdos adoptados en las Sesiones 1058 Artículo 7 celebrada el 2 de noviembre de 1981, y Acuerdo de la Sesión Nº 1102 Artículo 8 celebrada el día 16 de setiembre de 1982, modificado en el Acuerdo de Junta Directiva de la Sesión Nº 1818 de fecha 09 de mayo de 1995.


b)      La aprobación de la Autoridad Presupuestaria es un requisito de eficacia para la aplicación del sistema de incentivos aprobado en la sesión Nº 862 celebrada el 10 de agosto de 1977, generando un vicio de nulidad que impida su reconocimiento a los funcionarios de la Fábrica Nacional de Licores si no se cuenta con dicha aprobación, a pesar de que el acto administrativo que origina dicho incentivo se emite por parte de la Junta Directiva con anterioridad a la creación de la Autoridad Presupuestaria, incluso la vigencia del Artículo 38 de la Convención Colectiva del CNP es anterior a la creación de esa instancia.


c)      En caso de determinarse que la supresión del incentivo es procedente en virtud de la nulidad del acto administrativo que le dio origen, debe entonces la Fábrica Nacional de Licores mantener el pago de dichos incentivos o comisiones hasta que instaure y concluya los procedimientos administrativos ordinarios en base al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para eliminar los beneficios generados por el pago de comisiones.


 


   En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la División Jurídica Institucional, materializada en el oficio AL-0288-10, de fecha 10 de julio de 2010;  según la cual, en lo que interesa, concluye que en virtud del STAP-0986-00 de 18 de julio de 2000, de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, el incentivo económico por comisiones devengado por algunos funcionarios y empleados de la Fábrica Nacional de Licores, aún cuando pudiera estar viciado de nulidad por faltar la aprobación de la Autoridad Presupuestaria del acuerdo de la sesión Nº 1818 de 09 de mayo de 1995, por haberse superado el plazo de caducidad de 4 años previsto en su momento por el ordinal 173.5 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se constituye en la actualidad en un derecho subjetivo que no puede ser desconocido por la Administración, ya sea eliminándolo unilateralmente o absteniéndose de su reconocimiento y pago efectivo. Y recomienda poner a derecho a la brevedad posible el sistema de pago de comisiones en coordinación obligada con la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.


I.- Consulta facultativa previa a la Autoridad Presupuestaria.


Por considerar que la consulta planteada tiene directa incidencia en competencias específicas de la Autoridad Presupuestaria, como lo es la comprobación de que las instituciones públicas bajo su ámbito se ajusten a las directrices formuladas por el Poder Ejecutivo en materia salarial, mediante  oficio Nº AFP-638-2010, de fecha 30 de agosto de 2010, este despacho le confirió audiencia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para que se pronunciara al respecto.


Mediante oficio Nº STAP-1593-2010, de fecha 13 de setiembre de 2010 –con recibo de 14 de mismo mes y año-, la Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en atención a la audiencia conferida responde las interrogantes consultadas en los siguientes términos:


“De manera clara y consistente esta Secretaría Técnica ha sostenido la tesis de que las comisiones concedidas en el año 1977 y solo algunas de sus modificaciones posteriores, tienen asidero legal, en el tanto se encuentran respaldadas con acuerdos de Junta Directiva del C.N.P., que en el momento en que fueron emitidos, no tenían que ser autorizados ni revisados por ninguna otra instancia gubernamental.


(…) Se dice lo anterior, pues el sistema de incentivos o pago de comisiones que según nuestro criterio mantiene vigencia, es el que tiene origen en el acuerdo tomado por la Junta Directiva del C.N.P., en la Sesión 862 de 10 de agosto de 1977, modificado mediante acuerdos adoptados en las Sesiones 1058 Artículo 7 celebrada el 2 de noviembre de 1981, y el Acuerdo de la Sesión Nº 1102 Artículo 8 celebrada el día 16 de setiembre de 1982. Estos acuerdos, encontraron respaldo normativo en el artículo 9 de la Ley Nº 6821, Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, de 19 de octubre de 1982 (hoy día derogada por la (…) Ley 8131 (…) y el artículo 38 de la Convención Colectiva vigente en esa institución.


(…) la modificación a los acuerdos anteriormente mencionados, realizada mediante Acuerdo de Junta Directiva en la Sesión Nº 1818 de 09 de mayo de 1995, según criterio de esta Secretaría Técnica, está viciado de nulidad, y por tanto no puede ser aplicada.


Dicha afirmación se sustenta en que la actualización dicha, debió ser sometida a conocimiento de la Autoridad Presupuestaria, para su estudio y posterior resolución, condición que la Junta Directiva mencionada omitió en su oportunidad (…) En virtud de lo anterior, dicho acuerdo solo sirvió para respaldar el pago de las comisiones a unos pocos servidores que en el año 2000, tenían ya cuatro años o más de venírseles reconociendo, esto en atención a que la potestad de revisión de oficio (…) caduca al cumplir cuatro años (…) y no a los que posteriormente fueron nombrados en los mismos (…)


La aplicación del Sistema de Incentivos aprobado en la Sesión Nº 862 celebrada el 10 de agosto de 1977, no requería la aprobación de la Autoridad Presupuestaria, y por lo tanto no constituye un requisito de eficacia para su aplicación.


(…) esta Secretaría Técnica es del criterio de que en caso que se establezca por medio de la aplicación de un debido proceso, que se debe suprimir un incentivo, en virtud de la nulidad del acto administrativo en que fundamenta su existencia, nuestra normativa establece que las comisiones deberían seguirse pagando, hasta el momento en que la resolución por medio de la cual se determine que dichos incentivos no son procedentes, adquiera firmeza”.


II.- Antecedentes de interés.


 


De los documentos aportados se extrae la siguiente relación de hechos de interés:


 


-         Mediante acuerdo de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción (CNP), adoptado en la sesión Nº 862 celebrada el 10 de agosto de 1977, se aprobó un incentivo económico por comisión correspondiente a un porcentaje sobre las ventas totales de licores finos a favor de los agentes, supervisor y Jefe de la Sección de Ventas, Coordinador del Área de Mercadeo, Administrador y Sub-Administrador General de la Fábrica Nacional de Licores.


-         Mediante acuerdos adoptados en el Artículo 7 de la sesión Nº 1058 celebrada el 2 de noviembre de 1981, Artículo 8 de la sesión Nº 1102 celebrada el 16 de setiembre de 1982 y Artículo 10 de la sesión Nº 1818 celebrada el 09 de mayo de 1995, se modificó y actualizó el sistema de pago de comisiones a favor de funcionarios de la Fábrica Nacional de Licores.


-         Esos acuerdos fueron tomados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo del Consejo Nacional de la Producción, que en lo que interesa dispone: “Artículo 38°: La Institución se compromete a mantener el sistema de incentivo actual que tienen los Agentes del Departamento de Ventas en la Fábrica Nacional de Licores, de conformidad con los convenios y procedimientos que para tal efecto existan para esta categoría de funcionarios, en tanto no se establezca un mejor sistema de incentivos para los trabajadores, el cual será negociado con el Sindicato.”


-         La modificación realizada mediante Artículo 10 de la sesión Nº 1818 celebrada el 09 de mayo de 1995, no fue sometida a la Autoridad Presupuestaria, cuando debía serlo.


-         La Autoridad Presupuestaria mediante oficio STAP-0986-00 del dieciocho de julio de dos mil uno, indicó que dicho acto estaba viciado de nulidad, por lo que sus efectos cubrían únicamente a los funcionarios que ocuparan puestos con derecho al pago del incentivo por un plazo igual o mayor a cuatro años, plazo en el que caduca la posibilidad de revisión oficiosa de actos administrativos.


-         Por oficio AL 084 de seis de abril de dos mil uno,  la Asesoría Legal del CNP estima que el sistema de incentivos mantiene plena vigencia legal y que hasta tanto no fuera declarada la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta Directiva en mil novecientos noventa y cinco, no existía fundamento para desaplicar dicho sistema de incentivos.


-         Mediante oficio AL 094-2001 del veinticuatro de abril de dos mil uno, la Asesoría Legal de la Fábrica Nacional de Licores emitió un criterio ante la Junta Directiva en el sentido de que la aprobación realizada por dicha Junta en lo referente al sistema de incentivos sin aprobación de la Autoridad Presupuestaria constituye un acto de nulidad relativa y que la misma debe ser declarada mediante el procedimiento de lesividad.


 


 


III.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que al menos una razón nos impide, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Pues  si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su directa alusión, la existencia de varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa. 


Y conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-177-2010 de 17 de agosto de 2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría que la administración activa quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.


No obstante, aún cuando por lo expuesto la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a los temas concernidos en su consulta, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico- doctrinales al respecto, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.


Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada esta vez en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


Y como el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


IV.- Fábrica Nacional de Licores (FANAL): órgano desconcentrado del Consejo Nacional de Producción (CNP).

Conforme a lo dispuesto por Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción ( art. 50 de la Ley N° 6050 de 14 de marzo de 1977 y sus reformas), se ha  interpretado que la Fábrica Nacional de Licores es una unidad administrativa (especie de División, Dirección o Departamento) del Consejo Nacional de Producción, carente de personalidad jurídica y sin capacidad de administración externa (Dictámenes C-029-94 de 18 de febrero de 1994, C-110-99 de 31 de mayo de 1999 y  C-236-99 de 6 de diciembre de 1999), dedicada a producir y comercializar alcohol y licores para el consumo nacional y la exportación, por lo que tiene un giro típicamente industrial y comercial y forma parte de un mercado en el cual debe competir, aún y cuando en principio está constituida para que desarrolle su actividad de manera monopolística (Informe Nº DFOE-ED-40-2006 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Económicos para el Desarrollo de la Contraloría General de la República).


A la Fábrica le corresponde destinar una suma no menor al 50% de lo que le ha entregado al CNP para los gastos totales de administración, operación y mantenimiento de la Fábrica, para los gastos de venta de sus productos y además una suma suficiente para mejoras y reposición de sus instalaciones [1].


 

V.- Heterogeneidad del régimen retributivo de la función pública costarricense

Según hemos afirmado [2], desde la perspectiva de los intereses individuales de los servidores públicos y de la propia Hacienda Pública, uno de los aspectos fundamentales del régimen de la función pública es su sistema retributivo o salarial; que se erige sobre la válida pretensión de compensar los servicios prestados por el servidor público mediante una retribución económica justa, y por demás adecuada a su trabajo y a su dignidad ( art. 57 constitucional); todo en aras no sólo de cumplir con valores jurídicos universales de clara tendencia social ( art . 74 constitucional), sino también de incentivar la eficiencia e interés público que deben prevalecer en las Administraciones Públicas ( arts. 11 constitucional, 11 y 113 de la LGAP) .


Pese a la homogeneización que pretendió hacer el constituyente -en el entendido de que un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos ( art . 192 constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo- , lo cierto es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente heterogéneo. Y esa diversidad, siempre que sea razonable, no constituye una discriminación contraria a la Constitución, pues la igualdad o desigualdad establecida por el legislador entre cuerpos de funcionarios, que son estructuras creadas por el derecho, es el resultado de su misma configuración jurídica dispuesta por el legislador.


Así, en nuestro medio coexisten sistemas salariales diferentes, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares, no necesariamente coincidentes con aquella Ley de Salarios de la Administración, y las modificaciones, a la estructura base, que realiza la Dirección General de Servicio Civil.


Adicional a lo expuesto hay que considerar también que en el ámbito de la función pública, se ha venido abriendo paso un tanto forzado a la introducción de un sistema de negociación colectiva que tiene por finalidad primordial permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo; es decir, de los derechos y deberes de los servidores y empleados públicos; negociación que en nuestro medio tiene un alcance limitado, en absoluto comparable al que tiene en la empresa privada, pero que en todo caso ha contribuido con aquella diversidad regulatoria del empleo público a nivel nacional


Y a lo anterior hay que sumarle el hecho de que dentro de cada régimen existirían conceptos retributivos objetivamente determinados con un carácter básico -retribuciones básicas- para todos los servidores cubiertos, mientras que otros estarán ligados a factores subjetivos como lo serían el puesto de trabajo que se desempeñe, sus especiales características (dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad, etc.) e incluso la productividad del servidor, que se erigen como evidentes ventajas comparativas respecto de los demás, pues suponen el incremento en algún concepto retributivo específico y complementario -complementos específicos- .


Ahora bien, en el caso del denominado plus o incentivo por comisión de ventas instaurado a favor de ciertos empleados y funcionarios de la Fábrica Nacional de Licores, que se alude en su consulta, es claro que se está frente a un “complemento específico” en virtud del carácter de las tareas y responsabilidades que tienen a cargo dichos servidores en la comercialización de licores.


VI.- Pago de comisiones como método de remuneración salarial legítimo en las Administraciones Públicas.


 


A juicio de la Procuraduría General es jurídicamente procedente que en diversas dependencias o instituciones del Estado, especialmente inmersas en alguna actividad de índole comercial por servicios económicos (gestión privada del Estado), se contemple el pago de comisiones como método legítimo de remuneración salarial; ya sea que la retribución sea exclusivamente a base de comisiones –caso de los agentes del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU y de los entonces denominados agentes de seguros del INS - o combinado o compuesto; es decir, conformado por una retribución fija o básica de pago periódico más un complemento por concepto de comisiones –caso de los vendedores de las Tiendas Libres del IMAS, por ejemplo- (dictámenes C-115-2006 de 17 de marzo de 2006, C-302-2006 de 28 de julio de 2006, C-419-2008 de 13 de noviembre de 2008).


 


Esto es así, porque el pago de comisiones es un método de remuneración salarial admitido plenamente en nuestro ordenamiento jurídico, por los artículos 164 y 168 del Código de Trabajo; normativa que resulta innegablemente complementaria y supletoria al régimen de empleo público (arts. 51 del Estatuto de Servicio Civil y 9.1 de la Ley General de la Administración Pública) que está permeado de estándares mínimos del derecho laboral común.


 


VII.- Naturaleza salarial de los incentivos económicos.

 


Reiteradamente, como regla de principio que tiene sus excepciones [3], la jurisprudencia laboral ha indicado que lejos de constituirse en simples liberalidades patronales, las bonificaciones, comisiones o incentivos económicos, periódicos y continuos, que pagan los empleadores con base en la productividad de sus trabajadores y de la empresa, o en razón de los servicios prestados por aquéllos y por las ventajas que en forma directa le hayan reportado a la empresa, conforme a lo dispuesto por el ordinal 164 del Código de Trabajo, deben conceptuarse y considerarse como complementos salariales; es decir, como integrantes del salario, pues sin lugar a dudas forman parte del contenido contractual (Resoluciones Nºs 160 de las 14:30 horas del 23 de junio de 1994, 289 de las 10:00 horas del 17 de marzo del 2000, 896 de las 10:10 horas del 20 de octubre del año 2000, 1021 de las 14:20 horas del 21 de diciembre del 2000, 2003-00790 de las 14:25 horas del 18 de diciembre de 2003, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; y en igual sentido la resolución Nº 2007-00389 de las 08:10 horas del 31 de agosto de 2007, del Tribunal de Trabajo, Sección III).

 


La propia jurisprudencia constitucional ha reconocido aquella naturaleza salarial de los incentivos económicos al indicar que “(…) el artículo 57 constitucional, otorga al trabajador el derecho de gozar de una retribución mínima por las labores o servicios que preste a favor de un determinado patrono. Sin embargo, además de dicho salario consagrado constitucionalmente, existen una serie de incentivos o pluses salariales que el trabajador recibe, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos legal o convencionalmente para ello” (Resolución Nº 2004-14581 de las 16:09 horas del 21 de diciembre de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


VIII.- Su origen normativo o convencional.


Según refiere el precedente aludido del Tribunal Constitucional,  la base u origen normativo obligacional de aquél complemento salarial, puede ser legal o convencional; sobre este último interesa señalar que el decreto ejecutivo  Nº 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”, en su artículo 3 incisos h) reconoce expresamente que las Administraciones Públicas pueden negociar con los sindicatos, el establecimiento de incentivos salariales a la productividad, siempre y cuando se acuerden en el marco de las políticas que las Juntas Directivas de cada entidad o el mismo Poder Ejecutivo hayan diseñado de previo en cuanto a sus objetivos generales y límites de gasto público, y se sometan a las aprobaciones presupuestarias pertinentes (arts. 4 y 14 Ibídem).


IX.- Régimen de comisiones instaurado convencionalmente en FANAL y su conformidad con el derecho de la constitución.


Interesa destacar en este punto que el sistema de incentivos o comisiones por venta que reciben ciertos funcionarios de FANAL, instaurado en el artículo 38 de la Convención Colectiva del CNP, fue avalado por la propia Sala Constitucional; y en lo que interesa se afirmó, al respecto, lo siguiente: “(…) En el caso concreto, analizando el incentivo reconocido en el artículo 38 de la Convención Colectiva del Consejo Nacional de Producción, no encuentra esta Sala que exista vicio de inconstitucionalidad alguno. Nótese que el incentivo que se paga a los agentes de ventas de la Fábrica Nacional de Licores, consiste en una comisión por la labor que realizan, lo cual estima este Tribunal está plenamente justificado por la naturaleza de la actividad que desarrollan. Se trata de una actividad netamente mercantil donde una agresiva y eficaz estrategia de ventas beneficia directamente a la institución, por lo que se justifica que sus empleados reciban incentivos según las ventas que realicen. Sólo de esta forma la institución podrá competir y lograr colocar en forma más efectiva sus productos, pues si los trabajadores no tuvieran incentivo alguno por sus ventas se conformarían con el desempeño mínimo de sus funciones, sin ir más allá. Por lo anterior, no encuentra la Sala que la norma impugnada resulte inconstitucional”. (Resolución Nº  2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


X.- Subsecuente obligatoriedad del reconocimiento y pago efectivo de las comisiones.

Más allá de lo dispuesto por el precedente constitucional vinculante antes aludido, no puede obviarse que las normas de una convención colectiva son de acatamiento obligatorio para las partes que las suscriban, pudiendo exigirse judicialmente su cumplimiento; o, en su caso, el pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios por su incumplimiento, tanto a favor de los trabajadores afectados como de las organizaciones sindicales perjudicadas, según se trate (art. 15 Ibídem) (Sobre la obligada eficacia de las cláusulas convencionales véanse entre otros, los dictámenes  C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007 y C-131-2008 de 23 de abril de 2008).


Esto es así, porque según refiere la doctrina[4], la Administración define derechos y crea obligaciones, en algunos casos de forma unilateral y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria); sus decisiones, como declaraciones de voluntad, en las que concede únicamente derechos, son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca (arts. 128 y ss., 140, 146 y 169 de la Ley General de la Administración Pública); dicho de otro modo, todo acto creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (favor acti), por la cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.


 


Por ello con propiedad  hemos afirmado que, por más dudas que se puedan tener sobre la legalidad de una determinada cláusula convencional, lo cierto es que ello no autoriza a ningún ente u órgano a desaplicarla mientras se encuentre vigente (Dictámenes C-260-2002 de 4 de octubre de 2002 y C-407-2005 de 28 de noviembre de 2005).


Conviene tener presente además que la propia Sala Segunda ha establecido que puede tenerse como una modificación abusiva, por unilateral y arbitraria, de las condiciones esenciales del contrato de trabajo –como lo es el salario, por su reducción-, el impago o disminución de complementos salariales –como lo son las comisiones-, cuando la empresa no justifica ello en razones objetivas sustentables y no que pretenda sin más trasladar a sus trabajadores las condiciones desventajosas del mercado o el riesgo de empresa (Resoluciones 235 de las 11:05 horas del 18 de febrero del 2000, 980 de las 9:50 horas del 25 de octubre del 2006 y 2008-000445 de las 09:25 horas del 23 de mayo de 2008). Por lo cual, las entidades patronales deben valorar adecuadamente los riesgos inherentes a aquel incumplimiento injustificado, pues con el eventual impago de complementos o incentivos salariales se expone a tener que enfrentar demandas laborales que, además, dañan sus imagen empresarial.


Y no puede obviarse tampoco que, en al menos un precedente constitucional, se le advierte claramente a las autoridades de FANAL que en el tanto esa Administración no haya emitido un acto expreso revocando o anulando el sistema de incentivos por comisiones aludido, precedido de los procedimientos judiciales o administrativos correspondientes, dicho incentivo se encuentra plenamente vigente y los trabajadores tienen derecho a percibirlo oportunamente, por lo que expresamente advierte que se deberán finalizar los trámites respectivos (fijación y aprobación de cuotas de venta) a la brevedad posible, con la finalidad de no atrasar el pago de esas comisiones a los empleados que las deban recibir (Resolución Nº 2001-10391 de las 11:42 horas del 12 de octubre de 2001, Sala Constitucional).


Esto es así, porque según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-). Y cabe indicar que en este último supuesto, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta. Fuera de ese supuesto, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto por parte del órgano superior jerárquico supremo (Dictamen C-147-2010 de 20 de julio de 2010).


XI.- Potestades de control intersubjetivo de la Autoridad Presupuestaria y saneamiento como opción de mantener un acto anulable por omisión de autorización obligatoria y la excepcionalidad de sus efectos retroactivos.


En al menos un precedente administrativo hemos establecido que algunas de las potestades de control que ejerce la Autoridad Presupuestaria, y en concreto su Secretaría Técnica, sobre las instituciones comprendidas dentro del ámbito de su competencia, referidas especialmente a la verificación del cumplimiento de las directrices y los lineamientos generales y específicos de política salarial y de empleo, se materializan a través de una intervención previa (control preventivo o “ex ante”) que se erige indiscutiblemente como una autorización administrativa; entendida como una declaración de voluntad administrativa constitutiva, consistente en un acto administrativo de control, por el cual se faculta a otro órgano o entidad para desplegar cierta actividad o comportamiento, debe considerarse que según doctrina generalizada, sus efectos jurídicos se producen, por regla general, a futuro (ex nunc) y que su omisión produce la ilicitud de la actividad material y la invalidez del acto jurídico realizado sin ella (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I, edición 2002, Editorial Stradtuarus. pag. 429), pues “La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá vicio de este” (art. 158, párrafo 1 de la LGAP). (Dictamen C-297-2009 de 23 de octubre de 2009).


Y según advertimos en aquél precedente, la omisión de la autorización previa puede ser subsanada con lo que podríamos denominar una confirmación expresa posterior, fruto de la voluntad discrecional de la administración de mantener el acto administrativo en virtud del principio conservatio acti. Pero su otorgamiento como cualquier otra potestad pública está sujeta a ciertos límites: puede darse siempre y cuando la invalidez del acto, según la gravedad de la  disconformidad o inadecuación sustancial con el ordenamiento jurídico en  él contenida, pueda ser catalogada como una nulidad relativa, es decir, sea un acto anulable conforme a los parámetros preestablecidos en los ordinales 167, 168 y 223 de la LGAP. En ese sentido la doctrina refiere que “… si el vicio del acto no es muy grave, es posible mantener la vigencia del acto, suprimiendo o corrigiendo el vicio que lo afecta: esto es lo que según los casos y los autores se llama “saneamiento”, “perfeccionamiento”, “confirmación”, “convalidación”, “ratificación”, etc. Para algunos “convalidación” es el género y “ratificación” y “saneamiento”, las especies.” (GORDILLO A. Agustín, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, pp. 388-389).


Al respecto, el ordinal 188 de la LGAP dispone lo siguiente: “Artículo 188.-


  1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una expresa manifestación de conformidad con todos sus términos.
  2. Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final.
  3. El saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha del acto saneado.”

Es así como, el saneamiento se erige en estos casos como “(…) una forma singular de convalidación consistente en la posibilidad de conservación de actos que han omitido formalidades sustanciales en las que se requería la intervención de otro órgano o del administrado” (SABORÍO VALVERDE, Rodolfo, Eficacia e invalidez del acto administrativo, San José, Editorial Alma Mater, 1986, p. 87), en cuyo caso dicha intervención deberá darse después de dictado el acto con una manifestación expresa de conformidad. Y resulta importante indicar que el saneamiento así operado produce efectos “ex tunc”, es decir, retroactivos a la fecha del acto saneado (art. 188.3 LGAP).


Y es por aquel eventual y excepcional efecto retroactivo que legítimamente reconoce el legislador en estos casos de saneamiento o convalidación por el cual se subsanan los defectos de un acto anterior, que consideramos necesario advertir que el órgano o ente autorizante deberá ponderar adecuadamente de previo a declarar el saneamiento respectivo, y bajo su entera responsabilidad, que en el caso o casos específicos se cumplan  cabalmente los presupuestos que según nuestro ordenamiento jurídico posibilitan que excepcionalmente el acto administrativo tenga eficacia retroactiva; esto es: que produzca efectos favorables al interesado (acto administrativo favorable o declarativo de derechos), que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses de otras personas o terceros de buena fe (art. 142, párrafo 2 de la LGAP).


Sobra decir que si el acto de saneamiento impone la retroactividad fuera de los supuestos previsto por ley o la extiende más allá de los límites de la ley,  el acto será irremediablemente nulo por exceso, con las consecuencias que ello conllevaría, incluso en términos de responsabilidad personal del funcionario responsable (199.2, 200, 211, 212, 213, 146.3, 170. –en caso de ejecución-  LGAP).


Así que, en el tanto la intervención de la Autoridad Presupuestaria pueda ser catalogada en estos casos, como típica “autorización” de incentivos salariales dentro del empleo público, podría hacerse sin más una traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto en aquél precedente. O bien podrían someter a conocimiento de la Autoridad Presupuestaria, un nuevo sistema de incentivos que, de cara a futuro, sustituyera el actual y que aparentemente presenta problemas.


XII.- Límites de razonabilidad de las políticas salariales dictadas por el Poder Ejecutivo.


Por último, conviene recordar que hemos insistido en que las políticas salariales sugeridas al Poder Ejecutivo por la Autoridad Presupuestaria, y acordadas por aquél con base en los criterios técnicos respectivos, deben ajustarse a la naturaleza jurídica de los organismos o entes públicos adscritos a su ámbito de competencia, de manera tal que les permitan desarrollar plenamente los fines para los cuales fueron creados (no pueden variarlos o impedirlos), sin que afecten su competitividad o desnaturalicen las relaciones de empleo subyacentes, sean éstas regidas por el derecho público o por el derecho laboral común (Dictámenes C-190-2005 de 19 de mayo de 2005, C-344-2006 de 25 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-332-2007 de 13 de setiembre de 2007 y C-055-2008 de 22 de febrero de 2008).


Conclusiones


 


Con base en la doctrina administrativa y judicial expuesta, la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos suficientes para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar las medidas correctivas necesarias, a fin de hacer efectivo el sistema retributivo complementario de incentivos por comisiones aludido, y de depurarlo en lo que corresponda.


Sin otro particular,


 


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


LGBH/gvv


 


 


C.c. Licenciada Mayra Calvo Cascante


      Directora Ejecutiva, Secretaría


      Técnica de la Autoridad Presupuestaria.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1]     Artículo 53 de la Ley No. 6050 del 14 de marzo de 1977.


[2]     Dictámenes C-308-2005 de 23 de agosto de 2005, C-211-2006 de 26 de Mayo de 2006,  C-397-2006 de 06 de octubre de 2006, C-156-2008 de 9 de mayo de 2008, C-220-2009 de 13 de agosto de 2009.


[3]     Caso de los empleados de bancos estatales al tenor de lo dispuesto por el ordinal 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995 –dictámenes C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, C-079-2004 de 8 de marzo de 2004 y C-410-2008 de 13 de noviembre de 2008 y resolución N° 451-2007 de las 8:40 horas del 18 de julio de 2007, de la Sala Segunda.


[4]        Entre otros,  GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 568.