29 de octubre del 2010

C-215-2010

 

 

Licenciado

Gerardo Oviedo Espinoza

Alcalde

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio MSA-ALc-04- 390-10, de 21 de mayo del 2010, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de lo siguiente:

 

“1.- Cuando un policía municipal se incapacita dejando de asistir  a sus días laborales por rol, podría exigírsele al incapacitado presentarse a laborar el día siguiente de la incapacidad aún cuando ese día siguiente constituya un día de descanso por rol para dicho policía municipal?

2.- Cuando un policía municipal se incapacita, puede exigirse a otro policía municipal que está en su día de descanso que venga a suplir al incapacitado?

3.- Teniendo jornadas de 12 horas, cuántas veces en esas doce horas deben otorgarse para que los policías municipales coman o tomen café?

4.- Cualquier funcionario municipal o policía municipal podría tener otro trabajo formal o informal además de su puesto dentro de la Municipalidad de Santa Ana?”

 

 

 

 

 

I.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL:

 

Mediante Oficio MSA-AL-04-188-10, de 20 de mayo de 2010, la Asesoría Legal de esa Municipalidad es del criterio que cuando un policía municipal se incapacita por enfermedad dejando de asistir al trabajo no pierde sus días de descanso, independientemente de la jornada o rol que posea, y que por tanto no se le podría exigir que se presente a laborar el día siguiente de la incapacidad, aún cuando este día  constituye un día de descanso por rol, pues de lo contrario, la administración atentaría  contra el principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública.

 

En cuanto a la segunda interrogante, dicha Asesoría indica que la única manera de exigir a un policía municipal que se presente a laborar en su día de descanso, es si se encuentra sujeto a un régimen de disponibilidad. Pero señala que los policías de esa Municipalidad no están sujetos a esa modalidad laboral, motivo por el cual, al día de hoy no es posible exigirles presentarse a laborar en sus días de descanso, con las excepciones que al efecto dispone la ley y el “Reglamento de Seguridad, Vigilancia Comunal”, publicado en la Gaceta No. 139 del 18 de julio del 2008.

 

Asimismo, explica que en el Reglamento Autónomo de Servicios de la Municipalidad de esa localidad no se encuentra contemplado el derecho  que tiene la policía municipal para tomar el desayuno y almuerzo.  Y que en ese sentido, recomienda, que lo oportuno es que el Departamento de Recursos Humanos efectúe un estudio técnicamente fundamentado en donde se establezca cuáles son los tiempos para ese descanso, a fin de implementarlos en el mencionado Reglamento.

 

 En lo que refiere a la última pregunta, y luego de un análisis de la jurisprudencia que sobre el particular existe en esta Procuraduría, concluye que de conformidad con el artículo 148 del Código Municipal, los empleados municipales tienen expresamente prohibido “ a) mantener cualquier otro tipo de obligación laboral con el sector público o privado, y b) adquirir cualquier otro tipo de compromiso que implique una superposición horaria con su respectiva labor en la institución.”(Sic)

 

 Por lo que arguye que en aplicación del principio de legalidad, responsabilidad y probidad que regulan el servicio público, tal prohibición se extiende a todos los aspectos existentes o potenciales que puedan  generar un conflicto de intereses entre la esfera de lo privado y de lo público; en virtud de que tales prohibiciones lo que procuran garantizar es que el ejercicio de la función pública se desenvuelva dentro del marco de la imparcialidad y lealtad para con la institución y el interés de la comunidad.

 

Asimismo, indica que, “Actividades como las mencionadas en el oficio de la Licda. Hanzel Mora, sean:  “transporte informal de personas”, “brindar seguridad privada en lugares de acceso al público del cantón portando armas de fuego”, y “ventas informales de verduras en el cantón”, pese a que no todas ellas se gestan necesariamente  dentro del marco de una relación laboral, ni son desempeñadas en superposición horaria; lo cierto es que si podrían generar en determinado momento enfrentamientos con otros policías municipales, o incluso conflictos de naturaleza ética en la toma de decisiones o en la ejecución de acciones propias de su investidura; razón por la cual son actividades que resultan incompatibles con su cargo dentro de la Policía Municipal.” (Sic)

 

II.- ANÁLISIS DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS:

 

En relación con la primera interrogante, en el sentido de que  “Cuando un policía municipal se incapacita dejando de asistir  a sus días laborales por rol, podría exigírsele al incapacitado presentarse a laborar el día siguiente de la incapacidad aún cuando ese día siguiente constituya un día de descanso por rol para dicho policía municipal?”, es de señalar de previo, que en virtud de la naturaleza de las tareas que tiene a cargo la policía municipal, generalmente, se les impone roles especiales de trabajo a fin de cumplir a cabalidad con el orden y seguridad de la comunidad a la cual sirven, según la regulación que para ese efecto existen en determinados municipios del país, derivada del ejercicio del poder de organización y control de los servicios que le compete en forma exclusiva a la Administración, tal y como en efecto se dispone en el artículo 27 del mencionado “Reglamento de Seguridad y Vigilancia Comunal” que rige a esa Municipalidad, -publicado en la Gaceta No. 139 del 18 de julio del 2008-, al establecer:

 

“En virtud de la naturaleza del servicio que brindan los Oficiales de Seguridad Municipales, estarán obligados a prestar servicios todos los días del año incluidos los inhábiles y feriados, previa programación de las autoridades superiores , sin perjuicio del derecho de descanso que la ley les concede.”

 

 En relación con la conformidad de esta clase de jornadas de trabajo con nuestro ordenamiento jurídico, es criterio de esta Procuraduría, que   “Los denominados roles de servicio o jornada rotativa, constituye la modalidad para la realización del trabajo en la mayoría de los cuerpos de seguridad y vigilancia en nuestro país. Su conformidad con el ordenamiento jurídico, cabe apuntar, ha sido ya establecida por parte de las Salas Constitucional y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho sistema ha venido operando sin novedad…”(Véase, Dictamen No. 287, de 16 de octubre del 2001)

 

Asimismo,  la Sala Constitucional, ha  señalado,  que:

 

“Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala respecto de la jornada laboral policial y ha considerado que la misma no lesiona derecho fundamental alguno por cuanto estos trabajadores se encuentran dentro de un régimen de excepción que les excluye de lo preceptuado por el artículo 58 de la Constitución Política .(…) En este sentido mediante sentencia número 02888-98 de las diecisiete horas con cincuenta y siete minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, se indicó lo siguiente:

"El recurrente pretende que por medio de este recurso de amparo se disponga que los Guardias Civiles tienen derecho al disfrute de los días feriados y descansos semanales a los policías, o que en su defecto que se les debe remunerar con el doble salario. El artículo 58 de la Constitución Política, en lo que interesa, establece: ...

Por su parte, de las disposiciones legales aplicables -artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública y 143 del Código de Trabajo- se concluye, que los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos, la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado. Por lo expuesto y al no haberse producido la violación acusada tanto al artículo 58 como 59 Constitucionales, y en consecuencia tampoco al 33 -ya que esos servidores conforman, por las circunstancias apuntadas, una categoría distinta de trabajadores-, el recurso resulta inadmisible y así debe declararse. …

Específicamente en relación con los policías penitenciarios en la sentencia número 2004-05577 de las trece horas con treinta y nueve minutos del veintiuno de mayo del dos mil cuatro, la Sala estableció:

“ IV.- Entre las obligaciones específicas de los miembros de las fuerzas de policía, entre los que se cuentan los policías penitenciarios está ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones (artículo 70 de la Ley General de Policía) en el caso de los recurrentes la jornada laboral se regula en el artículo 27 del Reglamento General de Policía Penitenciaria (...)”.

IV.-

La pretensión fundamental del recurrente es impugnar ante este tribunal la jornada laboral a que está sometido como agente de seguridad en el Centro de Atención Institucional La Reforma. Pero, según la doctrina de este tribunal se trata de miembros de la fuerza pública que deben ajustarse a los horarios definidos por reglamento, propiamente el artículo 27 Reglamento General de la Policía Penitenciaria, que regula la jornada laboral de los miembros de la Policía Penitenciaria, y les excluye de las limitaciones de la jornada ordinaria por la índole de las labores que ejecutan y por la programación de su trabajo, debiendo prestar sus servicios de acuerdo con las necesidades del Centro Penitenciario respectivo. De modo que, dada la naturaleza del servicio que presta el recurrente, no se advierte que esta variación relativa a la jornada de trabajo alcance a infringir sus derechos fundamentales, de modo que el recurso ha de desestimarse.”

(Lo resaltado en negrilla  no es del texto original)

(Sala Constitucional, resolución número 2005-17126 de las dieciséis horas diecinueve minutos del catorce de diciembre del dos mil cinco)

 

Hecha la observación en torno a la constitucionalidad de esa clase de jornada de trabajo en virtud de la naturaleza de ciertas funciones como las que nos ocupa en este análisis, se continúa señalando por el consultante que, en concordancia con la disposición reglamentaria arriba transcrita, los policías de la Municipalidad a su cargo,  se encuentran sujetos a roles especiales de servicio, por lo que trabajan un cierto número de días y descansan otro número de días, en virtud de la intensidad, esfuerzo, desgaste físico y hasta psíquico que ocasionan ese tipo de funciones de seguridad y vigilancia en la comunidad, a la cual prestan su servicio. Sobre este aspecto,  este Órgano Consultor, ha indicado en lo que interesa, que:

“…, por la intensidad y esfuerzo requeridos en la vigilancia de esos lugares, la Administración, dentro de su potestad, ha establecido tiempos de descansos proporcionales al tiempo efectivo de trabajo, en consideración a todo ello. Verbigracia, si al funcionario se le otorgan siete días de descanso es porque realmente en igual medida ha trabajado. Esa es la esencia de los roles de trabajo en el Régimen Penitenciario; por lo que, si un Agente de Seguridad no ha prestado efectivamente la función encomendada, no es posible el disfrute de un descanso de tal categoría, toda vez que aparte de ilógico, desnaturalizaría el sistema establecido de días de trabajo por días de descanso.

(Véase Pronunciamiento No. OJ, 070, de 5 de mayo del 2003)

En consecuencia, al acaecer el plazo de la incapacidad por enfermedad, es claro que el policía municipal debe reintegrarse inmediatamente a sus labores, aún cuando antes de encontrarse en esa condición, le correspondía el descanso por el rol de servicio prestado. Lo anterior, se reitera, por la sencilla razón de que al haber estado incapacitado, naturalmente, ese trabajador no prestó de manera efectiva la labor de policía, que es el elemento fáctico necesario para el  disfrute de ese reposo  especial.

 

En cuanto a la segunda duda planteada,  es decir, “si un policía municipal se incapacita, puede exigirse a otro policía municipal que está en su día de descanso que venga a suplir al incapacitado?”

 

Puede inferirse de los antecedentes de la consulta planteada, que  en virtud del carácter de las tareas que tienen a cargo los policías de esa Municipalidad, éstos laboran un determinado número de días y descansan otro número de días; y, en esa medida y con base en el artículo 27 del mencionado “Reglamento de Seguridad, Vigilancia Comunal de la Municipalidad de Santa Ana”, debe comprenderse que el derecho al descanso excepcional establecido de esa manera, debe ser respetado íntegramente, salvo que surjan   situaciones de carácter excepcional y de emergencia, en donde se requiere la presencia inmediata de todo el cuerpo policial, según lo dispone el artículo 21 Ibid, al establecer:

 

“Artículo 21.—En los casos de emergencia y desastres, los Oficiales de Seguridad Municipales deberán presentarse, en el menor tiempo posible, a su respectiva base a fin de brindar servicios. Estarán obligados a intervenir en todos aquellos sucesos que reclamen su presencia, cumpliendo con los deberes que les impone el presente reglamento.”

 

Bajo esos términos,  y en respuesta a la interrogante que nos ocupa en este acápite, la administración solamente podría solicitar la colaboración al servidor policía  que se encontrare en su tiempo de descanso por rol de servicio prestado, a fin de suplir a la persona que se encontrare ausente; es decir, no se puede obligar a ese  oficial de seguridad y vigilancia  a realizar dicha suplencia, sino es con su consentimiento, tal y como puede derivarse del párrafo tercero del artículo 152 del Código de Trabajo, al prescribir:

“ARTICULO 152:

“( )

No obstante, se permitirá trabajar, por convenio de las partes, durante el día de descanso semanal, si las labores no son pesadas, insalubres o peligrosas y se ejecutan al servicio de explotaciones agrícolas o ganaderas, de empresas industriales que exijan continuidad en el trabajo por la índole de las necesidades que satisfacen, o de actividades de evidente interés público o social. En el primer caso, la remuneración será la establecida para la jornada extraordinaria en el párrafo primero del artículo 139; en los demás casos, será la establecida en el aparte segundo del presente artículo.

(…)”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

En similar sentido, y refiriéndose al párrafo legal transcrito, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha reiteradamente, señalado:

“El artículo 59 de la Constitución Política contempla el derecho de todos los trabajadores de disfrutar de un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo.  El Convenio 14 de la Organización Internacional de Trabajo, denominado “Convenio relativo a la aplicación del descanso semanal en las empresas industriales”, aprobado mediante la Ley N° 6.765, del 7 de junio de 1.982, en su artículo segundo, también contempla ese derecho, mas indica que ha de concederse cada siete días.  El artículo 152 del Código de Trabajo, desarrolla la norma constitucional y establece que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo, que sólo será con goce de salario, tratándose de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales y en los demás casos en que así se haya estipulado.  En relación con este primer párrafo, resulta de interés citar la interpretación dada por la Sala Constitucional; pues, como se desprende, la norma se refiere a un período semanal, entendido como de siete días, y también a otro de seis días, lo que corresponde al texto expreso de la Carta Magna.  Sobre el tema, dicha Sala señaló:

“Del artículo 59 constitucional, se desprende que el Constituyente plasmó una limitación genérica a la jornada laboral semanal, para evitar lesiones o trastornos que conduzcan al deterioro físico o mental, total o parcial, transitorio o permanente del trabajador, tomando en cuenta que es innegable que el trabajo es una de las causas de la fatiga. Esto se refuerza con la incorporación a nuestro ordenamiento del Convenio número 14 de la Organización Internacional del Trabajo, de tal suerte que se ha establecido en nuestro sistema de jerarquía de las normas, una posición muy clara en cuanto al descanso que corresponde a cada trabajador dentro de la semana laboral, pues todo aquel que haya laborado durante seis días consecutivos, tiene derecho, como mínimo, a disfrutar de veinticuatro horas ininterrumpidas de descanso. Teniendo claro entonces que la Constitución y el Convenio de la OIT adoptado por Costa Rica sientan este límite mínimo de descanso, resulta entonces que el desarrollo que el legislador común haga de dichas normas debe ser consecuente con las mismas, de tal suerte que no se produzca un menoscabo en los derechos fundamentales de los trabajadores. El artículo 152 del Código de Trabajo, como ya se ha indicado, confiere a los trabajadores el derecho al disfrute de "un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo", disposición que necesariamente debe ser interpretada a la luz de la Constitución Política y del señalado Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. El problema surge cuando la norma aquí impugnada habla de "semana" o de "seis días de trabajo continuo", pues en apariencia se trata de dos criterios disímiles que permiten al patrono decidir si confiere el descanso de veinticuatro horas en el día sétimo o después de una semana, o sea, en el día octavo. Sin embargo, atendiendo al límite que la normativa de rango superior establece, el párrafo primero del artículo 152 del Código de Trabajo debe interpretarse dentro de ese marco, es decir, partiendo de que lo establecido por el Constituyente en el artículo 59 es el derecho mínimo a favor del trabajador, de toda suerte que en el momento en que se hace un desarrollo legislativo de la norma constitucional, la interpretación que a la norma legal se le de (sic), no debe, desde ninguna óptica, contradecir lo que en la normativa de rango superior quedó plasmado. Acoge así este Tribunal lo manifestado por la Procuraduría General de la República en su informe, cuando señala que el artículo 152 del Código de Trabajo no es inconstitucional, en tanto se interprete que en él se regulan dos situaciones diferentes y no dos opciones o alternativas para otorgar el descanso, de modo que cuando la norma habla de "semana", lo hace para no dejar desprotegidos a aquellos trabajadores que realizan funciones discontinuas, o que no laboran todos los días de la semana, o bien, que realizan labores a destajo, situaciones que por su naturaleza especial, ameritan un trato diferente por parte del legislador. Entendido así, el artículo que en esta acción se impugna, no es inconstitucional.” (Sentencia N° 10.842, de las 14:53 horas, del 24 de octubre del 2.001) (La negrita y el subrayado no están en el original).

De conformidad con lo regulado en el párrafo segundo, el patrono que no conceda ese día de descanso, quedará obligado a satisfacer, por esa jornada, el doble del salario ordinariamente pagado.  Cuando medie acuerdo de partes, puede trabajarse durante el día libre, siempre que las labores no sean insalubres, pesadas o peligrosas y siempre que se trate de explotaciones agrícolas o ganaderas; o bien, de empresas industriales que requieran de la continuidad del trabajo, por la índole de las necesidades que satisfacen; y, también, en actividades de evidente interés público social.  En el supuesto de las explotaciones agrícolas o ganaderas, el pago será el mismo establecido para el de la jornada extraordinaria y en los otros supuestos, se pagará con el doble del salario que normalmente se paga.  La obligación de conceder ese profiláctico día de descanso, por cada seis días de trabajo, responde a la natural necesidad de que el trabajador pueda realmente recuperarse, física y mentalmente, de la fatiga producida por el trabajo de cada día. Constituye un derecho fundamental, que garantiza también el derecho a la salud - física y emocional - , al tiempo que permite un adecuado desarrollo de la necesaria vida en familia, al promoverse tanto la convivencia como el indispensable esparcimiento.  Por esas razones, dentro de la contratación laboral se disponen diferentes períodos destinados al descanso; pues, se prevé el que se otorga durante la propia labor diaria, el existente entre una jornada y otra, o entre una semana y otra y el descanso anual, correspondiente a las vacaciones.  Resulta interesante lo expuesto por Cabanellas, en cuanto a este concreto aspecto:  ² A la actividad psicofísica del trabajo se contrapone el descanso, que permite la reposición de las energías físicas y el alivio de las tensiones mentales originadas por la prestación de los servicios  El trabajo ininterrumpido, sin jornada alguna de tregua, conspira contra la vida individual y familiar del trabajo; económicamente, al no permitir la reposición conveniente de las energías físicas, enfrenta con trabajadores progresivamente debilitados y de menor rendimiento… Actualmente, el descanso semanal está admitido, consagrado e impuesto como una obligación legal en todos los países civilizados.  Se ha tenido en cuenta que el trabajador, tras cumplir toda una jornada, no tiene bastante con la tarde y con la noche para reparar fuerzas; acumula así, a diario, una fatiga cada vez más intensa (fatiga física y fatiga cerebral) que debe liquidar de tiempo en tiempo; constituye el descanso semanal una válvula de seguridad que impide a la máquina humana estallar bajo la presión de fatiga excesiva ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 686, 690)…”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia Número 608-2004, de 11:10 horas del 21 de julio de 2004. En similar sentido, Sentencias Números, 13 de las 9:50 horas del 21 de enero del 2004; 777, de las 10:05 del 14 de septiembre del 2005)

 

Refiriéndose a un caso parecido al de análisis, el Tribunal del Derecho de la Constitución Política, mediante sentencia Número 6172, dictada a las 10:11 horas de 04 de junio del 2004, señaló, en lo conducente:

“Si bien los funcionarios penitenciarios están sometidos a un régimen de excepción y excluidos de la jornada máxima que establece el artículo 58 de la Constitución Política, no puede admitirse que se incumplan abiertamente las normas especiales que regulan sus jornadas de trabajo y períodos de descanso, en detrimento de su derecho al descanso y el esparcimiento, indispensables para el mantenimiento de la salud física y mental.”        

(En igual sentido, véase sentencia No. 5577 de las 13:39 horas del 21 de mayo del 2004)

 

Como bien puede deducirse de esa cita jurisprudencial, si a partir del artículo 59 constitucional -en concordancia con el Convenio No. 14 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por nuestro país mediante Ley No. 6765 de 7 de junio de 1982-  se establece que todos los trabajadores tienen derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, ello constituye un beneficio mínimo de veinticuatro horas ininterrumpidas de descanso. En consecuencia, si excepcionalmente se estableciera a un grupo de trabajadores de la Administración Pública un tiempo mayor de reposo, en virtud del carácter de las tareas a su cargo, en esa medida, repetimos, se debe respetar el derecho otorgado y regulado en esos términos.

Distinto sería si dicha policía municipal se encontrare sujeta a un régimen de disponibilidad laboral, caso en el cual, estaría obligado a presentarse a laborar, cuando la administración lo requiere para atender cualquier situación de urgencia o excepcional que se pueda presentar, según la regulación que sobre este aspecto existe o podría existir  a lo interno de la Municipalidad; pues de lo contrario, reiteramos, la administración solamente tendría la opción de solicitar a ese trabajador su colaboración para suplir la ausencia del que se encontrare ausente, al tenor del párrafo tercero del artículo 152 del Código de Trabajo.

 

Respecto a la tercera pregunta, en el sentido de que “Teniendo jornadas de 12 horas, cuántas veces en esas doce horas deben otorgarse para que los policías municipales coman o tomen café?

 

Sobre el particular, cabe resaltar que aparte de que el tema de consulta deviene de la propia potestad de la Administración para darse su propia organización al tenor de lo que disponen los artículos 15, 16, 17, 18 y 19  de la Ley General de la Administración Pública, ciertamente,   el tiempo o los tiempos de descanso que se pueden otorgar a los servidores que ocupan puestos de policía para tomar sus alimentos, deben ser los necesarios en cualquier ser humano, a fin de continuar sus labores de manera óptima y eficiente, tales como la merienda, el almuerzo o  café, según las respectivas jornadas en que se llevan a cabo las actividades laborales; circunstancia que en todo caso, deberá sopesar la Administración técnicamente, para los ajustes correspondientes,  sin que con ello se pueda quebrantar la continuidad del servicio prestado, según la regulación necesaria que al respecto se emita en la Municipalidad. En ese sentido,  valga señalar lo que la autorizada doctrina jus laboralista ha sostenido:

 

“Las horas de trabajo suelen distribuirse, durante cada jornada, de manera que el trabajador pueda disfrutar de una interrupción más o menos corta en su labor a fin de recuperarse. Se ajusta esa pausa a la naturaleza del trabajo, a la índole de la actividad y a las necesidades de los trabajadores, en especial la alimentación.” 

(Cabanellas de Torres GUILLERMO, “Compendio de Derecho Laboral”, Tomo I, Editorial Heliasta, Argentina, 2001,  p. 578)

 

En cuanto a la última interrogante planteada, consistente en: “Si cualquier funcionario  municipal o policía municipal podría tener otro trabajo formal o informal además de su puesto dentro de la Municipalidad de Santa Ana?”, debemos señalar, que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse al tema.  Así, mediante el Dictamen Número C-128, de 27 de abril del 2007, y con base en la jurisprudencia tanto constitucional como administrativa, determinó que, aún cuando algún funcionario o servidor público no se encontrare afectado por alguna norma legal  que le limite el ejercicio liberal de la profesión, o no se encontrare sujeto al régimen de la dedicación exclusiva de la profesión que ostenta,  es precisamente por virtud del postulado del artículo 11 de la Constitución Política[1] que está llamado a cumplir los deberes y obligaciones que la ley le impone como tal, derivándose de allí, los principios de objetividad, probidad, lealtad, imparcialidad y neutralidad, los cuales se acuñan en el deber de responsabilidad que tiene para con la Administración Pública, sea cual fuere el cargo ocupado o la institución o entidad pública para la cual presta su servicio. Así, señaló:

 

“Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público. “

 

Refiriéndose propiamente al empleo municipal, se indica en dicho pronunciamiento, que:

“Al respecto es importante mencionar que el Código Municipal determina una serie de normas que rigen, entre otras cosas, los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de sus servidores.

En ese sentido, el Código de rito estipula en los artículos 147 y 148 lo concerniente a las obligaciones y prohibiciones del funcionario municipal. En lo que interesa, indican los citados artículos lo siguiente:

"Artículo147. Son deberes de los servidores municipales:(…)

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad."

"Artículo 148. Está prohibido a los servidores municipales (…):

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horario a su contrato con la municipalidad

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos."

Las normas antes señalados dejan claro que en tratándose del ejercicio de la función pública, en este caso del ejercicio de un puesto en un ente municipal, no es posible, al estar expresamente prohibido, ejercer actividades privadas que puedan interferir en el desempeño de las funciones propias del cargo que se ocupa.

    Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades. Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

" En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

" (...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados …"

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". ( Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-062-2002 de 26 de febrero de 2002).

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

En efecto, los artículos 147, incisos b) y d), y 148, incisos c) y d) del Código Municipal, son claros en establecer categóricamente, que la persona que preste sus servicios en cualquier municipio del país, sea  cual fuere el cargo, debe fungirlo de manera intachable y probo,  con apego a los principios legales, morales y éticos, garantizándose a la vez, la lealtad, honradez, honestidad y rectitud que demanda toda función pública; es decir, cualquier funcionario que transgreda tan elementales postulados en el desempeño de un cargo no sólo en la Administración Municipal sino en la entera Administración Pública, no es merecedor, ni   apto para el puesto encomendado, exponiéndose incluso a la aplicación de las sanciones  más severas del régimen disciplinario correspondiente. En ese sentido, existe abundante jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales del Derecho de Trabajo, cuando en lo conducente, han dicho:

 

“De la prueba antes señalada, no le queda la menor duda a esta Sala, que el proceder del señor (…) en su condición de vigilante de la administración pública, constituye una falta grave en el ejercicio de sus funciones que ameritó su despido sin responsabilidad. Su conducta riñe con el comportamiento que debe guardar un funcionario público al cual se le ha encomendado la vigilancia de (…) que se encuentran bajo la custodia de la administración y que por otra parte, encontrándose en tal posición de superioridad, incurrió en faltas contra (…)situación que a todas luces no puede ser permitida en tratándose de un funcionario público, quien presta los servicios en aras de proteger el interés de la colectividad y en este caso de la seguridad de las personas que se encuentran bajo la custodia y protección del Estado,(…)”

(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Número 2004- 00570 de las nueve horas diez minutos del catorce de julio del 2004)

 

En el mismo sentido, dicha Sala, categóricamente, expresó:

 

“(….) los funcionarios públicos en general ostentan una serie de potestades otorgadas para lograr la convivencia normada entre administrados y de éstos con Estado “función pública”. Se trata de una actividad que implica derechos (facultades) y deberes (obligaciones inexcusables) que cumplen quienes desempeñan un   cargo dentro de cualquier poder público. Los funcionarios públicos son depositarios de la confianza del Estado-patrono y de los usuarios del servicio, por lo que deben tener un comportamiento impecable y probo, así como una conducta intachable. Por eso, en tratándose de servidores públicos, independientemente de su naturaleza, función y categoría, la valoración de sus faltas debe hacerse en forma estricta y meticulosa, por estar de por medio el interés público ante el cual debe ceder el del trabajador (en cuanto a la mayor rigurosidad en la calificación de las faltas de los servidores públicos, véase entre otros los votos números 638 de las 10:30 horas del 26 de octubre del 2001; 234 de las 9:30 horas del 22 de mayo del 2002 de esta Sala). A los servidores y servidoras del Estado se les exige un especial deber de diligencia en todos aquellos asuntos que guarden relación con las labores que desempeñan -después de todo son responsables de que la función que realizan sea ejecutada conforme a criterios de objetividad, imparcialidad, eficiencia y profesionalidad, entre otros-, por lo que la confianza en ellos depositada, alcanza una trascendencia particular al momento de analizar las faltas que se les atribuyen, especialmente si las mismas están relacionadas con las tareas específicas asignadas o pueden incidir en ellas (en este sentido, ver entre otros los votos números 722 de las 10:30 horas del 30 de noviembre, 724 de las 9:30 horas del 5 de diciembre, ambos del 2001, de esta Sala).

(Véase, Sentencia No. 1010-2004, de 9:30 horas de 24 de noviembre del 2004)

 

Dentro de esa conceptualización genérica del deber de responsabilidad, objetividad y probidad que debe caracterizar de manera imperativa el quehacer de todo funcionario o servidor público, se encuentran dos disposiciones legales concretas en el mencionado Código Municipal, que deben cumplirse a cabalidad. Tales son, la prohibición de laborar en otras entidades públicas o privadas con evidente superposición horaria del cargo que ocupa en la Municipalidad, y la prohibición de participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a las municipalidades o competir con ellos. 

 

Como se ha podido observar a través de todo este desarrollo jurídico, cualquier servidor o funcionario de esa Municipalidad, -incluso  los que poseen funciones de seguridad y vigilancia-  deben no sólo acatar lo dispuesto en los mencionados artículos 147, incisos b) y d), y 148, incisos c) y d) del Código Municipal, sino que deben actuar siempre apegados a los principios éticos y morales de la objetividad, neutralidad y probidad que demanda la función pública[2]; pues de lo contrario se expondrían a la aplicación del régimen disciplinario correspondiente.

 

Además, el artículo 18,  inciso  o)  del mencionado “Reglamento del Servicio de Seguridad, Vigilancia Comunal de la Municipalidad de Santa Ana”, establece:

 

 “Se considerarán faltas de carácter grave y se sancionará con base en lo establecido en el artículo 149 del Código Municipal y el Reglamento Autónomo de Servicios, las cuales deberán ser debidamente comprobadas, entre otras, las siguientes: 

(…)

o) El ejercicio de actividades públicas y privadas, incompatibles con el desempeño de sus funciones.”

 

Dicha disposición reglamentaria es clara y enfática en señalar, -en plena concordancia con las recién citadas normas del Código Municipal- la prohibición y el deber que tienen los servidores policiales de esa Municipalidad de abstenerse del ejercicio de actividades públicas y privadas que resulten incompatibles con el desempeño de sus funciones.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Al acaecer el plazo de la incapacidad por enfermedad, el servidor que ocupa un cargo de policía en la Municipalidad de Santa Ana, debe reintegrarse inmediatamente a sus labores, aún cuando antes de encontrarse en esa condición, le correspondía el descanso por el rol de servicio prestado. Lo anterior, en razón de que al haber estado incapacitado, no prestó de manera efectiva la labor de policía, que es el elemento fáctico necesario para el  disfrute de ese reposo  especial.

 

2.- Cuando un policía de esa Municipalidad se incapacita por enfermedad, no se puede obligar a otro policía municipal que se encontrare en su día de descanso por rol,   para que venga a  realizar la suplencia correspondiente; toda vez que es un derecho establecido normativamente, por el carácter de las funciones que presta a la institución; salvo si ese servidor conviniere en realizar tal sustitución, al tenor  del párrafo tercero del artículo 152 del Código de Trabajo, y vasta jurisprudencia al respecto.

 

Si el policía de esa Municipalidad se encontrare sujeto a un régimen de disponibilidad laboral, estaría obligado a presentarse a laborar, cuando la administración lo requiere para atender cualquier situación de urgencia o excepcional  que se suscite en la institución, en los términos regulados  a lo interno de la Municipalidad

 

3.- En cuanto al otorgamiento de los descansos para que el policía de esa Municipalidad, pueda ingerir la alimentación necesaria dentro de la jornada de trabajo correspondiente, deviene de la propia potestad de la Administración, según los artículos 15, 16, 17, 18 y 19  de la Ley General de la Administración Pública; circunstancia que en todo caso, deberá sopesar la Administración técnicamente, para los ajustes respectivos,  sin que con ello se pueda quebrantar la continuidad del servicio prestado, según la regulación que al respecto se emita en la Municipalidad.

 

4.- En virtud de los artículos 147, incisos b) y d), y 148, incisos c) y d) del Código Municipal, e inciso o) del “Reglamento del Servicio de Seguridad, Vigilancia Comunal de la Municipalidad de Santa Ana”, ningún funcionario municipal o policía municipal podría tener otro trabajo formal o informal fuera del cargo ocupado, tal que resultare incompatible con el desempeño de sus funciones en la Municipalidad.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

 

M.Sc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

 

LMGP/gvv