2 de noviembre, 2010

OJ-80-2010

 

Señor

Jorge Alberto Angulo Mora

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio JAAM-176-10 de 5 de octubre último, mediante el cual consulta:

 

“Si de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, particularmente la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito y sus reformas, N. 7012 y la Ley General de Concesión de Obras Públicas N. 7162 y sus reformas y la propia Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, N. 8461, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR) está facultada para ser concesionaria de la administración y operación del muelle de Golfito y de ser afirmativa la respuesta cuál sería el instrumento legal para implementar dicha concesión (convenio o licitación)”.

 

 

A-                LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.  El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica.  A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.  Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.  Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.  En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, entramos a pronunciarnos respecto de lo solicitado.  Para tal efecto, es necesario tomar en cuenta que el Muelle de Golfito se encuentra dentro del Litoral Pacífico, por lo que entra en la esfera de competencia del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, que lo puede administrar en forma directa o bien, indirectamente mediante concesión.  Para que en el proceso correspondiente participe la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur se requiere habilitación legal. 

 

 

B.        LA ADMINISTRACION DEL MUELLE CORRESPONDE  AL INCOP

 

Es interés del consultante que se establezca si la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR) está facultada para ser concesionaria de la administración y operación del muelle de Golfito.

            La existencia de un muelle implica la aplicación de un régimen jurídico particular, establecido por la Constitución, que determina que el muelle nacional no puede salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado o de sus instituciones, por lo que no podría ser administrado ni explotado por particulares salvo por los medios dispuestos constitucionalmente. Asimismo, que la ley no puede desafectar el bien demanial ni establecer ninguna regulación que afecte el dominio y control estatal.  Dispone en lo que aquí interesa el artículo 121, inciso 14 de la Constitución:

“Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado”.

Interpretando esta disposición la Sala Constitucional, en voto N. 3789-92 de 12:00 de 27 de noviembre de 1992, ha manifestado  que:

"…implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados o gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.  La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo).  A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma...".

 

            El carácter demanial  significa que los bienes están afectos  al cumplimiento  de los fines de interés público y, de ese hecho, están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso y disfrute, resultando prohibida su enajenación.  No obstante, ferrocarriles, aeropuertos y puertos nacionales pueden ser concesionados siempre que se respeten las disposiciones que el propio artículo 121, inciso 14 de la Constitución dispone.

La Constitución habla de muelles y por tales se entiende tanto el inmueble, la construcción en sí misma como la materialidad de las cosas indispensables para la prestación del servicio público correspondiente. Los aeropuertos, los ferrocarriles y los muelles nacionales son, por definición, como señala la doctrina, universalidades de bienes de dominio público. En cuanto a la noción propia de muelle, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos indica que este es:

"Obra de piedra, hierro o madera, construida en dirección conveniente en la orilla del mar o de un río navegable, y que sirve para facilitar el embarque y desembarque de cosas y personas y aún, a veces, para abrigo de las embarcaciones".

Es decir, una estructura para el embarque o desembarque de personas o cosas.

La titularidad estatal permitiría suponer que corresponde al Estado por medio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes la administración de los muelles nacionales. Ciertamente, conforme su Ley, el MOPT es autoridad portuaria.  En esa condición ejerce la administración de los muelles.  En efecto, el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), Ley N. 3155 de 5 de agosto de 1963, le atribuye el planificar, construir, mejorar  y mantener los puertos de altura y cabotaje, las vías y terminales de navegación interior, entre otras funciones, artículo 2, inciso c).  Agregando el artículo 4 que:

“Artículo 4º.- El Ministerio constituirá, de manera permanente, la autoridad oficial única en todo lo relativo a los objetivos nacionales, entendiéndose que su autoridad se extiende a las actividades de cualquier orden que tengan relación o sean consecuencia de ellas”.

            Esta disposición no ha impedido al legislador el otorgar la condición de autoridad portuaria a otras entidades, de manera que el ser autoridad portuaria no es exclusivo del MOPT.  En efecto, el legislador ha otorgado tal condición a JAPDEVA y al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).  Condición que este último ejerce respecto de los muelles del Pacífico.  Así se deriva del primer párrafo del artículo 1 de su Ley de creación:

 

“Artículo 1º—Créase el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop), en adelante denominado el Instituto, como una entidad pública, dotada de personalidad jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, y capacidad de derecho público y privado; su objetivo principal será asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el litoral pacífico del país, sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades conexas, con el fin de brindarlos de forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía nacional

 

Las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria están referidas al litoral pacífico, lo que incluye los servicios portuarios y servicios conexos o accesorios, los cuales deben ser prestados en forma eficaz y eficiente.  Para ese fin continúa diciendo el artículo 1 de mérito:

 

“Para cumplir el cometido del Instituto, formarán parte de su patrimonio:

a. Los muebles, los terrenos, los edificios, los equipos y las instalaciones portuarias y, en general, todos los bienes, muebles e inmuebles, los derechos y las obligaciones transferidos al Instituto por leyes anteriores o adquiridos por él en virtud del cumplimiento de sus obligaciones y cometidos legales, así como los ingresos provenientes del arrendamiento de los inmuebles y las instalaciones de su propiedad concernientes al recibo y la atención del turismo, nacional e internacional. 

 b. Todos los derechos e ingresos que se obtengan de la operación y explotación directa e indirecta conforme a la ley, de los puertos del Estado, sus servicios portuarios, así como de la operación y explotación de sus actividades y facilidades conexas que se presten en el litoral pacífico. 

c. Los ingresos provenientes de la percepción de las sumas correspondientes a los servicios portuarios y las actividades conexas de esta naturaleza, los ya otorgados o los que en el futuro sean otorgados en concesión a terceros de acuerdo con la ley, mediante la Ley de concesión de obras públicas con servicios públicos, Nº 7762, o directamente por el INCOP. 

d. Los bienes que reviertan al Estado en virtud de concesiones de servicios portuarios y actividades conexas otorgadas a particulares”.

 

Dadas las funciones que le corresponde cumplir, se le traspasan para que “forme parte de su patrimonio” los muelles del Litoral Pacífico.  El  objeto transferido está definido espacial y objetivamente.  Se trata de  muelles y de aquellos muelles que estén ubicados en el Litoral Pacífico.  Los muelles que se ubiquen en ese espacio pasan a formar parte del INCOOP por lo que, en principio, ese Ente ejerce la condición de autoridad portuaria, con las facultades correspondientes. Bajo esa condición administra los muelles concernidos.  Entre los cuales se encuentra el muelle de Golfito.  Pertenencia que confirma el artículo  2, modificado por la Ley 8461 de de 20 de octubre de 2005,  Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, en cuanto en su inciso b le atribuye ejercer las atribuciones de autoridad portuaria sobre Puntarenas, Caldera, Quepos, Golfito y Punta Morales.  Se dispone en dicho inciso:

“b. Ejercer, en cumplimiento de los lineamientos establecidos en el inciso a) anterior, las atribuciones de autoridad portuaria superior y de coordinación en materia funcional y administrativa, sobre las labores que se desarrollen en los puertos de Puntarenas, Caldera, Quepos, Golfito y Punta Morales en la provincia de Puntarenas, así como en cualquier otro que se establezca en el litoral pacífico del país”. 

Se traspasan los muebles pero también los recursos que genere la explotación de esos bienes.  Una explotación que, conforme el inciso b) del artículo 1, puede ser directa o indirecta.  Lo que permite afirmar que el INCOP se financia con los recursos generados por los servicios portuarios y por todo recurso que genere la operación y explotación del puerto.  Lo que comprende los recursos generados por la concesión de obra pública con servicios públicos.

 

Procede recordar que con anterioridad, el legislador decidió atribuir la administración de algunos muelles del Pacífico a un órgano colegiado independiente del INCOP. Para ese efecto, se incluyó una norma en la Ley de Presupuesto Extraordinario, N. 7040 de 25 de abril de 1986, que disponía:

 

Artículo 48:

"Mientras persiste el período de transición y no se defina la modalidad de administración definitiva del Muelle de Golfito, al haber revertido esos el Estado en virtud del traspaso definitivo que hizo la Compañía Bananera de Costa Rica, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante su titular, deberá constituir una junta de administración del muelle de Golfito, formada por cinco miembros, para que administre directamente los ingresos provenientes del muelle, todo sujeto a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Financiera de la República. Los recursos se destinarán a la administración. EL MOPT fijará el apéndice tarifario respectivo y emitirá el reglamento de administración y operación portuaria de dicho muelle, en un plazo de treinta días a partir de la vigencia de esa ley."

 

            Se pretendía, así, una gestión independiente del citado Muelle. Por acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional conoció de esta norma declarándola “manifiestamente inconstitucional”, por carecer de contenido presupuestario y ser, por el contrario, atípica.  Pero la sentencia 6854-2005 de 10:00 del 1 de junio de 2005 no se limita a declarar la inconstitucionalidad de la norma atípica, sino que  declara por conexidad la inconstitucionalidad de varios decretos ejecutivos emitidos en relación con la Junta Administrativa del muelle de Golfito, así creada.  Se trata de diversos Decretos que conformaron la Junta Administrativa o bien que modificaron su integración, así como del “Reglamento de Organización Administrativa y Operativa de la Junta de Desarrollo Portuario del Cantón de Golfito".  Al disponer la inconstitucionalidad de esas normas, la Sala reafirma la competencia del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico en la administración de los puertos de la zona y la titularidad de los recursos relacionados con ese puerto.  Expresa así la sentencia:

 

“A la luz de lo expuesto, así como de las razones jurídicas y citas de ley que hace el accionante, está claro que la administración de la totalidad de los recursos humanos y materiales, así como los derechos y obligaciones que actualmente posee la llamada Junta de Desarrollo Portuario del Cantón de Golfito, deben ser asumidos por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP). No obstante, con el propósito de que este proceso se lleve a cabo ordenadamente y sin provocar graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz sociales, la Sala estima oportuno –con fundamento en lo dispuesto por el artículo 91, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional– otorgar el plazo estrictamente necesario para que la mencionada Junta continúe operando y administrando el muelle de Golfito, sujeta a las directrices y lineamientos que al efecto le señale el INCOP, en tanto ambas entidades toman las medidas necesarias para asegurar una ordenada transición administrativa”.

 

            Se sigue de lo expuesto que mientras no sea modificada la Ley del INCOP, es a este ente al que corresponde la administración del Muelle de Golfito, para lo cual puede explotarlo directa o indirectamente mediante concesión.  En ese sentido, le corresponde operar, administrar o en su caso fiscalizar, los servicios de embarque y desembarque, así como de traslado de mercancías dentro de los recintos portuarios, la entrega de las mercancías a quien corresponda, servicios de ayuda a la navegación, entre otros servicios.

 

            De modo que si el INCOP decide que la operación se haga en forma indirecta, le corresponderá iniciar el proceso de concesión, mediante el trámite de licitación previsto al efecto.

 

 

C.        JUDESUR NO ESTA HABILITADA PARA SER CONCESIONARIA DEL MUELLE

            Definido que la administración del muelle de Golfito corresponde al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, se sigue que compete a dicho Ente, dentro del marco del ordenamiento, definir mediante qué mecanismos administra el citado muelle.  En ese sentido, puede optar por gestionarlo directamente o bien, por una gestión indirecta del muelle.  Entre los mecanismos de gestión indirecta puede encontrarse ciertamente, la concesión.  En particular, en tanto se esté en presencia de los servicios portuarios, la concesión de servicios públicos.

El punto es  si JUDESUR puede ser concesionaria de la operación y administración del Muelle de Golfito.

La Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur ha sido creada como institución semiautónoma para cumplir con dos fines que el Estado consideró importantes a partir de que la Compañía Bananera dejó de operar en el Pacífico Sur y, en particular en Golfito.  Esto es, de una parte, el desarrollo integral desde el punto de vista social y económico de la Zona y de otra parte, la administración del depósito libre comercial de Golfito. Así, resulta del artículo 10 de la Ley del Depósito Libre Comercial de Golfito:

“Artículo 10.- Créase la Junta de desarrollo regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, llamada en esta ley la Junta, como Institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa, domiciliada en el cantón de Golfito.

La Junta tendrá entre sus fines primordiales el desarrollo socioeconómico integral de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, así como la administración y operación del giro comercial del depósito libre comercial de Golfito. (….)”.

Interesa aquí el desarrollo socioeconómico de la Zona Sur. Para el cumplimiento de este fin, la Ley 7012 atribuye a la Junta el determinar la distribución de los recursos producto del impuesto único del dieciocho por ciento sobre la venta de las mercaderías almacenadas en las bodegas del depósito libre comercial de Golfito.  Le corresponde, en general, la administración de esos recursos.  En orden a los cuales, la Junta aprueba los proyectos de desarrollo regional y local de los distintos cantones de la Zona o de sus municipalidades.  Esto es, la Junta determina cuáles son los proyectos relativos a la producción, servicios, infraestructura, capacitación técnica, salud y educación que puedan beneficiar a los grupos más vulnerables de la Zona.

            La Junta es administradora de recursos y administradora del Depósito Libre de Golfito. Importa resaltar que la configuración legal de la Junta no es la de un ente operador de servicios públicos o de otra naturaleza.  Más allá del Depósito Libre, la Junta no ha sido creada para administrar y sobre todo operar servicios públicos.  Dada la configuración legal, no puede sostenerse que la Ley 7012 constituya un fundamento legal para que JUDESUR devenga concesionaria de la administración y operación del muelle de Golfito. 

 

            Cabe recordar que la concesión de obra pública con servicio público se presenta no solo como un medio de lograr la modernización del Estado costarricense, sino ante todo como instrumento de participación de los sectores público y privado en la satisfacción de los intereses públicos.  Esa participación permite, en efecto, al sector privado no solo propiciar la realización de proyectos de obra pública sino ante todo el devenir concesionario de obra y servicios públicos. La Ley General de Concesión de Obra Públicas con Servicios Públicos, Ley N. 7762 de 14 de abril de 1998,  no ha regulado la concesión como un mecanismo de participación de entidades o empresas públicas en la construcción de obra pública y prestación de servicios públicos.  Cabe afirmar, en efecto, que el interés presente en la Ley es que se propicie la participación del sector privado en los proyectos correspondientes.  Lo que se justifica, además, por el hecho mismo de que la concesión se propicia como un mecanismo para que el sector privado asuma el financiamiento de obras y servicios públicos respecto de los cuales el Estado y demás entes públicos no tienen los recursos necesarios que demanda su realización.  Así, por ejemplo, el artículo 18 pone a cargo del concesionario la adquisición de los inmuebles necesarios para la construcción de las obras a que se refiere la concesión.  La capacidad financiera para hacer frente a las necesidades que plantea la ejecución de la concesión es elemento fundamental para adjudicar el concurso público, artículo 24 de la Ley.  El artículo 28 de la Ley establece los factores que guiarán la selección del concesionario y entre esos factores ocupan una posición relevante los referidos a las condiciones financieras: valor de los ingresos de la concesión, monto del subsidio estatal requerido por el oferente, pagos ofrecidos por el oferente al Estado, ingresos mínimos que el Estado garantizará, entre otros. Y es que, en principio, la adjudicación debería recaer a favor de quien presente la mejor oferta económica de entre las declaradas técnicamente aceptables, artículo 29.

 

            Pero no se trata solo de que el legislador ha pretendido introducir un mecanismo de financiamiento privado de la obra pública.  Se indicó que la configuración legal del instituto de la concesión parte de que el concesionario será un ente privado.  Nótese que una de las particularidades de la concesión es el hecho de que el contrato correspondiente no se firma con el adjudicatario sino con una sociedad anónima nacional, que es constituida por el adjudicatario.  El cocontratante, entonces, es una sociedad anónima.  Este solo hecho impide o al menos imposibilita que una entidad pública participe en un concurso para concesionar con base en la Ley de Concesión de Obra con Servicio Público.  La participación de un ente, público o privado, tiene como motivo el interés en devenir cocontratante de la Administración y esa condición requiere la posibilidad de constituir una sociedad anónima.  Posibilidad que en tratándose de los entes públicos debe estar presente en el ordenamiento legal.  Una entidad pública que no haya sido autorizada por el legislador para constituir sociedades anónimas para la operación de servicios portuarios no podría ser concesionaria de una concesión de obra con servicio público, ya que no podría cumplir con lo dispuesto en el artículo 31 de dicha ley.

 

            Ergo, el mecanismo de concesión establecido por la Ley no se adapta a la naturaleza pública de los entes públicos.  Lo que hace difícil “interpretar” que cualquier entidad pública puede participar en una licitación para devenir adjudicataria de la concesión. Y hablamos de licitación porque conforme lo dispuesto este es el mecanismo para atribuir la concesión, artículos 4, 8, 17, 18, 21.  Dispone el numeral 23:

 

“ARTÍCULO 23.- Adjudicación por licitación

Previo proceso de licitación pública, los proyectos de concesión serán adjudicados según el procedimiento que disponga el reglamento de esta ley. En todo caso, los principios rectores de esta licitación son los de eficiencia, publicidad, igualdad y libre competencia”.

Las disposiciones de esta Ley vinculan al INCOP, ya que su artículo 2 es expreso en cuanto que la concesión de los muelles, tanto nuevos como existentes “así como los servicios que ahí se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los procedimientos dispuestos en esta ley”.  Por consiguiente, el INCOP no está autorizado para otorgar esa administración por un mecanismo distinto de la licitación, aún cuando se trate de asegurarse que el otorgamiento recaerá en un ente público.

Es de recordar, sin embargo, que la razón fundamental que impide o dificulta la participación de un ente público como oferente en una concesión regida por esta Ley es el principio de legalidad y su corolario, la competencia administrativa.

 

            La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento.  Es la aptitud legal para actuar, concretizando los fines que justifican su creación.  Es por ello que se considera que la competencia es un poder- deber, ya que debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-.  Por ende, la autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo.  En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.

 

            De modo que para que la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur pueda participar como oferente en una concesión para administrar el Muelle de Golfito tendría que estar autorizada por el ordenamiento jurídico para realizar dicha administración y operación. No obstante, como ya se indicó, la Ley 7012 no otorga esa competencia.  No está dentro de la esfera de competencia atribuida a ese Ente el devenir administrador y operador de un muelle, aún cuando este se ubique en la Zona Sur, cuyo desarrollo integral debe promocionar.  Por demás, los recursos que recibe JUDESUR tienen como destino el financiamiento del desarrollo socioeconómico de la Zona Sur, para lo cual se ha previsto cómo se distribuyen tales recursos.  De devenir concesionaria, JUDESUR tendría que asumir una serie de gastos, precisamente para financiar la operación del muelle, que no encontrarían fundamento en la Ley 7012.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Por expresa disposición del legislador, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) es autoridad portuaria de los puertos del Pacífico.

 

2.                  Las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria están referidas al litoral pacífico, lo que incluye los servicios portuarios y servicios conexos o accesorios, los cuales deben ser prestados en forma eficaz y eficiente.

 

3.                  Los muelles del Litoral Pacífico son parte del patrimonio del Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico.

 

4.                  Como Golfito forma parte del Litoral Pacífico, el muelle es parte del patrimonio del INCOP, Ente al que compete la administración y operación del muelle.  Para lo cual  puede decidir operarlo o administrarlo mediante concesión.

 

5.                  Concesión que debe regirse por lo dispuesto en la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Ley N. 7762 de 14 de abril de 1998.  Por consiguiente, el mecanismo para adjudicar la concesión es el de licitación.

 

6.                  Los recursos que esa concesión genere favorecen al INCOP.

 

7.                  La Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, Ley 7012 de 4 de noviembre de 1985, configura la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur como un ente administrador de los recursos generados por el impuesto sobre las ventas realizadas en el Depósito Libre Comercial de Golfito, así como la administración de ese Depósito.

 

8.                  El legislador no ha configurado a JUDESUR como un ente operador de servicios públicos fuera de los indicados. Por consiguiente, no le ha autorizado a operar servicios portuarios.

 

9.                  Por consiguiente,  no puede sostenerse que la Ley 7012 constituya un fundamento legal para que JUDESUR devenga concesionaria de la administración y operación del muelle de Golfito. 

 

10.              La concesión de obra pública con servicio público es un instrumento que propicia la participación del sector privado en la construcción de obra pública y en la prestación de servicios públicos.  La concesión así regulada no tiene como objeto el atribuir a entidades públicas la construcción de obra pública y/o la prestación de servicios públicos, lo que se justifica porque en la base de la regulación está presente que el sector privado asuma el financiamiento de obras y servicios públicos, para los cuales el Estado no cuenta con recursos suficientes.

 

11.              El contrato de concesión se suscribe con una sociedad anónima nacional constituida al efecto por el adjudicatario.  Lo que significa que para que un ente público devenga concesionario debe estar autorizado por el ordenamiento para constituir sociedades anónimas.

 

12.              En el caso de JUDESUR, su ley de creación no solo no le atribuye entre sus competencias el ser operador o administrador de puertos sino que tampoco le autoriza a constituir sociedades anónimas. 

13.              Los recursos provenientes del depósito libre comercial de Golfito y del impuesto establecido en el artículo 11 de la Ley 7012 no podrían ser utilizados por JUDESUR para financiar las inversiones y demás gastos que implicaría la adjudicación de la concesión del Muelle de Golfito.

 

1.                  En ausencia de disposiciones legales que otorguen la competencia respectiva, JUDESUR no está facultada para devenir administradora u operadora del muelle de Golfito.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/Kjm