3 de noviembre, 2010

C-217-2010

 

 

Señor

Marvin R. Sibaja Castillo                                                                            

Auditor Interno

Universidad Técnica Nacional

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio AIUTN-SP-065-09 del 23 de setiembre del 2009, en el que solicita el criterio de este Órgano Técnico Jurídico sobre los siguientes aspectos:

 

“1. ¿Cuál es la jornada máxima que puede desempeñar un funcionario administrativo de una entidad estatal, que también presta sus servicios como docente en una universidad estatal, sean estas instituciones autónomas, ministerios, instituciones descentralizadas, entes públicos menores, etc.?

2. a. ¿cuál es la jornada máxima que puede desempeñar un funcionario docente indefinido o interino en una universidad estatal?

2. b. ¿Se le puede cancelar tiempo y medio o existe algún impedimento?

2. c. ¿Se le puede pagar más de tiempo y medio o existe algún impedimento?

3. ¿Si un docente ha impartido cursos que superan la jornada de tiempo completo y solo se le ha cancelado tiempo completo, debe reconocérseles al pago de la diferencia laborada en exceso?

4. ¿Si un docente ha impartido cursos que superan la jornada de tiempo y medio y solo se le ha cancelado tiempo y medio, debe reconocérseles el pago de la diferencia laborada en exceso?

5. Cómo se debe proceder la administración activa si se determina que ha contratado a un funcionario que labora para otra institución pública y que está sobrepasando la jornada máxima?

 

De previo a referirme a las consultas efectuadas, le solicito las disculpas del caso por la tardanza en la emisión de este dictamen, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la complejidad de la consulta que se nos realiza.

 

I.                   DEROGATORIA PARCIAL DEL ARTICULO 17 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

Nos consulta el Auditor de la Universidad Técnica Nacional, en relación con el tiempo máximo en que puede ser nombrado como docente un funcionario que ya labora con la administración pública.

 

De previo a analizar la consulta planteada, nos permitiremos analizar la normativa aplicable al caso, toda vez que en razón de las modificaciones operadas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, en nuestro criterio, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sufrió una modificación tácita.

 

El ejercicio simultáneo de los cargos públicos, fue regulado originalmente en el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera, cuyo texto original disponía:

 

Artículo 49.-

Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo.

La persona que goce de jubilación o pensión de derecho o de gracia, y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública perderá por este mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure en el ejercicio del cargo referido.

Aparte de los sueldos o dietas devengadas no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. Igual prohibición rige en cuanto a las personas que reciban pensión o jubilación de cualquier especie a cargo del Tesoro Público.

El pago de horas extras a que tengan derechos los funcionarios y empleados públicos de acuerdo con la ley, se incluirá en las listas de servicio o planillas referentes a las remuneraciones o sueldos ordinarios correspondientes al respectivo mes o período, con indicación del número de horas de trabajo y de la causa que motivó éste. La falta de esa inclusión significará que no hubo horas extras de trabajo. Todo trabajo extraordinario que no pueda ser calificado como horas extras de acuerdo con la ley, deberá ser autorizado por el escrito por la Contraloría General de la República, y la falta de autorización previa impedirá todo pago o remuneración.

No puede haber empleados supernumerarios; los que trabajan en las dependencias del Gobierno que integran su personal permanente han de ser los mismos en número y título de destino que figuran en el presupuesto general. La Tesorería Nacional rechazará las listas de servicio que excedan en número de empleados las citadas dependencias. La creación de puestos o destinos y el aumento de sueldos solamente podrá decretarlo la Asamblea Legislativa y a iniciativa del Poder Ejecutivo.

 

La norma anterior fue atemperada por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuyo texto original del 9 de octubre de 1957, disponía:

 

Artículo 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos sueldos, salvo que desempeñe puestos distintos si no existe superposición horaria, o que se trate de funcionarios judiciales que desempeñen como recargo actividades relacionadas con el Código de Trabajo o de Agentes de Policía que ejerzan como recargo la administración de Correos.

 

Este artículo 15 fue posteriormente reformado y en su versión de antes del 17 de setiembre año 2007, el artículo indicaba:

 

ARTICULO 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

( Así reformado por Ley No.3671 de 18 de abril de 1966, artículo 10).

Los educadores no podrán impartir más de treinta y dos lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal. La presente reforma rige a partir del primero de marzo de mil novecientos setenta y siete.

(Así reformado por Ley No. 6075 de 26 de julio de 1977, artículo 24).

Como se ve, la Ley de Salarios de la Administración Pública estableció una norma general que impedía percibir dos sueldos, salvo que existiera superposición horaria, estableciendo como límite al desempeño de cargos, el que los mismos no sumen en conjunto una jornada completa.  Sobre esta interpretación, la jurisprudencia de este Órgano Asesor había señalado lo siguiente:

 

“En ambos la idea central se refiere a la insalvable imposibilidad jurídica derivada de la relación armónica de ambos preceptos, para que un servidor público pueda simultáneamente desempeñar funciones en dos puestos distintos sin sujetarse a las condiciones contenidas en el numeral 15 de la Ley de Salarios, a saber: que se trate de puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que no se exceda de la jornada ordinaria de trabajo. No resulta pertinente copiar la letra completa de los preceptos que nos ocupan en este análisis, bástenos con expresar que la norma del artículo 15 es diáfana en prohibir la coexistencia simultánea de dos o más sueldos, salvo que estemos en presencia de la concurrencia de todos los requisitos recién apuntados que se constituyen en exigencias para que se admita la salvedad a la regla limitativa. En el dictamen C-379-84, de fecha indicada, se expone: "...De la dicción y ( sic ) del numeral arriba transcrito ( alude al 15 de la Ley de Salarios ), se deriva la existencia de una prohibición genérica para que un servidor público pueda desempeñar dos cargos e la Administración Pública sujeta al régimen estatutario o de Servicio Civil, si su desempeño no lleva aparejadas las tres salvedades a que hace alusión el referido numeral. En el caso de la situación por ustedes planteada, el servidor en cuestión carece de una de aquellas salvedades pues el desempeño de su puesto en el INA comprende por sí solo la jornada ordinaria de trabajo..."

En el dictamen se concluye apreciando que "...A tenor de todo lo anteriormente analizado, esta Procuraduría General considera que los servidores del INA destacados a tiempo completo en el servicio, no pueden desempeñar ningún otro cargo remunerado en al Administración Pública...".

Hasta aquí, lo expuesto en el dictamen revela dos cosas: la primera que necesariamente se está en presencia de una prohibición genérica; y la segunda, que sólo si concurren todas las condiciones reguladas en la salvedad podríamos pensar en la coexistencia de dos salarios simultáneamente devengados en la Administración Pública. Como más adelante veremos, no ha habido discusión conceptual alguna sobre la condición referida a los dos puestos distintos, esto es algo que sencillamente no admite interpretación alguna, pues no puede haber identidad en los cargos; tampoco ha habido cuestión sobre la superposición horaria o simultaneidad temporal, esto es que no se pueden desempeñar los dos cargos en el mismo momento histórico o espacio temporal ( deben ser independientes en horario, sucesivos, no simultáneos ); donde sí se advierte una discusión, no necesariamente agotada, y menos aún bien tratada doctrinalmente, es en cuanto al concepto "jornada ordinaria", pues se le ha dado una dimensión errónea, …..

Es nuestra opinión que han sido confundidos los conceptos al momento en que se expresa ese criterio, puesto que una cosa es la jornada ordinaria de 8 horas, descrita en el artículo 136 párrafo primero del Código de Trabajo, y otra muy distinta es la noción de jornada máxima legal, definida en el artículo 140 del mismo cuerpo legal. La primera es la jornada ordinaria laboral diurna de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, que según permite la previsión del mismo artículo 136 en su párrafo segundo, en ciertos casos excepcionales puede ser aumentada a diez horas diarias, en trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos. La segunda, es aquella que surge de la sumatoria de jornada ordinaria laboral diurna de ocho horas más el máximo límite a que pueda ser legítimamente expuesta una persona en jornadas extraordinarias, cuatro horas. Esto es la suma de ocho horas de trabajo ordinario diurno más cuatro horas extraordinarias de trabajo, da como resultado una jornada máxima limitada a doce horas, por evidentes razones de salud y rendimiento en el empleo.

Es imprescindible advertir que cualquier prestación de trabajo que se ejecute fuera de la limitación de la jornada ordinaria de ocho horas es jornada extraordinaria y como tal debe ser retribuída ( vid artículo 139 párrafo primero del Código de Trabajo ). El numeral 140 lo que regula es una limitación de orden público a las jornadas, tutelando con ello al trabajador de jornadas agobiantes,excesivas y por ende ilegales; únicamente en los supuestos de emergencia allí dispuestos puede sobrepasarse ese límite.

Siendo así las cosas, como resulta evidente, la opinión contenida en el oficio que nos ocupa del órgano contralor incurre en una interpretación incorrecta derivada de un manejo conceptual erróneo, al hacer coincidir dos conceptos enteramente distintos.

Por ello no puede pensarse jamás que la jornada ordinaria de la que nos habla el numeral 15 de la Ley de Salarios sea de doce horas, pues estas doce horas son jornada máxima limitada ( vid artículo 140 ). Al contrario debe entenderse que a la jornada que alude el numeral 15 es a la delimitada por el artículo 136 del Código de Trabajo que es de ocho horas, que es la jornada ordinaria diurna, extensible únicamente a diez horas en casos excepcionales regulados en el párrafo segundo del artículo, pero que nunca se ha presentado como una constante en empleo público, donde la jornada ordinaria siempre lo ha sido la contenida en el Código de Trabajo.  (Dictamen C-031-1991 del 21 de febrero de 1991)

 

Posteriormente, con la promulgación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, se derogó la Ley de Administración Financiera, estableciendo el artículo 123 de aquella primera norma, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 123.-

Limitaciones al ejercicio de otras funciones

Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán: …

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley….

 

Esta nueva regulación, como lo advertimos en su momento, impedía el ejercicio simultáneo de dos o más cargos, sin que se incluyera la docencia como uno de los casos de excepción.   De esta manera, la docencia sólo era permitida si existía una norma que así lo autorizara.  Así, en su momento, indicamos:

 

“Sin embargo, tal y como se mencionó antes, mediante Ley Nº 8131 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), se derogó la Nº 1279 (anterior Ley de la Administración Financiera y por ende, el referido artículo 49), manteniéndose dicha salvedad en el inciso b) del artículo 123 de la referida Ley Nº 8131, para el caso de los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás pertenecientes a ellos. Lo anterior permite afirmar que en materia de prohibición para el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, lo pertinente es observar, en primer término, lo dispuesto por el citado artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que es norma general en dicha materia, sin perjuicio de lo dispuesto en la mencionada Ley N° 8131, así como en otras leyes especiales, sobre la posibilidad de desempeñar más de un cargo remunerado cuando se trata de labores docentes y médico docentes (verbigracia: inciso 3º del artículo 9º de la Ley N°7333 -Ley Orgánica del Poder Judicial-; inciso b) del artículo 123 de la Ley Nº 8131 -Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos-; artículo 32 de la Ley Nº 3019 de 9 de agosto de 1962 - Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos-; artículo 48 inciso b) de la Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994 -Ley Orgánica de la Contraloría General de la República-; artículo 29 de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 -Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República-).

Queda claro de lo anterior, que la dispensa para el desempeño de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, se mantiene en otros instrumentos jurídicos de carácter especial, entratándose de cargos docentes o en actividades médicas de índole docente, aunque no en los términos del numeral 49 de la anterior Ley de la Administración Financiera de la República, por haber sido, reiteramos, derogada por la actual Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos Nº 8131. (Dictamen C-316-2005 del 05 de setiembre del 2005)

 

El 6 de octubre del 2004,  se promulgó la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, cuyo artículo 17 derogó tácita y parcialmente el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.  Dispone el artículo 17, lo siguiente:

 

Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos .

(Así reformado el párrafo anterior  por el inciso a) del artículo 1° de la Ley N ° 8445 del 10 de mayo del 2005).

Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

(Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N ° 8445 del 10 de mayo del 2005). 

 

Cabe advertir que en razón del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, éste Órgano Técnico Consultivo ya había advertido la derogatoria tácita operada sobre el inciso b) del artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

En efecto, mediante dictamen C-196-2006 del 17 de mayo de 2006, esta Procuraduría señaló que el inciso b) del artículo 123 había sido derogado por el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y que por lo tanto, se debía interpretar que la excepción del ejercicio de la docencia a efectos de que un servidor público no pudiera desempeñar dos cargos remunerados simultáneamente, se refería únicamente a la docencia en instituciones de educación superior, incluyendo a las instituciones parauniversitarias y no en los términos amplios señalados por el artículo 123 antes citado.   Al respecto, se indicó:

 

“En el asunto que aquí nos ocupa, ya hemos determinado que los funcionarios cubiertos por el artículo 123 de la Ley N° 8131 en la actualidad se encuentran sometidos a los mandatos de la Ley N° 8422, dado el amplio ámbito de aplicación definido por esta última legislación.

Bajo ese orden de ideas, tenemos que la norma anterior, luego de establecer una limitación para el desempeño simultáneo de cargos públicos, establecía como una de sus excepciones la docencia, entendida ésta en términos generales, de ahí que podían incluirse las funciones docentes de cualquier nivel, incluyendo las de primaria y secundaria a cargo del Ministerio de Educación Pública.

Ahora bien, el numeral 17 de la Ley N° 8422, que vino a regular la misma situación, sea el ejercicio de la docencia como una salvedad a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos retribuidos salarialmente, contempla dicha excepción pero en términos más restrictivos, toda vez que se trata únicamente de “los docentes de instituciones de educación superior”.

 

Así, en cuanto a la aplicación de esta salvedad, debemos señalar que su alcance quedó circunscrito con la nueva norma a los casos de educación superior universitaria y parauniversitaria.  Valga acotar que, sobre esta última, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 6541 (Ley de Regulación, Creación y Funcionamiento de las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria), en virtud del cual se califican como tales aquellas instituciones reconocidas por el Consejo Superior de Educación, que tengan como objetivo principal impartir carreras cortas completas, de dos a tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada.

En virtud de lo expuesto, tenemos que efectivamente se produce una incompatibilidad objetiva entre las normas analizadas, tomando en cuenta que se trata de normas generales y los sujetos destinatarios de la Ley N° 8131 están igualmente cubiertos por el régimen de la Ley N° 8422, que es posterior y regula la misma materia (ejercicio de la docencia como excepción a la prohibición del desempeño simultáneo del cargos públicos), pero en una forma más restrictiva (sólo para el caso de instituciones de educación superior).

 

Ahora bien, la promulgación del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en nuestro criterio, también tuvo un efecto sobre el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  En efecto, como lo hemos explicado líneas atrás, la Ley de Salarios de la Administración Pública establece una prohibición general que creaba una imposibilidad para desempeñar dos cargos en forma simultánea, con la salvedad de aquellos casos en que no existiera superposición horaria, se tratara de dos puestos distintos, y entre los dos no sobrepasaran la jornada ordinaria.  Por su parte, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito creo la prohibición para el desempeño simultaneo de cargos públicos, estableciendo una lista taxativa de situaciones en las que se podría desempeñar este puesto.

 

Como se ve, ambos artículos regulaban la misma situación de hecho, aunque de forma diversa, pues mientras el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública permitía la existencia de una o más remuneraciones en determinadas circunstancias, la norma del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública contenía una limitación sin sujeción a condiciones, siendo más severa esta última norma que la del artículo 15. 

 

Al regular la misma situación de hecho, se producía en nuestro criterio, una antinomia normativa, por lo que se producía una derogatoria tácita parcial del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su párrafo primero.

 

Sobre el tema de la derogatoria tácita, éste Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

 

“Sobre el tema de la derogatoria tácita, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestamos lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.” (Dictamen C-236-2008 del 07 de julio del 2008)

 

En el presente caso, en nuestro criterio efectivamente las dos normas regulan el mismo supuesto de hecho, por lo que debía haberse entendido que había ocurrido una derogatoria tácita del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública al promulgarse el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.   Sobre este punto, el Dr. Fernando Castillo Víquez, nos indica:

 

“En lo referente al artículo 17 de la Ley n°8422, en dictamen C-360-2004 de 1° de diciembre de 2004, nos referimos a sus antecedentes legislativos.   De estos queda claro que la intención de legislador (ratio legis) fue el impedir la doble remuneración, ya se traten de salarios o dietas.

Una duda que nos asalta antes de terminar este acápite, es si el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública quedó tácitamente derogado con la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley n° 8422.  Sobre el particular, hasta donde hemos podido investigar, no encontramos ningún pronunciamiento de los órganos consultivos o jurisdiccionales donde se llegue a una conclusión categórica.  Este es un aspecto que, en su momento, requerirá de una definición precisa, aunque pareciera que al estarse regulando la misma materia y de manera contradictoria con la ley posterior, habrían importantes argumentos para concluir que ocurrió el fenómeno que estamos comentando.   Así lo ha entendido la Contraloría General de la República, aunque no lo dijo en forma contundente, pues ha sido tesis de principio que un pronunciamiento en tal sentido corresponde a la Procuraduría General de la República.”  (Castillo Víquez, Fernando, Ejercicio Simultáneo de Cargos Públicos.  Análisis Crítico.  En Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, compilación efectuada por la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, 2008, p. 241 a 243)

 

No obstante la antinomia normativa que existía al momento de promulgarse la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, tal y como lo indica el Dr. Castillo, la derogatoria tácita parcial del artículo 15 no fue declarada por esta Procuraduría General de la República, por lo que la norma se reputaba como vigente.

 

Ahora bien, en el año 2007, se produce un nuevo cambio normativo en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cambio que en nuestro criterio implica la derogatoria parcial en forma tácita del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Así, el Proyecto de Ley expediente N° 16.662 Modificación del Artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166 del 7 de octubre de 1957 y sus Reformas, planteó una modificación al párrafo segundo del artículo 15 de la Ley de Salarios, ampliando el número máximo de lecciones a impartir por parte de los docentes de 32 lecciones a 40 lecciones.   Dispone la exposición del motivos del proyecto en cuestión, lo siguiente:

 

Por medio de la Ley de salarios de la Administración Pública, N.º 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, se promulgó el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos que dispone el artículo X del Estatuto del Servicio Civil.

En el artículo 15 de dicha Ley se establece que "los educadores no podrán impartir más de treinta y dos lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal."

Esta disposición no es consistente con la realidad del actual sistema educativo costarricense. Por un lado, genera incertidumbre e inestabilidad laboral a los docentes que trabajan en estas condiciones, considerando que la remuneración asociada resulta insuficiente; con el agravante de que las lecciones que exceden las treinta y dos en propiedad, de acuerdo con la ley, constituyen un recargo y, consecuentemente, son de carácter temporal. Por otro lado, se trata de una disposición que complica la administración del sistema de recursos humanos y de pagos del Ministerio de Educación Pública, pues somete a la administración a procedimientos y trámites innecesarios, pues en la práctica la gran mayoría de docentes nombrados en propiedad con treinta y dos horas laboran un número de lecciones superior al tope establecido, que en todo caso para efectos de remuneración resulta insuficiente.

En este contexto, el marco del proceso de diálogo establecido entre el Ministerio de Educación Pública y las organizaciones magisteriales, se valoró conjuntamente la conveniencia y necesidad de aumentar el máximo de lecciones en propiedad de treinta y dos a cuarenta, reforma que permitiría enfrentar los problemas señalados, así como dignificar y consolidar las condiciones laborales de un amplio número de docentes.

Por las razones expuestas, se somete al conocimiento y aprobación de los señores y las señoras diputadas, el presente proyecto de ley de modificación del artículo 15 de la Ley de salarios de la Administración Pública, N.º 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas.

 

Se puede apreciar que durante la tramitación del proyecto de ley, las discusiones estuvieron centradas en la ampliación de las lecciones de los docentes de primaria y secundaria, de 32 lecciones como máximo a 40 lecciones.  Así, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales rindió Dictamen Unánime Afirmativo, recomendando al Plenario Legislativo, la aprobación de la reforma propuesta.  Dispuso el Dictamen Afirmativo, lo siguiente:

 

Las diputadas y diputados que suscriben, miembros de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales rendimos DICTAMEN UNÁNIME AFIRMATIVO sobre el proyecto de “Modificación del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública N.º 2166 del 7 de octubre y sus reformas”, iniciativa del Poder Ejecutivo, publicado La Gaceta N.º 132 del 10 julio de 2007, con base en las siguientes consideraciones:

La iniciativa tiene como objetivo aumentar el máximo de lecciones a que pueden acceder los educadores en propiedad, al pasar de treinta y dos a cuarenta horas lectivas, lo que conlleva la dignificación de la labor educativa de los docentes, además de respaldar el proceso de diálogo establecido entre el Ministerio de Educación Pública y las organizaciones magisteriales, que ha dado como resultado esta propuesta de ley.

Por medio de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N.º 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, se promulgó el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos que dispone el Estatuto de Servicio Civil.

En la actualidad, el artículo 15 de la citada Ley establece que "los educadores no podrán impartir más de treinta y dos lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal."

Esta disposición no es consistente con la realidad del actual sistema educativo costarricense, porque, por un lado, genera incertidumbre e inestabilidad laboral a los docentes que trabajan en estas condiciones, considerando que la remuneración asociada resulta insuficiente, con el agravante de que las lecciones que exceden las treinta y dos en propiedad, de acuerdo con la ley, constituyen un recargo y, consecuentemente, son de carácter temporal. Por otro lado, se trata de una disposición que complica la administración del sistema de recursos humanos y de pagos del Ministerio de Educación Pública, ya que somete a la administración a procedimientos y trámites innecesarios, pues en la Dictamen Unánime Afirmativo Expediente N.º 16.662 Comisión Permanente de Asuntos Sociales 3

práctica la gran mayoría de docentes nombrados en propiedad con treinta y dos horas laboran un número de lecciones superior al tope establecido, que en todo caso para efectos de remuneración resulta insuficiente.

En este contexto, esta Comisión respalda esta iniciativa surgida del proceso de diálogo establecido entre el Ministerio de Educación Pública y las organizaciones magisteriales, además de resaltar que con ésta se avanza en la dignificación y consolidación de las condiciones laborales de un amplio número de docentes.

 

El proyecto fue aprobado por unanimidad en el Plenario Legislativo, siendo que las discusiones se orientaron a felicitar al Poder Ejecutivo y a ensalzar la importancia del proyecto por el impacto que tendría en el sector educativo costarricense, sin que sea posible desprender de las discusiones que la intensión haya sido modificar de alguna forma el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Por otra parte, durante la discusión en la Comisión Permanente Especial de Redacción, se introdujeron modificaciones de redacción al primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Salarios.  Las reformas se justificaron de esta manera:

 

“DIPUTADO SALOM ECHEVERRÍA:

“Dice: Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos”, obviamente al decir, salvo que, o salvo que correspondan a distintos puestos no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria” lo que nos están enseñando nuestros profesores es que con la primera expresión “salvo que correspondan” es suficiente para englobar todo lo demás, no hay necesidad de repetir.  Me pregunto entonces nada más, si no requiere una coma, en correspondan, o en salvo que correspondan a distintos puestos no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria”. 

Sé que está bien, es nada más como para acentuar más.

LA PRESIDENTA:

Don Alberto yo revisé la redacción de la original y está prácticamente igual a como se expresa acá con las correcciones del Departamento de Filología.  En ese párrafo, o sea, lo que modifica esta ley no es ese primer párrafo.  No modifica eso sino que modifica de treinta y dos a cuarenta y dos horas, esa es la parte que modifica.

ML. ALBERTO BARAHONA:

La estructura de esa oración a partir de “salvo” que establece una excepción, cuando dice; excepto tal, ese complemento circunstancial va a presentar tres casos.  El primero es: “salvo que correspondan a distintos puestos”, no exista superposición horaria, segundo elemento y luego “y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria ese es el tercer elemento.  Entonces aquí se trata de una enumeración sencilla de tres elementos unidos los últimos dos elementos con una conjunción copulativa.  Entonces creo que poner una coma después de correspondan, no corresponde porque estaríamos puntuando dentro de la primera unidad y la puntuación que tiene actualmente es la acertada porque así queda bien delimitado cada uno de los elementos de ese complemento circunstancial poliforme” “ (Comisión Permanente Especial de Redacción, acta de sesión número 9, del jueves 22 de agosto del 2007)

 

Se desprende de lo expuesto, que la intensión de modificar el primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, obedeció más a razones de forma que a cuestiones de fondo.  Sin embargo, la modificación se realizó, quedando el artículo con la siguiente redacción actual:

 

Artículo 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.

 

Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.

 

En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos,  sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo. 

 

Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

 

El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.

 

Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.

 

Esta última afirmación tiene relación con el objeto de la consulta, toda vez que debemos seguir considerando que la docencia es una excepción a la aplicación del principio general de prohibición del ejercicio simultaneo de los cargos públicos, en razón de que en este punto, la norma no fue afectada.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Señor Auditor sobre el tiempo máximo por el que se puede contratar a un funcionario, que se encuentre en los casos de excepción del ejercicio de dos o más cargos públicos, establecidos en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

Como señalamos en el apartado anterior, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señala la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 17.” …. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.

 

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

Artículo 33.—Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares. “

 

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

 

Sobre el punto, este Órgano Asesor en el dictamen C-349-2005 del 10 de octubre del 2005 señaló lo siguiente:

 

“Bajo este orden de ideas, la posibilidad de ejercer funciones de docencia dentro del horario institucional es un aspecto tratado recientemente por esta Procuraduría General en los siguientes términos:

“Considera esta Procuraduría que para abordar ese tema es necesario tener clara la diferencia que existe entre jornada y horario de trabajo. Ya en otras ocasiones hemos puesto de relieve la distinción entre uno y otro concepto:

La ‘jornada laboral’ es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario. Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que ‘La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana’. Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

Por su parte, el ‘horario de trabajo’ es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral. Según la doctrina, consiste en ‘… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado” ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263.

Es claro entonces que los conceptos ‘jornada laboral’ y ‘horario de trabajo’ no son sinónimos, siendo que lo prohibido por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su jornada laboral, a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios. Por el contrario, la ley no prohíbe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada”. (Dictamen C-202-2003 del 27 de junio del 2003).

 En el caso de la prohibición prevista en la ley n.° 8422 citada, en el sentido de no ejercer profesiones liberales, salvo “… la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria”, ocurre lo mismo que se analizó en el dictamen recién transcrito: la prohibición no necesariamente se refiere a dedicarse a labores docentes dentro del “horario” de trabajo, sino dentro de la “jornada” de trabajo.

Ahora bien, la posibilidad de que los funcionarios no citados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se dediquen a labores docentes dentro del horario de trabajo dependerá de las normas y políticas que rigen en cada institución, en el entendido de que de aceptarse esa posibilidad, el funcionario interesado debe cumplir con la jornada ordinaria.” (ver opinión jurídica número OJ-136-2005 del 16 de setiembre del 2005)” 

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 

 

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “  (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:

 

·                    Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

 

·                    El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

 

·                    La docencia en centros de educación constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 

 

Las conclusiones anteriores, nos obligan a realizar una precisión en torno a la posición histórica que ha asumido la Procuraduría General de la República sobre este tema. 

En efecto, éste Órgano Asesor había afirmado, siguiendo la línea sostenida por la Contraloría General de la República, que la prohibición establecida para el ejercicio de dos cargos públicos, implicaba que una persona no podría percibir dos salarios al mismo tiempo, por lo que la superposición horaria no resultaba un factor determinante para la prohibición, ya que incluso en supuestos en los que no existía superposición horaria, la prohibición del artículo 17 de repetida cita, debía entenderse por establecida con sólo percibir dos salarios.  Al respecto, indicamos:

 

II.- Desempeño simultáneo de cargos públicos

Una vez hechas las anteriores aclaraciones, y en relación con la primera de las interrogantes planteadas, conviene empezar por transcribir lo que dispone el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), que en lo conducente señala:

“Artículo 17. -Desempeño simultáneo de cargos públicos.

Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente . De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.(...).” (el subrayado es nuestro)

Tal como se advierte, la disposición anterior prohibe el desempeño simultáneo de   dos o más cargos en la Administración Pública, evitando una doble remuneración de tipo salarial en razón del cumplimiento de las funciones por parte de los servidores públicos. Fundamentalmente puede considerarse que se busca con ello evitar que los funcionarios públicos puedan comprometer su dedicación íntegra al cargo que ocupan, así como racionalizar el gasto público evitando que una misma persona acumule varios pagos por concepto de salario, salvo algunos supuesto de excepción que así lo justifiquen.

Sobre este tema, resulta ilustrativo hacer referencia al criterio esbozado por a Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

“(...) En cuanto a la interrogante referente a si aplica la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos establecida por el artículo 17, cuando dichos cargos públicos consisten en plazas de cuarto o medio tiempo, cabe señalar que a criterio de esta Contraloría General, lo que se busca impedir con el precepto legal en comentario es la doble remuneración por parte del Estado, entendido éste en términos generales, por lo que con sólo que una persona esté desempeñando un cargo remunerado, cualquiera que sea, siempre y cuando sea dentro de la Administración Pública, se encuentra imposibilitado para recibir otra remuneración adicional, ya sea salarialmente o mediante el pago de dietas.

De tal manera, que si el texto de la norma es claro y no contempla como excepción el supuesto de laborar en jornadas inferiores a la ordinaria, no cabría entender otra cosa.

Bajo este orden de ideas, es importante considerar que la conducta a prohibir es el desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados, y no la superposición horaria, pues dicha situación ya se encontraba regulada mediante la Ley N° 2166, de Salarios de la Administración Pública, del 9 de octubre de 1957, específicamente en su artículo 15, que al respecto dispone que ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos salvo que correspondan a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley N° 8422, la situación a regular va más allá, en el sentido de que conforme a dicho precepto, ya no es posible jurídicamente recibir más de una remuneración en razón del ejercicio de un cargo público, independientemente del momento en que se desempeñen dichas labores, a menos claro está, que el servidor se encuentre en algunos de los supuestos de excepción contemplados expresamente por la norma.

Así, siendo que el artículo no contempla la excepción sobre el ejercicio de cargos públicos en lo que no exista superposición horaria, somos del criterio de que debemos aplicar el aforismo de que no hay que distinguir donde la ley no lo hace.” (DAGJ-3465-2004 del 17 de diciembre de 2004). (Énfasis agregado).

Así las cosas, en el caso del supuesto consultado -en el sentido de que el profesional labore medio tiempo para una de las sociedades anónimas del banco y otro medio tiempo para otra sociedad anónima del mismo banco, y que de ambas reciba el correspondiente salario- sin necesidad de ahondar en consideraciones adicionales, es evidente que dicha circunstancia apareja una violación al régimen legal impuesto por el artículo 17 de la Ley N° 8422, que deja clara la imposibilidad de desempeñar dos o más cargos remunerados salarialmente en la Administración Pública, salvo las excepciones que la misma norma prevé, dentro de las cuales no puede ubicarse el caso en cuestión.

En consecuencia, en tanto el referido artículo 17 no contempla como un supuesto de excepción el desempeño de dos cargos de medio tiempo entre los cuales no se produzca superposición horaria -aún cuando en el pasado esa posibilidad sí resultaba viable- resulta de obligada conclusión que en la actualidad no resultaría legalmente procedente autorizar dicha situación sin rebasar los límites que expresamente vino a establecer la Ley N° 8422, y que, insistimos, no contempló tal supuesto como una salvedad a la prohibición para ocupar simultáneamente dos cargos públicos remunerados salarialmente.”  (Dictamen C-129-2006 del 28 de marzo del 2006.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, C-350-2006 del 30 de agosto del 2006, C-446-2006 del 08 de noviembre del 2006)

 

Esta posición debe ser modificada a partir de la resolución de la Sala Constitucional, para entender que la prohibición de percibir dos sueldos en la Administración Pública sólo opera en aquellos casos en los que además, exista superposición horaria, por lo que debemos reconsiderar de oficio los dictámenes C-129-2006 del 28 de marzo del 2006, C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, C-350-2006 del 30 de agosto del 2006 y  C-446-2006 del 08 de noviembre del 2006, únicamente en cuanto establecen la imposibilidad de ejercer dos cargos públicos aún cuando no exista superposición horaria, aspecto que debe ser interpretado tal y como lo establecemos en esta consulta.

 

Ahora bien, aclarado el punto anterior, debemos establecer si las normas que exceptúan la docencia en instituciones de educación superior de la prohibición general para el desempeño simultáneo de cargos públicos, establecen un límite máximo a la jornada que deba desempeñarse.  La primera precisión que debemos efectuar es que la excepción contemplada en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, no debe cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,  referidas al máximo de tiempo completo. 

 

Ello por cuanto, en criterio de este Órgano Asesor, el artículo 17 lo que establece es precisamente un caso de excepción al principio general de imposibilidad del ejercicio simultáneo de los cargos públicos, por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta norma para los casos generales.   En este sentido, valga señalar que ya este Órgano Asesor, al amparo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, había señalado que las limitaciones contenidas en ese artículo, no podrían serle de aplicación a las labores docentes efectuadas bajo el amparo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera.  Si bien como lo explicáramos líneas atrás, el artículo 49 ya fue derogado, las razones que esgrimimos en aquella oportunidad, resultan igualmente válidas en el presente caso:

 

Sobre este particular, debe indicarse que, aparte de los dictámenes que usted cita, existen otros más recientes, que categóricamente señalan la excepción que nuestro ordenamiento jurídico le establece a la docencia, en relación con el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. En este sentido, por la amplitud e importancia sobre el asunto indicado, me permito transcribirle, en extenso y en lo conducente, la opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de 1999, que en lo que interesa dice:

"Como puede observarse, ambas normas establecen una similar prohibición, así como distintas excepciones a la limitación que contienen. La primera de ellas establece un impedimento para devengar dos o más sueldos. La segunda apunta a la imposibilidad jurídica para el desempeño simultáneo de más de un cargo dentro de la Administración Pública. En el caso del artículo 15, tal prohibición solamente puede solventarse cuando se trata de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada ordinaria. Por su lado, el numeral 49 establece la salvedad a la prohibición dicha, básicamente cuando se está en la hipótesis de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o médicos en razón del ejercicio de su profesión. Además, de la lectura de ambas normas, esto es, del sólo significado de las palabras con que están redactadas, no parece existir problema alguno en cuanto a la comprensión de cuál fue la intención o finalidad que dio lugar a su promulgación. Sin embargo, es preciso aclarar en este caso particular, un aspecto que podría inducir a error en la aplicación de dichas normas. Se trata de si ocurre o no una eventual conexidad entre ambos preceptos, de modo que deban complementarse uno al otro en su aplicación, o si por el contrario, se trata de normas independientes. Un análisis en ese sentido implica el estudio de elementos extrínsecos a la letra de la ley, tales como las actas legislativas, donde constan las discusiones y opiniones referentes a esos preceptos normativos, de manera tal que se favorezca una correcta orientación en la determinación de la verdadera intención de la ley. Sin embargo, en el caso de las referidas normas, esa labor se torna imposible, dada la ausencia de dichas herramientas de tan reconocida utilidad en la interpretación de los textos legales. No obstante, de la sola letra de las mencionadas normas, puede afirmarse que se trata de dos preceptos prohibitivos, con particulares excepciones al impedimento que las mismas establecen. En el caso del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se dispone sobre la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad que se trate de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión, pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la combinación de sus preceptos. Consecuentemente, no resulta atendible el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última norma, el hecho de tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria.

Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, entratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. ….

Puede verse de lo anteriormente expuesto, una clara y evidente proyección de la excepción establecida en el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, en otros cuerpos normativos. Tal situación, sin lugar a dudas, pone de manifiesto una intención general del ordenamiento jurídico, en el sentido de aprovechar el valioso recurso humano en la docencia y la profesión médica, al permitir el desempeño de dos cargos remunerados en la Administración Pública, todo con absoluta autonomía respecto de lo establecido en el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (…)."  (C-309-2004 del 28 de octubre del 2004)

 

Bajo esta inteligencia, no existiría un límite establecido para que se pueda ejercer un cargo público y la docencia, según las condiciones explicadas a lo largo de esta consulta.

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la norma del artículo 17 de la Ley 8422, se erige como una excepción a la jornada máxima de trabajo.  La jornada máxima de empleo se encuentra regulada en la Constitución Política, en el artículo 58 que señala, como regla de principio, que la jornada máxima de empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales.  Dispone el artículo 58 de la Carta Magna, lo siguiente:

 

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.  El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”

 

Sobre la finalidad de la regulación de la jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. “  (Sala Constitucional, resolución número 835-1998 de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)

 

Tal y como lo señala la Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada máxima está sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los cuales podemos comprender los supuestos que permiten el ejercicio simultáneo de cargos públicos a efectos de ejercer la docencia en centros de educación superior. 

 

En efecto, la posibilidad de laborar para los centros de educación superior ha sido diseñada por el legislador como una excepción a la jornada ordinaria, en atención a la naturaleza e importancia de las labores docentes de los profesionales que laboran para la administración pública. 

 

Al tenor de lo expuesto,  podemos advertir que la posibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, está excluido del límite de la jornada ordinaria de trabajo, al encontrarnos ante un régimen de excepción previsto expresamente en la legislación nacional.

 

A lo anterior, debemos agregar que por disposición del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se señala claramente que en aquellos casos en que el funcionario público desempeñe cargos docentes que coincidan con su horario de trabajo, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado, de forma que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida.

 

Por otra parte, la Sala Constitucional, en su jurisprudencia, ha admitido la existencia de jornadas ordinarias en una misma persona, con la única condición de que las jornadas no sean superpuestas, es decir, que no exista superposición horaria. 

 

Estas normas analizadas en su conjunto, nos permiten concluir que no se ha establecido un límite temporal para el desempeño simultáneo de cargos en los supuestos de excepción permitidos. 

 

 

III.             CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General de la República que:

 

1.                  Con la reforma operada en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

 

2.                  La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo en la Administración Pública, es decir, siempre que reponga el tiempo que destina a dar clases dentro del horario de trabajo. 

 

3.                  Las normas que regulan los casos de excepción a la prohibición general de percibir dos o más salarios en la Administración Pública, no establecen un tiempo máximo para el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que debe interpretarse que estamos ante un caso de excepción de la aplicación de la jornada máxima de trabajo.

4.                  Se reconsideran de oficio los dictámenes C-129-2006 del 28 de marzo del 2006, C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, C-350-2006 del 30 de agosto del 2006 y  C-446-2006 del 08 de noviembre del 2006, únicamente en cuanto establecen la imposibilidad de ejercer dos cargos públicos aún cuando no exista superposición horaria, aspecto que debe ser interpretado tal y como lo establecemos en esta consulta.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm