5 de noviembre del 2010

C-218-2010

 

 

Señor

Manuel Obregón López

Ministro

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero al oficio A.M.609-2010 de fecha 05 de julio del 2010,  mediante el cual, solicita criterio en torno a la Ley de Creación del Premio Nacional Deportivo Claudia Poll. Específicamente se consulta en torno a lo siguiente:

 

“…Persiste la obligación de este Ministerio de cumplir con lo establecido por la  ley de Creación del Premio Nacional Deportivo Claudia Poll y su Reglamento, pese a que esa Procuraduría General en dictamen No C-023-2007 del 31 de enero del 2007, concluyó que con la Promulgación de la ley No 7800 del 29 de mayo de 1998, se derogó tácitamente el inciso m) del artículo 23 de la ley General de la Administración Pública, de manera que esta cartera es únicamente de Cultura y Juventud?”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento Legal de la institución consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

…el que haya operado una derogación tácita de la competencia y nomenclatura de esta Cartera, excluyéndose el área deportiva, por sí no implica a nuestro juicio que se derogará tácitamente la precitada Ley No 7703, por lo que hasta que no se tramite un proyecto de ley por el que el otorgamiento de ese premio y su contenido presupuestario, corresponda a otra instancia gubernamental, corresponderá al Ministerio de Cultura y Juventud conforme al principio de legalidad, proceder de acuerdo con esa disposición legal y su reglamentación”

 

 

 

II.        SOBRE LA COMPETENCIA

 

Partiendo que lo consultado refiere a la competencia que detentaría el Ministerio de Cultura y Juventud respecto de la aplicación del cuerpo normativo denominado Ley de Creación del Premio Nacional Deportivo Claudia Poll  y su Reglamento, conviene realizar un breve análisis de la figura jurídica citada.  

 

     Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“…A.- EN ORDEN A LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

 

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

 

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso. Por otra parte, si bien se afirma como un principio general de Derecho Administrativo que la competencia es expresa, el ordenamiento acepta la titularidad de potestades implícitas, consecuencia de la definición de los fines que corresponde concretizar al ente y de la propia competencia expresamente atribuida a éste. Se ha dicho que:

 

"En los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquél asume la titularidad de todas las potestades públicas de actuación normativamente previstas en relación con tal materia."

 

(ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210)".

 

La resolución N° 6362-94 de 1º de noviembre de 1994 de la Sala Constitucional señala al respecto:

 

"... la teoría de la ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando no expresamente formulada en el texto de la Constitución, obedece a la teoría de las facultades implícitas de los órganos públicos, por lo que, ante el vacío legislativo, debe considerarse el órgano investido de aquéllas facultades suficientes y necesarias para cumplir los fines impuestos por el legislador -y no más-. De otra manera la Administración se enfrentaría a la disyuntiva de tener que producir determinados resultados impuestos por la ley, pero carecer de las atribuciones y potestades para ello...".

 

El poder para actuar en un caso concreto y de una manera determinada puede ser, entonces, consecuencia del resto de funciones y atribuciones que se le han asignado a un ente. Todo lo cual evidencia que no en todo supuesto la competencia debe ser atribuida por ley.

 

Puesto que el ordenamiento atribuye competencias para satisfacer el interés público, se considera que la competencia es un poder- deber.  Por ende, debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.

 

El principio es que la competencia es reserva de ley cuando se trate de potestades de imperio o su ejercicio incida en forma directa en los derechos fundamentales de la persona. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:

 

"Art. 59.-

1.La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio. 2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

 

"Art. 124.-

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas".

 

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.

 

De lo anterior se sigue que el ejercicio de la competencia es imperativo e indisponible, sin que sea lícito a su titular renunciar a su ejercicio. El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Empero, el ordenamiento autoriza realizar ciertos cambios en el orden de las competencias, entre ellos la delegación.

 

Delegación que, en principio, está prohibida a los órganos colegiados. En efecto, de conformidad con el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, está prohibida la delegación de las competencias propias de los órganos colegiados, salvo autorización de ley…”  [1]

 

III.- SOBRE LA INSTITUCIÓN QUE DETENTA LA COMPETENCIA EN MATERIA DEPORTIVA

 

Tocante al tema que nos ocupa, resulta conveniente hacer referencia a la Ley 7800 del 30 de abril de 1998, por medio de la cual se crea  el  Instituto del Deporte y Recreación y las consecuencias jurídicas que conllevó respecto de la institución competente en el ámbito del deporte.  

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor sostuvo:  

 

“…En segundo término, no resultaría conforme a los hechos, dada la nueva realidad instituticional-administrativa que se creó a consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, el sostener la tesis que el ministros o viceministro que debe presidir el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación es el de la cartera de Juventud, Cultura y Deporte, pues si bien en el pasado existió un órgano administrativo en ese ministerio que tenía a cargo esa competencia (la Dirección General de Educación Física y Deportes), hoy no la tiene, precisamente porque la citada ley extinguió dicho órgano. Así las cosas, si bien el ministerio se denomina de Cultura, Juventud y Deportes, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, hoy en día solo tiene competencia en las dos primeras materias, no así en la última, pues la materia del deporte se le atribuyó a un ente descentralizado, cuya naturaleza es la de una institución semiautónoma. Prueba de lo que se viene afirmando, sería el hecho de que originalmente en el proyecto de ley que constituyó la génesis de la Ley n.° 7800, el cual se tramitó en el expediente legislativo n.° 12.790, “Reforma a la Ley Orgánica de la Dirección General de Deportes”, presentado por varios diputados, en su numeral 12, sostenía que el Consejo Nacional de Deportes, la Educación Física y la Recreación estaba integrado por el ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, quien lo presidiría (véanse los folios n.° 18 y 695 del citado expediente); situación que cambia radicalmente cuando la Comisión Especial aprueba, sin discusión, una moción presentada conforme al artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa de texto sustitutivo, la que le da la redacción actual al numeral que estamos comentado (véase el folio n.° 905 y el acta n.° 8 de 23 de abril de 1998 de la citada comisión). Ergo, si la intención del legislador hubiese sido que ese ministro o su representante fuese el presidente del máximo órgano del ICODER habría mantenido la redacción anterior. Empero, al optar por otra solución, lo que hizo, ni más ni menos, fue otorgarle una potestad discrecional al presidente de la República para que este determine si quien va a fungir como ministro o viceministro del Deporte ese el de Cultura y Juventud u otro, siempre y cuando, en este último caso, resulte razonable y proporcional su cartera con la materia del deporte, tal y como ocurre con el Decreto Ejecutivo n.° 30461-S-MIDEPLAN de 9 de mayo del 2002 que inserta al INCODER dentro del Sector Salud, tesis que se ha seguido en el Decreto Ejecutivo 33151-MP de 8 de mayo del 2006, pues la tendencia en el mundo actual es visualizar el deporte como un componente esencial de la medicina preventiva.

 

Adicionalmente, esta postura sostendría que habría un problema de técnica legislativa en el precepto legal que habla de ministro o viceministro que tenga a cargo “la cartera del Deporte”, pues al pasar la materia del deporte a una institución semiautónoma y al extinguirse por mandato expreso la Dirección General de Educación Física y Deporte (artículo 108 de la Ley n.° 7800), no hay ninguna cartera ministerial que tenga a cargo esta materia, es decir, revisando ministerio por ministerio el operador jurídico no encontraría dentro de la Administración Pública central un órgano del Poder Ejecutivo que se le haya asignado esta materia, por lo que resulta un contrasentido hablar en los términos que lo hizo el legislador  cuando estaba sustrayéndole, precisamente, dicha competencia al Poder Ejecutivo y asignándosela a un ente descentralizado. Error que también incurre el acuerdo n.° 001-P de 8 de mayo del 2006, al hablar del “encargado del Sector Deportes de la Cartera de Cultura, Juventud y Deportes”.

 

Más todavía, quien se decante por esta posición, indicaría que no solo el numeral 2 de la Ley n.° 4877 fue derogado parcialmente en forma tácita, sino que también la Ley General de la Administración Pública en su numeral 23, inciso m, pues al extinguirse la citada Dirección y al pasar la materia de deporte al nuevo ente, hoy en día esa cartera ministerial se reduce a la de cultura y juventud. Si antes era de deportes esa cartera ministerial por mandato expreso de la Ley n.° 4877, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, por derogatoria tácita, ya no lo es.

 

Así las cosas, sostendría, quien abogue por esta tesis, que la competencia del Poder Ejecutivo, en materia de deportes, se limitaría a una función integrativa del máximo órgano del ICODER, así como a la de dirección política. En este caso, y para superar la contradicción que habría en la ley a que se ha hecho referencia atrás, en el punto que nos atañe, el Poder Ejecutivo estaría en la obligación de nombrar un ministro o viceministro de Deportes, cuya única función sería el ser miembro del órgano colegiado del ente semiautónomo y presidirlo, ya que si no fuese así, el órgano no podría integrarse y, consecuentemente, ejercer la función que el ordenamiento jurídico le asigna. Bastaría, en este caso, que el Poder Ejecutivo nombrara al citado funcionario en la materia de deportes sin que necesariamente tenga que formar parte de la Cartera de Cultura y Juventud, aunque tampoco sería contrario al ordenamiento jurídico que fuese el jerarca o viceministro de esa cartera.

Por último, señalaría esta segunda posición, que el argumento del desequilibrio que presentaría en la representación de los distintos ministerios no sería de recibo, pues dicha representación no estaría en función de cada una de esas carteras  ministeriales, sino en relación con el Poder Ejecutivo como un todo, por lo que lo importante, desde la óptica del legislador, es que el órgano fundamental del Estado tenga en el máximo órgano del ICODER tres representantes. Además, el equilibrio estaría en función de la representación estatal  y de la sociedad civil, por lo que el análisis, en este punto, debería estar dirigido a precisar si se le alterna o no, lo que, en el caso que nos ocupa, sería evidente que no, pues el Poder Ejecutivo mantendría siempre sus tres representantes.

 

Puestas las dos posiciones en balanza, la Procuraduría General de la República se inclina por la segunda por varias razones. En primer lugar, resulta cierto que la cartera del Deporte no existe como tal dentro del Poder Ejecutivo, ya que no existe ningún órgano dentro de él que tenga esa competencia. En segundo término, también es un hecho constatable que la materia del deporte le fue atribuida por mandato legal expresó a una institución semiautónoma. También resulta cierto, que la Ley n.° 7800 no habla del ministro o viceministro de Cultura, Juventud y Deportes, sino de la cartera del Deporte.

 

Por otra parte, las competencias del Poder Ejecutivo (presidente de la República y el Consejo de Gobierno), en materia del deporte, quedaron reducidas a una labor integrativa del máximo órgano del ICODER y a la función de dirección política en esta materia, todo lo cual implica que, tanto la Ley n.° 4788, en su numeral 2, como la Ley n.° 6226, en su artículo 23, inciso m), quedaron derogados, parcialmente, en forma tácita.” [2] (El resaltado nos pertenece)

 

Bajo esta inteligencia, resulta palmario que la Ley 7800 del 30 de abril de 1998,  derogó de forma tácita la competencia que ostentaba el Ministerio de Cultura y Juventud respecto de la materia deportiva, y la otorgó al  ICODER.

 

 

IV.-     SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO DE CULTURA Y JUVENTUD DE ACATAR LO DISPUESTO POR LA LEY DE CREACIÓN DEL PREMIO DEPORTIVO CLAUDIA POLL Y SU REGLAMENTO

 

En la especie, se cuestiona, en lo fundamental, si el órgano consultante debe  cumplir las funciones impuestas mediante la ley número 7703 del 14 de octubre de 1997- Creación del Premio Nacional Deportivo Claudia Poll - y su Reglamento, tomando en consideración la derogatoria tácita que la Ley 7800 del 30 de abril de 1998 produjo respecto de su competencia en materia deportiva.

 

Así las cosas, deviene fundamental realizar un breve análisis de instituto jurídico denominado derogación y cuándo se entiende aplicado de forma tácita.

 

Tocante al tema en estudio, la Procuraduría General de la República, ha indicado:  

    

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

 

‘Artículo 129.-

 

… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

 

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

 

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

 

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

 

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

 

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita…” [3]

 

De la cita realizada, se sigue sin mayor dificultad que deben converger una serie de requisitos para que opere la derogación táctica. En primer término, ambas normas  deben regular la misma materia – privando la posterior-, en igual sentido debe existir tal contraposición entre estas, que su existencia conjunta en el ordenamiento jurídico resulte imposible y, por último, que la norma predominante no establezca expresamente el cese de la disposición previa, quedando en manos del operador jurídico determinar su derogación.

 

Ahora bien, teniendo claridad de los requerimientos que deben cumplirse para que opere la derogatoria tácita, corresponde analizar si la Ley 7800 del 30 de abril de 1998, cesó la competencia otorgada al Ministerio de Cultura y Juventud, por su homónima número  7703 del 14 de octubre de 1997, respecto del otorgamiento del premio Claudia Poll.

 

Así, en la especie, la organización y entrega del citado Premio, únicamente encuentra sustento en la Ley  número 7703 ya citada y su Reglamento, no así  en la numerada 7800, es decir, en esta última, no existe referencia alguna en torno a aquella distinción. Aún más, debe tenerse presente, que la primera norma estableció la obligación de presupuestar  la correspondiente partida, precisamente, al órgano consultante, tal y como de manera expresa se indica en el artículo 4, a saber:

 

“Autorízase al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para que incluya, en su presupuesto, una partida que le permita otorgar este premio”.

 

A partir de la recién expuesto, resulta evidente que aquel primer requisito no está presente, por cuanto, las normas legales emitidas regulan diferente materia.   

 

Tocante al segundo requerimiento y derivado de lo dicho en el párrafo anterior, tampoco podría sostenerse que existe imposibilidad de coexistencia entre ambas normas, ya que, si bien es cierto, la competencia deportiva fue traslada al ICODER, lo es también que, la entrega del Premio, así como su financiamiento se mantuvieron sin reforma legal alguna al momento de dictar la Ley número 7800. Circunstancia, que, sin lugar a dudas, conlleva que la voluntad del legislador fue que el Ministerio de Cultura y Juventud continúe cumpliendo con las funciones impuestas por la Ley número 7703. De no haberlo querido de esa manera, se imponía una reforma expresa, ya que, la diferencia de la materia regulada impide la aplicación de la derogatoria implícita. 

 

Y es que ciertamente, afirmar lo contrario, implicaría acudir a un derogatoria tácita, no solo de la competencia para la organización y entrega del premio, sino también de la institución que debe presupuestar el financiamiento, interpretándose que debe traspasarse la partida presupuestaria del Ministerio de Cultura y Juventud al ICODER. Interpretación que, por mucho, excede las consecuencias de la figura objeto de análisis que operó únicamente en materia deportiva y que no involucró el premio Claudia Poll, en razón de la forma en que lo reguló el legislador ordinario.

 

En consecuencia, al no haberse producido una derogatoria tácita de la Ley número 7703, por parte de su homónima número 7800, resulta palmario que el Ministerio de Cultura y Juventud  mantiene la responsabilidad de lo organización, entrega y determinación presupuestaria del Premio Claudia Poll.

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.- De conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-147-2009 del 26 de mayo del 2009, “…el ejercicio de la competencia es imperativo e indisponible, sin que sea lícito a su titular renunciar a su ejercicio. El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Empero, el ordenamiento autoriza realizar ciertos cambios en el orden de las competencias, entre ellos la delegación…”

 

B.- La Ley 7800 del 30 de abril de 1998,  derogó de forma tácita la competencia que ostentaba el Ministerio de Cultura y Juventud respecto de la materia deportiva, y la otorgó de forma exclusiva y excluyente al  ICODER.

   

C.- Para que opere la derogación táctica deben converger una serie de requisitos, en primer término, ambas normas  deben regular la misma materia – privando la posterior-, en igual sentido debe existir tal contraposición, entre estas, que su existencia conjunta en el ordenamiento jurídico resulte imposible y por último que la norma predominante no establezca expresamente el cese de la norma previa, quedando en manos de operador jurídico determinar su derogación.

 

D.- Al no haberse producido una derogatoria tácita de la Ley número 7703, por parte de su homónima número 7800, resulta palmario que el Ministerio de Cultura y Juventud  mantiene la responsabilidad de lo organización, entrega y determinación presupuestaria del Premio Claudia Poll. 

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/meml