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Texto Opinión Jurídica 086
 
  Opinión Jurídica : 086 - J   del 05/11/2010   

5 de noviembre, 2010


OJ-86-2010


 


Señora


Rosa María Vega Campos


Jefa de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica, nos es grato dar respuesta al oficio CG-283-10 del 29 de abril del 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto actualizado del proyecto de ley denominado: “Ley de Fortalecimiento del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”, que se tramita bajo el expediente n.° 17 647.


 


Es importante indicar, que por virtud del oficio n.° DJS-008-10 del 17 de marzo del año en curso, el entonces Diputado del Partido Liberación Nacional, señor Jorge Arturo Sánchez Zúñiga, había hecho ya la consulta a la Procuraduría del texto original de ese mismo proyecto. Por lo que aprovechamos la ocasión para responder a ambos oficios, tomando en cuenta que los textos consultados son prácticamente los mismos, difiriendo, únicamente, en lo que a la reforma al artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana (n.°4240 del 15 de noviembre de 1968) se refiere, como se verá más adelante.  


 


 


I.                   Consideración previa: acerca de la admisibilidad de las consultas de la Asamblea Legislativa.


 


Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.


 


Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.


 


 


II.                Acerca del proyecto de ley sometido a consulta.


 


El proyecto de ley sujeto a nuestra consideración que, como se indicó líneas atrás, se denomina Ley de Fortalecimiento del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en realidad es una reforma a los artículos 5, inciso k), 7 y 38 de la Ley orgánica de dicha institución (n.°1788 del 24 de agosto de 1954) y al artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana e incluye una disposición transitoria. Según lo mencionamos antes, el texto actualizado del proyecto difiere en lo sustancial del texto original en cuanto presenta una nueva redacción del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, lo que facilita que podamos hacer un análisis de conjunto de los dos textos, sin perjuicio de las precisiones que respecto a este último numeral se hagan en la última parte de este pronunciamiento. 


 


Esta reforma tiene por objeto, según se explica en la exposición de motivos de la propuesta legislativa, dotar de más recursos o fuentes de financiamiento al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) Central (es decir, excluyendo el Sistema de Ahorro y Préstamo), a fin de cumplir con sus actividades sustantivas de proporcionar vivienda digna a las familias costarricenses, particularmente, a la más necesitadas y contribuir al desarrollo de la planificación urbana, ya que en los últimos años, debido a la grave situación financiera por la que atraviesa dicha institución, su función se ha visto limitada al trámite de bonos y en urbanismo, al visado de planos. 


 


En los términos en que se plantea en la exposición de motivos, el presente proyecto de ley “…pretende crear fuentes de financiamiento y fortalecer al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo dándole las herramientas financieras necesarias en procura de vigorizar su patrimonio, capital y reserva”.


 


Al efecto se citan una serie de informes, estudios y recomendaciones del MIDEPLAN, de la Contraloría General de la República y de una consultoría, que apuntan a un apremiante plan de acción por parte del Gobierno y de la Asamblea Legislativa dada la crítica situación económica y financiera del INVU, con exclusión del Sistema de Ahorros y Préstamos, agravada por las pocas reformas legales que se han dado en los cincuenta y cinco años de vida del INVU como “para adaptarse a los tiempos y a las necesidades de un país en crecimiento económico, social y político, que le permita cumplir con sus finalidades y sus atribuciones.”


 


Se trata, en consecuencia, de un proyecto de fortalecimiento desde una perspectiva eminentemente económica, en el que se busca crear nuevas rentas o asignar de más recursos al INVU en aras de asegurar su viabilidad financiera y operativa en el cumplimiento de sus objetivos de carácter social, particularmente, el que se deriva del artículo 65 de la Constitución Política.


 


 


III.             Alcance y virtualidad del Derecho fundamental a una vivienda digna.


 


Ahora bien, tomando en cuenta que es el artículo 65 de la Carta Fundamental el que sirve de impulsor y de fundamento a la reforma que se propone hacer de la Ley orgánica del INVU y de la Ley de Planificación Urbana, conviene recordar lo que respecto al Derecho fundamental a la vivienda se dijo recientemente por nuestra Sala Constitucional:   


 


 


II.- Sobre el fondo. El modelo constitucional denominado Estado Social de Derecho tiene como uno de sus fines garantizar un sistema económico que permita a todos sus habitantes el acceso a una vida digna. Pero la obligación de establecer los medios, mecanismos o instrumentos idóneos para la obtención de las condiciones que garantizan una vida digna no puede homologarse con la obligación de suministrarlos directamente. Concretamente sobre la vivienda, el artículo 65 de la Constitución Política establece este derecho, que está contenido dentro una norma programática que establece una directriz al Estado para la construcción de viviendas populares y en armonía con el artículo 50 referido a que el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país. Se puede concluir que lo que se está consagrando es el derecho a la vivienda para todos los habitantes de la República, pero no entendido en el sentido en que el Estado debe proveer de ésta a todos los habitantes sino en el sentido por un lado de que existiendo las instituciones estatales para tal fin todas las personas que reúnan los requisitos tienen el derecho de acceder a estas instituciones, sin que signifique que se le dará una solución a todo el que accese, sino que ello dependerá, entre otros aspectos, del presupuesto institucional, de la habilitación legal y de que el solicitante satisfaga a cabalidad todos los requisitos exigidos y segundo en la obligación de establecer los mecanismos e instrumentos necesarios para que los habitantes de la República, con su propia acción y participación en los sistema de producción y generación de capital, se garanticen el acceso a una vivienda digna.


 


En conclusión aunque la Constitución Política establece la obligación del Estado de promover la construcción de viviendas populares y la justa distribución de la riqueza, esto dista sustancialmente de la obligación de comprar terrenos y adjudicarlos a las personas que carecen de una casa de habitación y de solucionar directamente el problema de vivienda. (véase al respecto los votos números 00-921 y 00-1452).


 


III.- (…) Al respecto, es menester señalar que el derecho fundamental a la vivienda no implica el de reclamar, por los mecanismos de garantía de estos derechos, que se suministre una solución habitacional individual e inmediata, ya que la responsabilidad y decisión de destinar una determinada cantidad de recursos públicos a ese fin y de distribuirlos de la manera más equitativa y eficiente posible es, primero que nada, política. Eso sí, dentro del contexto de los programas políticamente establecidos de provisión de vivienda a las personas de escasos recursos, ellas pueden reclamar, lo que no es este caso, que su implementación se rija por parámetros de igualdad y que exista consecuencia entre el objetivo fijado de satisfacer este derecho fundamental y los medios dispuestos para alcanzarlo.” (Voto n.° 2009-02758 de las 16:08 horas del 20 de febrero del 2009). El subrayado no es del original.


 


 


A la luz de las consideraciones anteriores – y sin perjuicio de los otros parámetros que se empleen para analizar el proyecto en cuestión – es que corresponde ahora pasar a analizar cada uno de los mecanismos que se idean para contrarrestar el agobiante déficit financiero del INVU que la exposición de motivos refiere.


 


IV.             Estudio de los mecanismos que se procuran implementar con el proyecto de ley dirigidos a asegurar el equilibrio financiero del INVU.


 


El artículo 1° del proyecto de ley contiene las reformas a la Ley orgánica del INVU, mientras que su artículo 2 contempla la modificación del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana. Por lo que se refiere al primer grupo de reformas, el inciso k) del artículo 5 que se busca reformar, dispone actualmente:       


 


 


“Artículo 5º.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:


 


(…)


 


k) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinen, exclusivamente, a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas:


 


1.-     Compra de terreno y construcción o construcción en terreno propio.


 


2.-     Compra, ampliación o reparación de vivienda.


 


3.-     Cancelación de gravámenes hipotecarios que pesen sobre casa propia.


 


4.-     Compra del terreno por el dueño de la vivienda, cuando esta haya sido construida en propiedad ajena.


 


De los rendimientos netos anuales (excedentes) que dichos sistemas generen, se asignará un porcentaje hasta de un quince por ciento (15%) al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), para contribuir al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo que ejecute. A fin de garantizar la sostenibilidad de los sistemas, el resto de dichos rendimientos deberá reinvertirse. El porcentaje señalado se determinará mediante un estudio actuarial, que deberá garantizar el equilibrio actuarial de los sistemas y las ventajas comparativas de los productos; dichos cálculos deberán ser certificados por un contador público autorizado.


 


Se autoriza a la Junta Directiva del INVU para que invierta los ingresos de los sistemas de ahorro y préstamo que desarrolle, sin más restricción que la colocación en títulos del Sector Público de la mayor rentabilidad posible. Dentro del contexto de la restricción señalada, la Junta Directiva del Instituto deberá velar por que las inversiones de la Institución se realicen en títulos de la mayor seguridad y rentabilidad que ofrezca el mercado.” (El subrayado no es del original).


 


(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la Ley N° 8448 del 14 de junio del 2005)


 


Por su parte, la reforma que se propone del inciso k) anterior es la siguiente:


 


 


Artículo 5.-


 


[...]


 


k) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinarán exclusivamente a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas:


 


1.-     Compra de terreno y construcción o construcción en terreno propio.


 


2.-     Compra, ampliación o reparación de la vivienda.


 


3.-     Cancelación de gravámenes que pesen sobre la casa propia.


 


4.-     Compra del terreno por el dueño de la vivienda, cuando esta hubiere sido construida en la propiedad ajena.


 


De los rendimientos netos anuales (excedentes) que dichos sistemas generen, se asignará al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), un porcentaje, de hasta un veinticinco por ciento (25%), sin perjuicio de que el estudio actuarial determine un porcentaje mayor, para contribuir al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo que ejecute. Del veinticinco por ciento (25%) establecido en este párrafo, el Instituto podrá utilizar hasta un veinticinco por ciento (25%) para cubrir gasto corriente y operativo.


 


A fin de garantizar la sostenibilidad de los sistemas, el resto de dichos rendimientos deberá reinvertirse.


 


El estudio actuarial, deberá garantizar que el porcentaje asignado, no afecta el equilibro actuarial de los sistemas y las ventajas comparativas de los productos; dichos cálculos deberán ser certificados por un contador público autorizado.


 


Se autoriza a la Junta Directiva del INVU para que invierta los ingresos de los sistemas de ahorro y préstamo que desarrolle, sin más restricción que la colocación en títulos del sector público de la mayor rentabilidad posible.


Dentro del contexto de la restricción señalada, la Junta Directiva del Instituto deberá velar por que las inversiones de la institución se realicen en títulos de la mayor seguridad y rentabilidad que ofrezca el mercado.


 


[...]” (El subrayado no es del original).


 


 


Como se desprende de las partes subrayadas la reforma va dirigida a aumentar en un 10% el porcentaje de los rendimientos netos anuales del Sistema de Ahorros y Préstamo que se pueden asignar al INVU central para contribuir no solo al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo que ejecute, sino también – y esta es otra novedad que introduce el proyecto de ley – para cubrir gasto corriente y operativo de la institución. En este último supuesto el porcentaje no podrá superar el 25%, pues la reforma prevé que este porcentaje podrá aumentarse en caso de que así lo determine el estudio actuarial.


 


Esta modificación al inciso K del artículo 5 de la Ley orgánica del INVU se explica en la exposición de motivos en el siguiente sentido:


 


“Otras de las propuestas es la modificación del inciso k) de la Ley N.° 1788, que consiste en aumentar el porcentaje de recursos que le transfiere el Sistema de Ahorro y Préstamo, esa propuesta no afectará ni debilitará al Sistema de Ahorro y Préstamo, esta fuente de financiamiento generará los recursos necesarios para invertir en la construcción de desarrollos, proyectos, de complejos urbanísticos, o en permitir mediante la modalidad de créditos individuales que las familias puedan construir su vivienda digna, así como el otorgamiento de préstamos para compra de lote y construcción, objetivos que los define la ley pero sobre todo en el deber fundamental que demanda el artículo 65 de la Constitución Política…”


 


 


A este respecto es importante hacer la observación que no se desprende de la explicación anterior si ese porcentaje del 25% que se establece en la propuesta de reforma se respalda en algún estudio actuarial o informe contable que determine, efectivamente, que dicho aumento no perjudicará las finanzas o el equilibrio financiero del Sistema de Ahorros y Préstamos. Máxime, cuando se abre la puerta para que el INVU central destine todo ese porcentaje en gastos corrientes u ordinarios como podría ser el pago de planillas y cargas sociales de sus empleados, descuidando así, los objetivos de carácter social, dirigidos al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo, tal y como se establece actualmente por la norma y que es precisamente lo que se trata de solventar con esta Ley de fortalecimiento.


 


Recordemos que el fortalecimiento de una institución del Estado no solo pasa por dotarla de más recursos o fondos públicos, sino también de una organización y una gestión más adecuada dirigida a hacer un uso eficaz y eficiente de esos recursos, de tal forma que no se incurra en despilfarros o gastos excesivos en detrimento del patrimonio del ente público y del cumplimiento de los fines que tiene encomendados. Así se deriva de los principios constitucionales de eficiencia, eficacia y probidad en la gestión pública que se encuentran desarrollados en un número importante de leyes: la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494, del 2 de mayo de 1995), la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre del 2001), la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio del 2002) y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422 del 6 de octubre del 2004).


 


Por otra parte no se entiende la reforma que se intenta del artículo 7 de la Ley n.°1788, ni tampoco se explica en la exposición de motivos. El cambio sustancial se da en el inciso b), que remite a las aportaciones del inciso b) del artículo 6 de la misma Ley, cuando el texto vigente alude al inciso c). De manera que, de aprobarse la reforma las reservas del INVU estarían constituidas con los “Cuatro millones de colones que deberá aportar el Gobierno de la República durante el ejercicio fiscal de 1954”. Ergo, carece de sentido la modificación que se pretende de este artículo.


 


 


 


La otra norma que se busca reformar para fortalecer financieramente al INVU es el artículo 38 de su Ley orgánica, que a la sazón dispone:


 


“Artículo 38.-


 


Se conceden al Instituto los siguientes beneficios:


 


a) Exoneración de toda clase de impuestos y tasas, nacionales, (y municipales)* o en favor de cualquier otra entidad estatal, incluyendo también los aduanales, selectivos de consumo, sobre las ventas y estabilización económica, referentes a la adquisición de materiales de construcción necesarios para vivienda de interés social, que requiera para obras que contrate o ejecute directamente.


 


(Así reformado por el artículo 134 de la ley No. 6995 de 22 de julio de 1985).


 


(Ver artículo 16 de la ley No.7088 de 30 de noviembre de 1987).


 


*(La frase entre paréntesis fue anulada por Resolución de la Sala Constitucional No. 6970-00 de las 14:52 horas del 9 de agosto de 2000, adicionada por sentencia No. 10558-00 de las 14:52 horas de 29/11/2000).


 


(Ver artículo 17 inciso c), de la Ley N° 8114 de 4 de abril del 2001).


 


b) Exoneración del uso de papel sellado, timbres y derechos de Registro.


 


Este beneficio comprenderá también a los particulares respecto a aquellos contratos que celebren con el Instituto;


 


c) Exención de rendir finanzas de costas y de hacer depósitos para garantizar embargos preventivos;


 


ch) Inembargabilidad de sus bienes, depósitos, fondos y rentas;


 


d) Franquicia postal y telegráfica;


 


 


 


(Ver artículo 9 de la ley No.4513 de 2 de enero de 1970, además el artículo 15 de la ley No.5870 de 11 de diciembre de 1975).


 


e) Quienes adquieran viviendas del Instituto, por venta o adjudicación, estarán exentos del pago de los impuestos territoriales, por el tiempo en que el INVU mantenga restricciones al dominio de dichas viviendas, de acuerdo con los términos convenidos con el Instituto.


 


(Así reformado por el inciso 28) del artículo 19 de la ley No.7097 de 18 de agosto de 1988).


 


f) Las casas construidas por el Instituto serán inembargables mientras no hayan sido totalmente pagadas por el adjudicatario, excepto cuando éste se encuentre en mora con dicha entidad, en cuyo caso sí podrán ser embargadas por ella.


 


g) El Instituto tendrá la facultad de pedir que se deduzca de los salarios de los trabajadores que han obtenido una viviendas de alguno de sus programas, las cuotas periódicas que aquéllos deban pagarle para cancelar la obligación contraída por ese motivo. Al recibir del Instituto una solicitud en ese sentido, los patronos estarán obligados a hacer correspondientes deducciones y a enterar esos fondos en la Caja de aquél.”


 


(Este inciso fue así adicionado por el artículo 10 de la ley No. 3242 de 14 de noviembre de 1963 ).


 


            Así, el texto anterior se pretende sustituir con la siguiente disposición:


 


“Artículo 38.- Se conceden al Instituto los siguientes beneficios:


 


a)      Exoneración total del pago de toda clase de impuestos y tasas, de carácter nacional.


 


b)      Exoneración total del pago de timbres y derechos de Registro. Este beneficio comprenderá también a los particulares respecto a aquellos contratos que celebren con el Instituto.


 


c)       Exoneración de rendir todo tipo de fianza así como de hacer cualquier tipo de depósito para garantizar todo tipo de embargo.


 


 


ch)     Inembargabilidad de la totalidad de sus bienes, depósitos, fondos y rentas.


 


d)      Quienes adquieran viviendas del Instituto, estarán exentos del pago del impuesto de bienes inmuebles por el tiempo en que se mantengan restricciones al dominio de dichas viviendas.


e)      Las casas construidas por el Instituto serán inembargables mientras no hayan sido totalmente pagadas por el beneficiario, excepto cuando este se encuentre en mora con dicha entidad, en cuyo caso sí podrá ser embargadas por ella.


 


f)       El Instituto tendrá la facultad de pedir que se deduzca de los salarios de los trabajadores que han obtenido una vivienda de alguno de sus programas, las cuotas periódicas que aquellos deban pagarle para cancelar la obligación contraída por ese motivo. Al recibir del Instituto una solicitud en ese sentido, los patronos estarán obligados a hacer las correspondientes deducciones y a depositar esos fondos en las cuentas del INVU.”


 


 


Según se explica en la exposición de motivos la modificación “...pretende, dentro de ese espíritu, que la institución goce con la exoneración absoluta de toda clase de impuestos directos e indirectos de carácter nacional.” A lo que agrega:”No se debe olvidar que con el paso del tiempo se fueron sumando a la Ley Especial que creó el INVU, otro tipo de exoneraciones con la única finalidad de que la institución tuviera mayores y mejores posibilidades financieras para cumplir con la función para la cual fue creada y que por acciones legales posteriores se han perdido, que hacen necesario su rescate, esa es la intención de la propuesta contenida en la reforma del numeral 38 de la Ley N.° 1788.”


 


Así el proyecto de cita propone, nuevamente, la exoneración total a favor del INVU del pago de toda clase de impuestos y tasas, de carácter nacional. Quedan excluidos, en consecuencia, de tal prescripción los tributos municipales, en aplicación a lo ya señalado por la Sala Constitucional en el sentido de que la Asamblea Legislativa no puede válidamente por medio de una Ley eximir de los impuestos y tasas locales sin la adecuada participación de las corporaciones territoriales (ver, entre otros, los votos números 2311-95 de las 16:12 horas del 9 de mayo de 1995 y 1999-05445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999).


 


 


Sin embargo, debido a que en estos momentos está en discusión ante la Sala Constitucional[1] el carácter nacional del impuesto sobre bienes inmuebles que a favor de las municipalidades se establece por el artículo 1° de la Ley n.° 7509, del 9 de mayo de 1995, sería conveniente que la consideración del párrafo anterior de dar participación a esas entidades en la aprobación de este proyecto fuese también tomada en cuenta en relación con la exención que del pago de dicho tributo se establece en el inciso d) del artículo 38 del proyecto; sin perjuicio, de que las viviendas vendidas o adjudicadas por el INVU en los términos del artículo 4, inciso e) de la citada Ley n.° 7509, se consideren como un bien no gravado.  


 


A las consideraciones anteriores se suma la previsión del inciso ch) del artículo 38 del proyecto, que mantiene la inembargabilidad de la totalidad de los bienes, depósitos, fondos y rentas del INVU que contempla el actual inciso ch) del artículo 38 vigente. Sucede que con la entrada en vigor del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006) el 1° de enero de 2008, ese ámbito de protección sobre el patrimonio de dicha institución – así como el de cualquier otra Administración Pública – quedó en entredicho con las facultades que se le confieren al Juez Ejecutor del Tribunal Contencioso Administrativo para proceder al embargo de determinados bienes o fondos estatales en caso de una eventual condena judicial en contra del INVU, según se contempla por los artículos 169 y 171 del referido texto normativo, que en ese orden, disponen: 


 


“ARTÍCULO 169.-


 


1)      Serán embargables, a petición de parte y a criterio del juez ejecutor, entre otros:


 


a)      Los de dominio privado de la Administración Pública, que no se encuentren afectos a un fin público.


 


b)      La participación accionaria o económica en empresas públicas o privadas, propiedad del ente público condenado, siempre que la totalidad de dichos embargos no supere un veinticinco por ciento del total  participativo.


 


c)       Los ingresos percibidos efectivamente por transferencias contenidas en la Ley de Presupuesto Nacional, en favor de la entidad pública condenada, siempre que no superen un veinticinco por ciento del total de la transferencia correspondiente a ese período presupuestario.


 


2)      Será rechazada de plano la gestión que no identifique, con precisión, los bienes, fondos o rubros presupuestarios que se embargarán.


 


 


3)      La Administración Pública podrá identificar los bienes que, en sustitución de los propuestos por la parte interesada, deban ser objeto del embargo; todo ello conforme al prudente criterio del juez.


 


“ARTÍCULO 171.-


 


1)      Los fondos embargados deberán ser retenidos y depositados a la orden del juez ejecutor, previo cumplimiento del trámite presupuestario. Su omisión dará lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 158 y 159 de este Código.


 


2)      Los bienes embargados serán puestos a disposición del juez ejecutor, para el respectivo remate, siguiendo los procedimientos y requisitos establecidos al efecto por la legislación procesal común.”


 


 Por lo que, nada obsta para que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, junto con lo reforma que se propone al artículo 38 de la Ley n.°1788, modifique o incluso derogue los artículos anteriores del Código Procesal Contencioso Administrativo a fin de armonizar este cuerpo normativo con la intención plasmada en el proyecto de ley bajo estudio de conferir un ámbito de protección suficiente al patrimonio del INVU.


             


En lo referente al Transitorio único que contiene el proyecto de ley de cita, esta disposición señala que a partir de su publicación, “…el Ministerio de Hacienda incluirá en el Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República en forma anual y por un período de cuatros años consecutivos una subvención de ¢2.500.000.000,00 destinada al presupuesto del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.” Además, dicha cartera “…actualizará dicho monto de forma anual, ajustándolo con el índice de precios al consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.”


 


A este respecto es recomendable que se mida el impacto fiscal que en las arcas estatales puede suponer una medida de esta naturaleza, como también la exoneración total de tributos que se hace a favor del INVU. En aplicación del principio constitucional de equilibrio presupuestario y en aras de que no se genere una imposibilidad de cumplimiento por el Ministerio de Hacienda deberían señalarse las nuevas fuentes de financiamiento con las que se cubrirán los más de dos millardos de colones que se pretenden girar al INVU durante cuatro años, de tal forma que no se afecte la relación equivalente que debe existir en el presupuesto entre todos los ingresos y los egresos existentes, ni se agrave la deuda externa del Estado costarricense.


 


Recordemos, como se indicó en un principio al establecer los alcances constitucionales del Derecho fundamental a la vivienda, que pese a la importancia de los fines sociales que tiene encomendados el INVU, la solución habitacional que el Estado pueda brindar a este problema depende del presupuesto y la política que el Gobierno adopte al fijar las prioridades de su mandato. Por lo que la Constitución Política lejos de obligar al Estado a destinar los ya de por sí limitados recursos públicos a la provisión de vivienda, deja un amplio margen para que los distintos Gobiernos puedan asignarlos a las metas que se consideran prioritarias en ese momento (verbigracia, inseguridad ciudadana, salud, educación, etc.). De ahí que siempre sea importante medir el impacto que en las finanzas públicas y en el plan de acción de un Gobierno pueda suponer una Ley de la República que comprometa de antemano parte del presupuesto nacional a una o varias tareas específicas. 


 


Finalmente, el proyecto de ley bajo estudio contempla una reforma del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, cuyo texto actual señala:


 


“Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o
públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República.”


(Así adicionado por el artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente
No.7554 del 4 de octubre de 1995)


Es en este punto, según se advirtió en un inicio, en donde difieren los dos textos sometidos a consulta. Así, el texto original del proyecto presentaba la siguiente redacción:


 


 


"Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, de proyectos de urbanizaciones y condominios, y sus modificaciones, usos del suelo, alineamientos de cauces fluviales, segregaciones, visados de planos generales, aprobación de planes reguladores, así como cualquier otro de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio.


 


Para obtener la aprobación de proyectos de urbanizaciones y condominios y modificaciones a los mismos, se deberá reconocer el cero punto cincuenta por ciento (0.50%) sobre el valor de la obra establecido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.


Por cada presentación adicional se deberá reconocer un cero punto veinticinco por ciento (0.25%) sobre el valor indicado, establecido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.


 


En los restantes servicios la tarifa a cobrar por parte de la Dirección de Urbanismo se establece, como sigue:


 


Visados de mosaico de planos generales para Registro: Por cada visado se deberá reconocer el equivalente a dos horas de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


Certificados de uso del suelo: Por cada certificado se deberá reconocer el equivalente a una hora de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


Alineamientos de cauces fluviales y nacientes: Por cada alineamiento se deberá reconocer el equivalente a una hora de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


Visado de segregaciones: Por cada visado se deberá reconocer el equivalente a una hora de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


Revisión de Planes Reguladores para concesiones en zona marítimo terrestre, que incluye: inspección de campo, revisión de gabinete, (planos y documentación), revisión de Reglamento, presupuesto, zonificación, viabilidad, y aprobación, se procederá de la siguiente forma:


 


1.- Para planes reguladores costeros con áreas menores de 5 hectáreas, se deberá reconocer el equivalente a 120 horas de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


2.- Para planes reguladores costeros con áreas entre 5 hectáreas y hasta 20 hectáreas se deberá reconocer el equivalente a 160 horas de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


3.- Para planes reguladores costeros con áreas superiores a 20 hectáreas se deberá reconocer el equivalente a 240 horas de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura.


 


Para efectos del cálculo de las tarifas referidas a horas de un profesional 3 de la escala del Servicio Civil, o como en el futuro se denomine esa plaza según se adapte a los cambios de nomenclatura se tomará como parámetro para estos efectos, el que resulte ser el salario base menor, dentro del Presupuesto de la República, para un profesional 3 del Gobierno central, adscrito al Régimen del Servicio Civil. Para obtener el monto por hora, este salario se dividirá entre 240.


 


Quedan exentos del cobro de todos los rubros establecidos en el presente artículo, aquellos proyectos de vivienda que sean declarados de interés social.”


 


En términos generales, y sin perjuicio de que en este momento está pendiente en el seno de la Procuraduría una discusión acerca de la naturaleza tributaria de los cobros que contiene el artículo 70 bis vigente de la Ley de Planificación Urbana, debemos destacar que tanto el texto transcrito supra, como el actualizado, buscan recoger las observaciones que acerca de dicho numeral hizo la Procuraduría en los pronunciamientos C-008-1999 del 11 de enero de 1999 y C-211-2009 del 30 de julio del 2009, en los que se advierte que la tasa regulada en dicho numeral no se ajusta al principio de reserva legal en materia tributaria (artículos 121 inciso 13 de la Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), debido a que no todos los elementos esenciales o estructurales del tributo están determinados en la norma, pues remite a las normas que dicte la Junta Directiva del INVU en lo que al establecimiento de la tarifa y la  base de cálculo se refiere.


 


Probablemente la alambicada fórmula de cálculo de las tarifas que empleó la redacción original de la propuesta de reforma del artículo 70 bis, que como acabamos de ver, alude al número de horas de un profesional 3 de la escala de salarios del Servicio Civil, fue lo que motivó la sustitución con el texto actualizado que se presenta a continuación:


 


 


"Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos y de proyectos de urbanizaciones y condominios, transformaciones de construcciones existentes a condominios y modificaciones de los mismos, usos del suelo, alineamientos de cauces fluviales, segregaciones, visados de planos generales, aprobación de planes reguladores, así como cualquier otro de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio.


 


Para obtener la aprobación de anteproyectos y proyectos de urbanizaciones y condominios transformaciones de construcciones existentes a condominios  y modificaciones de los mismos, se deberá reconocer el 0.265% sobre el valor de la obra establecido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.


 


En los restantes servicios la tarifa a cobrar por parte de la Dirección de Urbanismo se establece, como sigue:


 


·                Visados de planos generales de catastro para urbanizaciones la tarifa será de ¢ 140 440.00.


·                Modificaciones de urbanizaciones y condominios la tarifa será de ¢ 140 440.00.


·                Certificados de uso del suelo la tarifa será de ¢ 28 088.00.


·                Alineamientos de cauces fluviales y nacientes la tarifa será de ¢ 28 088.00.


·                Visado de segregaciones individuales la tarifa será de ¢ 28 088.00.


·                Planos constructivos para otros usos como vivienda, locales comerciales u oficinas, etc.  Ubicados en  Zona Marítimo Terrestre la tarifa será de ¢ 28 088.00.


 


Las tarifas para los servicios que brinda la Unidad de Planificación territorial serán las siguientes:


 


 


Elaboración de un Plan Regulador Urbano                              ¢72.900.000,00


 


Elaboración Plan regulador Costero                                        ¢21.870.000,00


 


Elaboración actualización Plan Regulador


Vigente.                                                                                  ¢72.900.000,00


 


Elaboración de modificaciones parciales


o totales de los Planes Reguladores dependerá


del tipo de modificación, la cual se establecerá por


medio de un convenio entre las partes.


(costo mínimo)                                                            ¢10.935.000,000


 


Estas tarifas no incluyen los costos del Índice de Fragilidad Ambiental y los contratos finalizarán hasta la audiencia pública.


 


Revisión de Planes Reguladores Urbanos y Costeros,


Modificaciones, actualizaciones, Planes Maestros.                   ¢7.800.000,000


 


Las tarifas por concepto de planes reguladores, sea este costero o urbano, dependerán además, de su grado de complejidad,  de la ubicación y extensión, siendo además un proceso multidisciplinario en donde intervienen cerca de 14 profesionales en diferentes áreas.  La tarifa de un plan regulador costero, corresponde a un 30% de la tarifa de un plan regulador urbano bajo las mismas condiciones.


 


Para la elaboración de estos estudios se establecerá un plazo máximo de 18 meses, sino es que se estipule otra cláusula dentro del convenio establecido con la parte interesada.


 


Los recursos recibidos por estos conceptos, serán destinados al presupuesto de la Dirección de Urbanismo, la cual deberá de garantizar un trámite expedito.”


 


            Pues bien, como se podrá apreciar a primera vista, la fórmula ideada en el texto original del proyecto de reforma dirigida a mantener actualizado el monto de las tarifas se sustituye por una totalmente rígida al establecerse sumas fijas, por ejemplo, para los visados de planos o segregaciones, así como para alineamientos de cauces fluviales y nacientes. Ello implica que, en cuestión de años, esos montos van a quedar desfasados dada la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, con la clara dificultad de proceder a su reajuste al haberse fijado en una disposición de rango legal. Al efecto existen ejemplos en nuestro ordenamiento, incluso de normas tributarias, que sin necesidad de acudir a los complicados parámetros para fijar la cuantía de la tarifa que ideó el texto original del proyecto bajo estudio o de suponer una vulneración del principio de reserva legal, podrían ser usados en este caso para mantener actualizado el monto (ver el caso del artículo 64 inciso b de la Ley del Impuesto sobre la Renta, n.°7092 del 21 de abril de 1988).    


 


A lo anterior hay que añadir un par de comentarios respecto de la regulación que la parte final del texto bajo estudio realiza de las tarifas por los servicios que brinda la Unidad de Planificación territorial, en donde los ingresos que se perciban por este concepto serán destinados, como aclara la misma norma, al presupuesto de la Dirección de Urbanismo.


 


En primer lugar, es recomendable adecuar la redacción de la norma propuesta con la usada por la propia Ley de Planificación Urbana al definir las funciones de la Dirección de Urbanismo. Nótese, que el proyecto de reforma al referirse a los distintos servicios que brindaría la Unidad de Planificación territorial habla constantemente de “Elaboración de un Plan Regulador Urbano”, “Elaboración Plan regulador Costero” y de elaboración de modificaciones parciales o totales a los planes reguladores.  Mientras que el artículo 7 inciso 3), en relación con el artículo 9 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana al explicitar la labor de asesoría y asistencia que la Dirección de Urbanismo brinda a los gobiernos locales, alude a aquella dirigida a preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador y sus reglamentos. Incluso, el artículo 17.2) de la misma Ley utiliza la expresión proyecto de plan regulador, cuando alude a los que tuvieron su origen o fueron propuestos por la Dirección de Urbanismo. 


 


Aún cuando se pudiera considerar como una cuestión de mera semántica es preferible evitar cualquier objeción que haga dudar de la constitucionalidad de la futura norma evitando usar una expresión como “elaboración de planes reguladores”, que haga suponer una intromisión indebida en la competencia de las Municipalidades de controlar y planificar el desarrollo urbano (artículos 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbana); tomando en cuenta, además, que la elaboración de los planes reguladores es una potestad pública indelegable (como así lo indicamos en nuestro dictamen C-234-2006 del 7 de junio de 2006).


 


En segundo lugar, no escapa del conocimiento de la Procuraduría que la labor de preparar un proyecto de plan regulador (sea urbano o costero), así como su actualización y modificación, que sería una de las formas en que se traduciría ese apoyo institucional de la Dirección de Urbanismo a favor de las municipalidades, implica un complejo y muchas veces costoso trabajo a cargo de personal técnico y especializado de esa oficina; lo que explicaría los montos que se pretenden cobrar por dichos servicios.


 


Sin embargo, con independencia de si las tarifas que se establecen en el proyecto se sustentan en algún tipo de estudio contable, es recomendable que se mida su impacto sobre algunas de las municipalidades del país que, al igual que el INVU, sufren de una crítica situación financiera que les impide, precisamente, contar con el personal idóneo necesario para asumir por sí solas la elaboración de un proyecto de plan regulador, y de ahí la colaboración que requieren de la Dirección de Urbanismo. De forma que la imposibilidad para asumir el pago de alguna de las tarifas que se establecen en el texto actualizado del artículo 70 bis del proyecto no suponga un incumplimiento de las facultades constitucionales con las que cuentan los gobiernos locales en materia de planificación territorial.      


 


 


V.                Conclusión.


 


            Conforme con las consideraciones anteriores, podemos arribar a las siguientes conclusiones:


 


1.                  El Derecho fundamental a una vivienda digna que sirve de fundamento al proyecto de ley bajo estudio y se garantiza en el artículo 65 de la Constitución Política está contenido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dentro de una norma programática.


 


2.                  Ello significa que la responsabilidad y decisión de destinar parte del presupuesto público a la solución del problema habitacional en Costa Rica es antes que nada política.


 


3.                  De ahí que sea importante medir el impacto que en las finanzas públicas y en el plan de acción de un Gobierno puede suponer una Ley de la República que comprometa de antemano parte del presupuesto nacional a una o varias tareas específicas.


 


4.                  Sobre todo, cuando no se establecen las nuevas fuentes de financiamiento con las que se cubrirán los más de dos millardos de colones que el proyecto de ley bajo estudio dispone que se deberán girar al INVU durante cuatro años, lo que va en detrimento del principio constitucional de equilibrio presupuestario.


 


5.                  Hay que recordar que el fortalecimiento de una institución del Estado no solo pasa por dotarla de más recursos o fondos públicos – como así se pretende por el proyecto de ley – sino también de una mejor organización y una gestión más adecuada a fin de hacer un uso más eficaz y eficiente de esos recursos, de tal forma que no se incurra en despilfarros o gastos excesivos en detrimento del patrimonio del ente público y del cumplimiento de los fines de carácter social que tiene encomendados.


 


6.                  Del mismo modo es recomendable que se valore el impacto que en el equilibrio financiero de algunas municipalidades puede suponer el cobro de las tarifas que establece el texto actualizado del proyecto de reforma al artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, en la elaboración de proyectos de planes reguladores, de forma que no se vean imposibilitadas para cumplir con el mandato constitucional de controlar y planificar el desarrollo urbano.


 


7.                  Así, el proyecto de ley denominado Ley de Fortalecimiento del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como su texto actualizado, presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se recomienda corregir. Su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa.


 


Sin otro particular, y con toda consideración;


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador Adjunto


AAM/msch


 




[1] Ver en ese sentido las acciones de inconstitucionalidad que se tramitan bajos los expedientes 09-006753-0007-CO y 09-018741-0007-CO.