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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 221 del 05/11/2010
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 221
 
  Dictamen : 221 del 05/11/2010   

05 de noviembre de 2010


C-221-2010


 


 


Licenciado


Mario Badilla Apuy


Director Ejecutivo


Consejo de Transporte Público


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio número   DE-2010-2834, de fecha 11 de   octubre  de 2010 -recibido el 12 del mismo mes-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que, presuntamente, contiene el acuerdo adoptado por el Consejo de Transporte Público en el artículo 8.a de la Sesión Ordinaria 27-2010 de 6 de mayo del año en curso; referido a la liquidación de extremos laborales al ex funcionario XXX.


Cabe indicar que si bien con el oficio aludido se acompañan copias certificadas de algunas actas de sesiones de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público, relativas al tema de interés, lo cierto es que no se aportó original ni copia certificada del expediente administrativo ordinario que,  al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la LGAP, debió de haberse tramitado de previo a requerir nuestro dictamen favorable.


Por ello, lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que en el presente caso su gestión es ostensiblemente prematura, ya que no se ha dado audiencia a la parte involucrada, ni se ha cumplido previamente con el debido procedimiento administrativo ordinario previsto por la ley al efecto (art. 173.3 LGAP).


I.- Antecedentes


De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


1.- Mediante acuerdo 8.1 de la Sesión Ordinaria 27-2010 de 6 de mayo de 2010, la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público acordó:


“1. Acoger la solicitud del Señor Ministro de Obras Públicas y Transporte y comunicar al Lic. XXX el cese de funciones como Director Ejecutivo del Consejo de Transportes (sic) Público a partir del 7 de mayo de 2010.


2. Solicita a la Dirección Administrativa Financiera proceder con la liquidación de los extremos laborales que corresponden de acuerdo con el cálculo de liquidación por el período laborado, mismo que va del 21 de junio del año 2006 al 07 de mayo de 2010, para un monto neto total de (…) (doce millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos siete colones con ochenta y nueve céntimos).


3. Notifíquese al Despacho del Señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, Lic. XXX, Dirección Administrativa Financiera.”


2.- Que la Dirección de Asuntos Jurídicos en su oportunidad indicó a la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público que este acuerdo se tomó con base en unos borradores de liquidación y que no hubo oficio formal por parte de la Dirección Administrativa Financiera; siendo que el Licenciado XXX habría solicitado a esa última Dirección que se le emitieran diferentes escenarios en donde se analizarían las liquidaciones de sus extremos laborales.


3.- Que por oficio DAJ-2010-2166 de fecha 9 de julio de 2010, la Dirección de Asuntos Jurídicos le remite a la Encargada de Planilla un informe en el que señala que como el cese del señor XXX se debió al advenimiento del plazo respectivo, resulta jurídicamente improcedente el pago de auxilio de cesantía y preaviso. Y advierte que los extremos referidos a salario escolar, vacaciones y aguinaldo proporcionales son los que podrían cancelarse a dicho ex funcionario, siempre que no se encuentre laborando para el Estado.


4.- En sesión Ordinaria 45-2010 de 29 de setiembre de 2010, la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público conoce el tema de la liquidación de extremos laborales del ex funcionario XXX y llega a la conclusión de que el acuerdo 8.1 de la Sesión Ordinaria 27-2010 de 6 de mayo de 2010, es absolutamente nulo y acuerda solicitar a la Procuraduría General de la República dictamen a fin de tener como absolutamente nulo dicho acuerdo y solicita a la Dirección Ejecutiva realizar el trámite que corresponda.


5.- Por oficio DE-2010-2834, de fecha 11 de octubre de 2010, la Dirección Ejecutiva del Consejo de Transporte Público,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que, presuntamente, contiene el acuerdo adoptado por el Consejo de Transporte Público en el artículo 8.a de la Sesión Ordinaria 27-2010 de 6 de mayo del año en curso; referido a la liquidación de extremos laborales al ex funcionario XXX.


 


II.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


 


            Según reafirmamos recientemente en los dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010 y C-207-2010 de 11 de octubre del mismo año, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


 


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).


Así en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo de lesividad, para lo cual deberá declarar previamente lesivo el acto a los intereses públicos (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del CPCA); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del “órgano superior jerárquico supremo” de la jerarquía administrativa correspondiente.


Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, no sólo la existencia de vicios en concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública)  de que los mismos pueden adolecer, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; y con ello si procede o no la declaratoria de nulidad en sede gubernativa,  porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo. Se trata entonces de dos vías o procedimientos distintos, según lo dicho.


 


III.- El procedimiento administrativo ordinario preceptivo y previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede gubernativa (art. 173.3 LGAP).


Tal y como reafirmamos recientemente en el dictámenes C-063-2010 de 12 de abril de 2010 y C-181-2010 de 23 de agosto del mismo año, toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional y reglada, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado (dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).


Ahora bien, según indicamos en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta la Administración debe acudir al proceso contencioso-administrativo de lesividad [1], para lo cual deberá declarar previamente lesivo el acto a los intereses públicos (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-); trámite que en definitiva no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente, según se explicó.


No obstante, refiriéndose al ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone de forma imperativa que:


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”


Se establece, entonces, el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos o de un contrato administrativo (sobre esto último véanse entre otras las sentencias Nºs 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y 998-98 de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, ambas de la Sala Constitucional); procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las partes involucradas (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este órgano consultivo números C-034-1999 de 5 de febrero de 1999, C-037-1999 de 11 de febrero de 1999, C-112-2000 de 17 de mayo del 2000, C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002, C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 de 23 de julio del 2003, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 de 29 de junio del 2004, C-300-2004 de 21 de octubre del 2004,  C-372-2004 de 10 de diciembre del 2004, C-455-2006 y C-457-2006 , ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-194-2007 de 13 de junio del 2007, C-223-2007 de 5 de julio del 2007, C-240-2007 de 19 de julio del 2007 y C-432-2007 de 3 de diciembre del 2007, C-361-2008 de 6 de octubre de 2008 y C-210-2009 de 30 de julio de 2009).


Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).


Cabe indicar también que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General o en su caso por la Contraloría General de la República -cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (art. 173.1 LGAP) mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).


Pero debe aclararse que esa intervención de la Procuraduría o de la Contraloría General en estos casos debe ser previa a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de 2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto de 2009 ).


Así entonces el “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


Por todo ello y en especial porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría o la Contraloría General de la República se abocan siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.


Ahora bien, de la lectura y revisión integral de todos los documentos que nos fueran remitidos al efecto, no existe evidencia alguna que nos haga siquiera presumir que en el presente caso se tramitó un procedimiento ordinario en el que  se respetaron los principios y garantías del debido proceso del beneficiario del acto declaratorio de derechos que se pretende anular en sede administrativa. En definitiva, no existe evidencia documental que constate o sugiera que efectivamente se tramitó aquél procedimiento.


En consecuencia, por no constatarse documentalmente la existencia de un proceso administrativo ordinario de previo a requerir nuestro dictamen favorable, la presente gestión deviene prematura.


Así que en caso de tramitarse el procedimiento administrativo ordinario y de solicitarse nuevamente nuestro dictamen al tenor del artículo 173 de la LGAP, recordamos que es deber entonces de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010)


 


IV.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


Según indicamos en el dictamen C-207-2010 op. cit., en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto.


Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).


En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).


Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso del Consejo de Transporte Público (Ley Nº 7969 de 22 de diciembre de 1999 y dictámenes C- 282-2004 de 4 de octubre del 2004, C-339-2006 de 24 de agosto del 2006 y C-068-2009 de 10 de marzo de 2009), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo.


V.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto o la suscripción del contrato se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto o contrato o de la cesación de sus efectos (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).


Conclusiones


 


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión resulta prematura, ya que no se nos aportó documento alguno que nos permitiera constatar la efectiva tramitación previa del procedimiento administrativo ordinario prescrito al efecto (art.173.3 LGAP).


En razón de lo anterior, devolvemos el asunto para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se valore adecuadamente el caso respectivo y se decida si se tramita el procedimiento administrativo ordinario correspondiente o bien se proceda con el trámite de lesividad, según corresponda.


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera 


PROCURADOR


LGBH/gvv   


 


C.c. Licenciada Maristella Vaccari Gil, Viceministra


      de Transportes y Presidente de la Junta


      Directiva del Consejo de Transportes.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Según indicamos en el dictamen C-178-2001 op. cit. la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que es posible que la Administración acuda al proceso de lesividad para afectar derechos subjetivos derivados de una relación contractual. Al respecto indicó que "El hecho que en el caso concreto los derechos subjetivos de los administrados emanen de una relación contractual, no veda la posibilidad de impugnación relacionada. El Estado, por su parte, ostenta también derechos subjetivos derivados del contrato. Ello lo acredita para procurar la anulación de alguno de sus actos, a través del proceso de lesividad." (Resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 47 de 14:40 horas del 3 de mayo de 1995).