Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 091 del 16/11/2010
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 091
 
  Opinión Jurídica : 091 - J   del 16/11/2010   

16 de noviembre de 2010


OJ-091-2010


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Jefa de Área


Comisión Especial Investigadora de la


Provincia de Puntarenas


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio sin número de 2 de setiembre de 2010, por el que se nos requiere pronunciamiento sobre el proyecto de “Reforma al artículo 9 de la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de marzo de 2005”, expediente No. 17.715; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Se pretende mediante la propuesta de ley en consulta permitir a los pescadores artesanales realizar labores de pesca comercial y de subsistencia dentro de los parques nacionales en procura de “alcanzar un equilibrio entre la protección de recurso marino y quienes ejerciendo la actividad pesquera, hacen un uso responsable y consciente de dichos recursos”.


 


            La primera duda que surge del proyecto de ley es sobre su constitucionalidad frente al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que consagra el artículo 50 de nuestra Carta Magna, en tanto rompe con el concepto clásico de protección absoluta que impera dentro del régimen de los parques nacionales, al permitirse con la propuesta la explotación comercial de los mismos.


 


            Sobre el tema de la incompatibilidad de las actividades comerciales con los fines propios de los parques nacionales, se manifestó la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica No. OJ-078-2008 de 9 de setiembre del 2008, la cual cito, en lo que interesa, de seguido:


 


“I.- Objetivos o fines de los parques nacionales


 


              El 24 de octubre de 1940 el gobierno de Costa Rica firmó la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, que fue aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966 y ratificada en 1967,[1] en la cual las partes se comprometieron a estudiar la posibilidad de crear parques nacionales, definidos en ese instrumento, como:   Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial.”  (artículo 1.1.).


 


              La Ley No. 1917 de 30 de julio de  1955, Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, aún vigente, declaró parque nacional “las zonas comprendidas en un radio de dos kilómetros alrededor de todos los cráteres de los volcanes del país.”[2]  Con el principal objetivo de aprovechar y preservar esas áreas para la atracción del turismo, como puede leerse en la exposición de motivos del proyecto presentado ante la Asamblea Legislativa por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores, pero también con la finalidad de “conservarle a las futuras generaciones, a modo de santuarios invulnerables, aquellos sitios de importancia histórica o científica, o lugares de extraordinaria belleza natural que se deslindarán para preservar en ellos, intactas, la flora y la fauna autóctonas, evitando su destrucción.”[3] Para lo cual se previó el sometimiento de los visitantes a regulaciones para la conservación del paisaje y la flora y fauna autóctonas “procurando en todo caso conservar el ambiente y paisaje primitivo del lugar.”[4] 


 


              Desde las primeras normas creadoras de parques nacionales, se mencionaron como sus fines la conservación de espacios como “santuarios” o refugios para la vida silvestre, el aprovechamiento de las bellezas naturales para la atracción del turismo y la puesta en conocimiento de sitios de importancia científica, enfatizando en la atracción turística.[5]


 


La Ley Forestal No. 4465, en su texto original de 1969, bajo cuya vigencia se declararon la mitad de nuestros parques nacionales[6], los concebía como “regiones o áreas de significación histórica, que por sus bellezas escénicas naturales, o que por la fauna y la flora de importancia nacional o internacional que en ellas se encuentren, con linderos señalados en Decreto Ejecutivo, sean destinadas para la recreación y educación del público, para el turismo o para las investigaciones científicas.” (Artículo 74).


 


En esa misma línea, en la exposición de motivos del proyecto de la Ley de creación del Servicio de Parques Nacionales,[7] se indica que los parques nacionales “constituyen una forma de uso de los recursos naturales mediante la cual éstos no se consumen, sino que se conservan para suministrar beneficios públicos en forma permanente. Tales beneficios se refieren a aspectos recreativos, científicos, sociales, culturales y económicos y se basan en la conservación global del patrimonio natural e histórico del país.”  Mencionando como algunos de los más importantes:  la recreación y turismo, la conservación de la naturaleza, la investigación científica, la educación pública, la conservación de áreas históricas y arqueológicas y la protección de cuencas hidrográficas, en ese orden.


 


El texto de la Ley No. 4465, según reformas hechas por las Leyes 7032 y 7174, definió como fines de esta categoría de manejo:  la protección y conservación de las bellezas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, a fin de que al estar bajo vigilancia oficial, el público pueda disfrutarlas mejor.” (Artículo 35).


 


La corriente de pensamiento que inspira estas iniciativas puede resumirse en tres principios interconectados entre sí:  la protección de un área de extraordinario valor por sus bellezas naturales, la salvaguarda de esas bellezas en beneficio de las presentes y futuras generaciones, y la intangibilidad.[8]   En palabras de MARTÍN MATEO, están ligadas con la excepcionalidad, la belleza de la naturaleza no modificada por el hombre “y el propósito de su transmisión intacta a generaciones sucesivas”.[9]


 


La Unión Mundial para la Naturaleza (UICN) en su documento “Directrices para las categorías de manejo de áreas protegidas”, clasificando en función del principal objetivo de manejo o gestión, establece las categorías de:  I. Protección integral (Reserva Natural Estricta y Área Natural Silvestre); II. Conservación de ecosistemas y turismo (Parque Nacional); III. Conservación de las características naturales (Monumento Nacional); IV. Conservación a través del manejo activo (Área de Manejo de Hábitat/Especies); V. Conservación de paisajes terrestres y marinos, y recreo (Paisajes Terrestres y Marinos Protegidos) y VI. Utilización sostenible de los ecosistemas naturales (Área Protegida con Recursos Manejados).


 


Las cuales representan diversos grados de intervención humana:  las categorías I a III, tienen que ver principalmente con la protección de áreas naturales en las cuales la intervención humana directa y la modificación del ambiente han sido limitadas, mientras que las categorías restantes incluyen las áreas en las cuales aquella intervención y modificación son mucho más apreciables.[10]


 


              La UICN enuncia la categoría parque nacional como: “área protegida manejada principalmente para la conservación de ecosistemas y con fines de recreación”, definiéndola como:


 


  “Área terrestre y/o marina natural, designada para a) proteger la integridad ecológica de uno o más ecosistemas para las generaciones actuales y futuras, b) excluir los tipos de explotación u ocupación que sean hostiles al propósito con el cual fue designada el área, y c) proporcionar un marco para actividades espirituales, científicas, educativas, recreativas y turísticas, actividades que deben ser compatibles desde el punto de vista ecológico y cultural.”[11]


 


KENTON MILLER los concibe como “áreas que encierran características naturales espectaculares o únicas de interés nacional o internacional” explicando que incluyen ejemplos representativos de las principales regiones biogeográficas del país, “que pueden manejarse en su estado natural o casi natural”, tienen potencial para el desarrollo de actividades recreativas y educativas, y “representan un gran compromiso para la protección de los recursos genéticos.”[12]


 


              Para este autor, el objetivo principal del manejo de parques nacionales es la protección y conservación de áreas naturales y culturales únicas y representativas, así como de todo lo relacionado con los recursos genéticos y el paisaje, creando oportunidades para educación ambiental,  recreación, investigación y monitoreo del medio ambiente.[13] 


 


Diferencia  entre objetivos primarios y asociados. Entre los primeros distingue aquellos que dominan el manejo en toda el área del parque ¾enunciando como tales el mantenimiento de:  muestras representativas de las principales unidades bióticas como ecosistemas en funcionamiento; la diversidad biológica; la regulación ambiental; los recursos genéticos; los objetos, estructuras y sitios del patrimonio cultural; y las bellezas escénicas¾  y los restringidos a ciertos sectores, con el fin de evitar conflictos de manejo, tales como la provisión de medios y servicios para educación, investigación, monitoreo del medio, recreación y turismo.


 


              Y como objetivos asociados, que actúan como normas que controlan todas las actividades de manejo y desarrollo en el parque, menciona:  el mantenimiento de la producción de las cuencas hidrográficas, el control de la erosión y los sedimentos (para la protección de las inversiones río abajo, como pesca, instalaciones portuarias, puentes, etc.).[14]


 


El Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433-MINAE del 11 de marzo del 2008, define los parques nacionales en términos similares a los expuestos, incluyendo el objetivo más moderno de conservación de la biodiversidad:


“Artículo 70.—Categorías de manejo de ASP. Para efectos de la clasificación de las distintas categorías de manejo de áreas silvestres protegidas se establecen los siguientes criterios técnicos para cada una de ellas: (…)


 


c)  Parques Nacionales: Áreas geográficas, terrestres, marinas, marino-costeras, de agua dulce o una combinación de éstas, de importancia nacional, establecidas para la protección y la conservación de las bellezas naturales y la biodiversidad, así como para el disfrute por parte del público. Estas áreas presentan uno o varios ecosistemas en que las especies, hábitat y los sitios geomorfológicos son de especial interés científico, cultural, educativo y recreativo o contienen un paisaje natural de gran belleza. (…)” 


 


              El Convenio para la conservación de la biodiversidad y protección de áreas silvestres prioritarias en América Central (aprobado por Ley No. 7433 de 14 de setiembre de 1994) destaca la finalidad prioritaria de conservación, es decir, la protección, promoción y mantenimiento de hábitats y especies[15] o de la biodiversidad,[16]  que recae sobre los parques nacionales, considerándolos “instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo” (artículo 17).


  II.- OBJETO DEL PROYECTO


En concordancia con lo expuesto en el acápite anterior, la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América (aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966), dispone:


 


“Los Gobiernos contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente.  Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales.” (artículo 3°, el destacado no pertenece al original).


 


Esta norma tiene rango superior a la Ley, al tenor del artículo 7 de la Constitución Política y el proyecto consultado se enmarca en el supuesto allí proscrito, haciendo referencia a la explotación con fines comerciales en varias de sus normas: (…)”


 


            Bajo ese entendido, la reforma propuesta al artículo 9° de la Ley de Pesca y Acuicultura, también podría infringir el artículo 7° de la Constitución Política al disponerse de manera opuesta al principio prescrito en el artículo 3° de la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas de los países de América.


 


            Principio que también contempla la Ley del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 de 24 de agosto de 1977:


  Artículo 8º.- Dentro de los parques nacionales, queda prohibido a los visitantes: (….)


15) Realizar cualquier tipo de actividad comercial, agrícola o industrial.”


            Por otro lado, la reforma que pretende introducirse al artículo 9° de la Ley No. 8346 no define qué entiende por “pesca de subsistencia”, y en el artículo 2° de la misma Ley, dedicado a las definiciones, tampoco se explica este concepto. Se hace necesaria una aclaración del término, o bien, indicar si es el mismo a que se refiere el artículo 77 cuando habla de “pesca para el consumo doméstico”:


“Artículo 77.- Entiéndese como pesca para el consumo doméstico la que se efectúa desde tierra o en embarcaciones pequeñas, únicamente mediante el uso de cañas, carretes o cuerdas de mano, sin propósito de lucro y con el único objeto de consumir el producto para la subsistencia propia o de la familia.”


            Valga agregar en todo caso, que la definición que da la Ley 8346 (artículo 2°) de pesca artesanal la restringe a propósitos comerciales, por lo que habría una aparente contradicción entre este artículo y el propuesto, al ampliarse también su ámbito de actividades pesqueras a la pesca de subsistencia:


            26. Pesca artesanal: Actividad de pesca realizada en forma artesanal por personas físicas, con uso de embarcación, en las aguas continentales o en la zona costera y con una autonomía para faenar, hasta un máximo de cinco millas náuticas del litoral que se realiza con propósitos comerciales.”


            Finalmente, llama la atención del proyecto que la ampliación pretendida del artículo 9° se ubique de manera seguida a las regulaciones sobre el ejercicio de la actividad pesquera en reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestres y humedales, y no en el primer párrafo que es justamente el que estipula la prohibición de ejercer la actividad pesquera con fines comerciales y deportivos en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas; sin mencionar que corta de manera innecesaria la relación existente entre los párrafos segundo y tercero actuales del artículo 9° sobre el criterio de INCOPESCA para crear o ampliar zonas protegidas que cubran áreas marinas. Se sugiere una reubicación de la norma propuesta a fin de hacer más congruente el contenido normativo del artículo.


 


CONCLUSIÓN


 


Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 17.715 presenta algunos problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/fmc


 




[1] Miller, Kenton. Planificación de Parques Nacionales para el Ecodesarrollo en Latinoamérica. Editorial Universidad Estatal a Distancia, UNED, San José, 1990, pp. 38 y 118.  Este autor la denomina: “Convención sobre la protección de la naturaleza y la conservación de la fauna y la flora en el Hemisferio Occidental”, sin embargo, de la comparación del texto aprobado por la Ley No. 3763 y el incluido en el libro de este autor, en páginas 113 a 118, salta a la vista que se trata de diferencias en la traducción. OBANDO ACUÑA, por su parte, la denomina “Convención de Washington sobre la protección de la flora, fauna y belleza panorámica” en Obando Acuña, Vilma. Biodiversidad en Costa Rica: estado del conocimiento y gestión, Instituto Nacional de Biodiversidad, INBio, 2002, p. 46.


[2] La mayor parte de estas áreas fueron posteriormente incluidas en una declaratoria oficial concreta de parque nacional, tales como: el Parque Nacional Volcán Poás, en Decreto No. 1237-A del 7 de setiembre de 1970; el Parque Nacional Arenal, en Decreto No. 20791-MIRENEM del 30 de septiembre de 1991; el Parque Nacional Volcán Tenorio, en Decreto No. 5836-A del 25 de febrero de 1976 y sus modificaciones; y el Parque Nacional Rincón de la Vieja, en Ley No. 5398 de 22 de abril de 1974. Mientras que otras como los Parques Nacionales Volcán Turrialba y Volcán Irazú permanecieron únicamente bajo la afectación hecha por la Ley No. 1917.


[3] Expediente Legislativo núm. 944, 10 de febrero de 1955, p. 6.


[4] Artículo 6, en relación con los incisos e) y f) del numeral 5 de la Ley No. 1917. En la exposición de motivos del proyecto de ley, también se enuncia la necesidad de mejorar las facilidades y servicios que se brinden a los visitantes en sitios de atracción como los volcanes. (Expediente Legislativo núm. 944, 10 de febrero de 1955, p. 5).


[5] Véase artículo 6 en relación con el inciso e) del artículo 5 de la Ley No. 1917, Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo y exposición de motivos del proyecto de ley, Expediente Legislativo núm. 944, 10 de febrero de 1955, pp. 6 y 7.


[6]  Actualmente hay 27 parques nacionales. (El sistema de áreas silvestres protegidas,  La Nación (periódico), viernes 5 de setiembre del 2008, Foro, p. 34 A).


[7] Publicada en el alcance 50 del Periódico Oficial La Gaceta 111, del 10 de junio de 1972.


[8] Véase Ortiz García, Mercedes. La conservación de la biodiversidad marina: las áreas marinas protegidas, COMARES, Granada, 2002, p. 62.


[9] Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 310.


[10] UICN. Directrices para las Categorías de Manejo de Áreas Protegidas, Centro de Parques Nacionales y Áreas Protegidas (CPNAP) - Centro Mundial de Monitoreo de la Conservación (WCMC), UICN, Cambridge, 1994, p.185.


[11] UICN. Op. cit., pp. 186 y 197.


[12] Miller, Kenton.  Op. cit., p. 22.


[13] Miller, Kenton.  Op. cit., p. 23.


[14] Ibídem.  pp. 43, 102 y 103. El autor pone el ejemplo de la primera propuesta formal para el Parque Nacional Cahuita, que recomendaba la inclusión de una cuenca alta en el área protegida, para aminorar los riesgos de sedimentación en los arrecifes, con el consiguiente descenso de la claridad del agua y la reducción de luz solar que recibirían los corales, consideraciones importantes no sólo desde el punto de vista turístico, sino por el significado biológico de los arrecifes de coral, en la producción pesquera y para la alimentación de los habitantes costeros.


[15] Ortiz García, Mercedes. Op. cit., p.135. Martín Mateo, Ramón. Op.cit., p. 318. 


[16] La conservación de la diversidad biológica se plantea en tres niveles: ecosistemas, especies y genética. (Barzetti, Valerie. Parques y Progreso. Áreas protegidas y desarrollo económico en América Latina y el Caribe, UICN-BID, Washington D.C., 1993, p. 85. Traducido del inglés por Rovinski, Leonor y Rovinski, Yanina).