16 de noviembre, 2010

C-233-2010

 

Señor

Mario E. Morales Gamboa

Decano

Colegio Universitario de Cartago

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora, me refiero a su Oficio DEC-508-2010 del 14 de junio del 2010, en el cual nos solicita criterio en relación la posibilidad de que diversos funcionarios sean nombrados como docentes en ese centro universitario.   Específicamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.     Pueden los funcionarios administrativos que están nombrados en propiedad tener también un nombramiento como Docente siempre y cuando cumpla con los requisitos de ingreso y no exista interposición horaria…

2.     Pueden los funcionarios administrativos que están nombrados en forma interina tener un nombramiento como Docente siempre y cuando cumplan con los requisitos de ingreso y no exista interposición horaria.

3.     En forma particular, puede un funcionario que ocupe cualquiera de los siguientes puestos:  Decano, Director Académico, Director Administrativo-Financiero, Director de Planificación y Desarrollo, Director de Educación Comunitaria y Asistencia Técnica, Coordinadores de Carrera, Coordinador del Área de Inglés, Encargado del CETE, Encargado de Tecnología Informática y Jefe de Departamento, ocupar un puesto docente en la Institución.  Si esas personas tienen una jornada completa entonces cuánto puede ser la jornada máxima permitida.

4.     Un funcionario que trabaja en el sector administrativo de cualquier organización estatal, puede trabajar como docente en el Colegio Universitario de Cartago, por favor indicar cuanto sería el máximo de jornada permitida.

5.     Pueden los funcionarios indicados en el punto 3, trabajar como docentes en otras instituciones que no sea el Colegio Universitario de Cartago, favor indicar cuánto sería la jornada que pueden trabajar.  Para esos mismos funcionarios, pueden trabajar en una universidad privada o institución parauniversitario privado; favor indicar cuánto sería la jornada permitida.

6.     Puede una persona que tenga un nombramiento docente en un colegio; no importa si es público, técnico o privado, de igual forma se requiere saber cuál puede ser la jornada que se puede contratar la persona. ”

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico Externo del Colegio Universitario de Cartago, emitido mediante oficio sin número de fecha marzo del 2010.

 

 

I.                   Sobre la docencia en instituciones de educación superior como excepción a la prohibición de desempeño simultáneo de cargos públicos.

 

Nos consulta el Decano del Colegio Universitario de Cartago sobre la posibilidad de que funcionarios públicos que estén nombrados en labores administrativas, tanto en ese centro parauniversitario como en otras instituciones públicas, pueden ser nombrados como docentes en el CUC, y cual sería la jornada máxima que podrían ser nombrados.

 

La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.

 

Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:

 

“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.

En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos,  sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo. 

Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.

Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.”

 

Ahora bien,  el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 17.”…. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.

 

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares. “

 

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 

 

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:

 

·                    Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

 

·                    El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

 

·                    La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 

 

Cabe determinar si el Colegio Universitario de Cartago puede ser incluido dentro de la excepción establecida en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a lo que debemos contestar que sí.  Al respecto, este Órgano Asesor ya se había manifestado en torno a la aplicación a las instituciones parauniversitarias de la excepción señalada, indicando:

 

“En cuanto al segundo supuesto, la clave de bóveda de este asunto está en determinar si la educación parauniversitaria es subsumible dentro del concepto que utiliza el legislador en el numeral 17 de la Ley n.° 8422, cuando habla, en las excepciones a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de dos cargos remunerados,  de “los docentes de  instituciones de educación superior”.    

De conformidad con el artículo 2 de la Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que regula las instituciones de educación superior parauniversitaria, es claro que este tipo de educación entra dentro del concepto de educación superior; no otra cosa puede desprenderse cuando el legislador habla de que se “(…)consideran instituciones de educación superior parauniversitarias las reconocidas por el Consejo Superior de Educación, y cuyo objetivo principal sea ofrecer carreras completas, de dos a tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada”. Más aún, se indica, en ese mismo numeral, que el nivel de las carreras de educación superior parauniversitaria es intermedio, entre la educación diversificada y la educación superior universitaria.

A mayor abundamiento, resulta que el Estado, en el numeral 30 del Reglamento general del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, decreto ejecutivo n.° 29631 de 18 de junio del 2001 y sus reformas, autoriza a las universidades privadas a reconocer a los estudiantes cursos realizados en las entidades para universitarias cuando dispone lo siguiente:

“Artículo 30. —Para que una Universidad pueda reconocer válidamente a un estudiante, cursos realizados en otra universidad o en las entidades parauniversitarias reconocidas por el Consejo Superior de Educación, debe verificar que éstos cumplan los requisitos del plan de estudios, de forma tal que exista una congruencia lógica, general y básica de al menos un sesenta por ciento (60%) en los objetivos y contenidos de los cursos objeto de reconocimiento y los cursos de la carrera.

Una universidad privada podrá reconocer hasta un máximo del sesenta por ciento (60%) del total de los créditos de una carrera cursada en otra universidad o entidad parauniversitaria, con el fin de garantizar una residencia mínima no menor del cuarenta por ciento (40%) en la universidad que emitirá el título respectivo. Los cursos que hubiesen sido reconocidos en un grado académico no podrán, en ningún caso, ser nuevamente reconocidos en grados superiores o postgrados de otra carrera o postgrados o especialidades de la misma carrera.

Los reconocimientos de cursos deberán hacerse con base en certificaciones emitidas por las instituciones en que originalmente se aprobaron esos cursos”.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 32784 del 3 de octubre del 2005)

Precisamente, la modificación anterior se hizo a causa de la postura que asumió el Órgano Asesor en el dictamen C-072-2004 de 1 de marzo del 2004, cuando indicó lo siguiente:

“En segundo lugar, al existir un convenio de articulación entre las universidades del Estado y los colegios universitarios (CUNA y CUC), firmado el 22 de setiembre de 1997, el cual ha sido aportado como documento adjunto a la consulta, es un indicio importante para concluir que un convenio de esta naturaleza entre una universidad privada y un colegio universitario no atenta contra la calidad de la educación; por consiguiente, un acto en esa dirección permitiría satisfacer plenamente el numeral 13 de la Ley n.°  6693. Dicho de otra forma, si las universidades estatales aceptan los grados de diplomados otorgados por los colegios universitarios, con el fin de que los graduados de dichas instituciones puedan continuar estudios de grados superior en las carreras a las que los diplomados den acceso, previa realización de estudios y definición de criterios, igualmente debería permitírsele a las universidades privadas, siempre y cuando el reconocimiento de estudios se hiciera en términos similares o parecidos a los que hacen las universidades estatales. Lo anterior, constituiría el parámetro objetivo que tendría el CONESUP para validar este tipo de convenios, siempre y cuando, obviamente, se modifique el numeral 30 del reglamento ejecutivo o sea declarado contrario al Derecho a la Constitución. Con ello se cumpliría el propósito del legislador, expresado en el numeral 13 de la Ley n.° 6693.

Por último, no podemos dejar de lado que, los convenios de articulación y cooperación entre las universidades privadas y los colegios universitarios, permitirían continuar con el proceso formativo integral del diplomado en las ofertas académicas que imparten las primeras, lo que constituiría un estímulo del Estado a la iniciativa privada en material educacional (artículo 80 constitucional)”.

Así las cosas, si las universidades públicas y privadas convalidan los estudios que realizan los estudiantes en la educación parauniversitaria, resulta obvio concluir que esta última tiene la condición o el carácter de educación superior. “(Dictamen C-433-2006 del 26 de octubre del 2006)

 

Ahora bien, aclarado el punto anterior, debemos establecer si las normas que exceptúan la docencia en instituciones de educación superior de la prohibición general para el desempeño simultáneo de cargos públicos, establecen un límite máximo a la jornada que deba desempeñarse.  La primera precisión que debemos efectuar es que la excepción contemplada en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, no debe cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,  referidas al máximo de tiempo completo. 

 

Ello por cuanto, en criterio de este Órgano Asesor, el artículo 17 lo que establece es precisamente un caso de excepción al principio general de imposibilidad del ejercicio simultáneo de los cargos públicos, por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta norma para los casos generales.   En este sentido, valga señalar que ya este Órgano Asesor, al amparo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, había señalado que las limitaciones contenidas en ese artículo, no podrían serle de aplicación a las labores docentes efectuadas bajo el amparo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera.  Si bien el artículo 49 ya fue derogado, las razones que esgrimimos en aquella oportunidad, resultan igualmente válidas en el presente caso:

 

“Sobre este particular, debe indicarse que, aparte de los dictámenes que usted cita, existen otros más recientes, que categóricamente señalan la excepción que nuestro ordenamiento jurídico le establece a la docencia, en relación con el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. En este sentido, por la amplitud e importancia sobre el asunto indicado, me permito transcribirle, en extenso y en lo conducente, la opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de 1999, que en lo que interesa dice:

"Como puede observarse, ambas normas establecen una similar prohibición, así como distintas excepciones a la limitación que contienen. La primera de ellas establece un impedimento para devengar dos o más sueldos. La segunda apunta a la imposibilidad jurídica para el desempeño simultáneo de más de un cargo dentro de la Administración Pública. En el caso del artículo 15, tal prohibición solamente puede solventarse cuando se trata de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada ordinaria. Por su lado, el numeral 49 establece la salvedad a la prohibición dicha, básicamente cuando se está en la hipótesis de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o médicos en razón del ejercicio de su profesión. Además, de la lectura de ambas normas, esto es, del sólo significado de las palabras con que están redactadas, no parece existir problema alguno en cuanto a la comprensión de cuál fue la intención o finalidad que dio lugar a su promulgación. Sin embargo, es preciso aclarar en este caso particular, un aspecto que podría inducir a error en la aplicación de dichas normas. Se trata de si ocurre o no una eventual conexidad entre ambos preceptos, de modo que deban complementarse uno al otro en su aplicación, o si por el contrario, se trata de normas independientes. Un análisis en ese sentido implica el estudio de elementos extrínsecos a la letra de la ley, tales como las actas legislativas, donde constan las discusiones y opiniones referentes a esos preceptos normativos, de manera tal que se favorezca una correcta orientación en la determinación de la verdadera intención de la ley. Sin embargo, en el caso de las referidas normas, esa labor se torna imposible, dada la ausencia de dichas herramientas de tan reconocida utilidad en la interpretación de los textos legales. No obstante, de la sola letra de las mencionadas normas, puede afirmarse que se trata de dos preceptos prohibitivos, con particulares excepciones al impedimento que las mismas establecen. En el caso del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se dispone sobre la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad que se trate de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión, pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la combinación de sus preceptos. Consecuentemente, no resulta atendible el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última norma, el hecho de tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria.

Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, entratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. ….

Puede verse de lo anteriormente expuesto, una clara y evidente proyección de la excepción establecida en el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, en otros cuerpos normativos. Tal situación, sin lugar a dudas, pone de manifiesto una intención general del ordenamiento jurídico, en el sentido de aprovechar el valioso recurso humano en la docencia y la profesión médica, al permitir el desempeño de dos cargos remunerados en la Administración Pública, todo con absoluta autonomía respecto de lo establecido en el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (…)."  (C-309-2004 del 28 de octubre del 2004)

 

Bajo esta inteligencia, no existiría un límite establecido para que se pueda ejercer un cargo público y la docencia en instituciones de educación superior, según las condiciones explicadas a lo largo de esta consulta.

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la norma del artículo 17 de la Ley 8422, se erige como una excepción a la jornada máxima de trabajo.  La jornada máxima de empleo se encuentra regulada en la Constitución Política, en el artículo 58 que señala, como regla de principio, que la jornada máxima de empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales.  Dispone el artículo 58 de la Carta Magna, lo siguiente:

 

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.  El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”

 

Sobre la finalidad de la regulación de la jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. “(Sala Constitucional, resolución número 835-1998 de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)

 

Tal y como lo señala la Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada máxima está sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los cuales podemos comprender los supuestos que permiten el ejercicio simultáneo de cargos públicos a efectos de ejercer la docencia en centros de educación superior. 

 

En efecto, la posibilidad de laborar para los centros de educación superior ha sido diseñada por el legislador como una excepción a la jornada ordinaria, en atención a la naturaleza e importancia de las labores docentes de los profesionales que laboran para la administración pública. 

 

Al tenor de lo expuesto,  podemos advertir que la posibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, está excluido del límite de la jornada ordinaria de trabajo, al encontrarnos ante un régimen de excepción previsto expresamente en la legislación nacional.

 

A lo anterior, debemos agregar que por disposición del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se señala claramente que en aquellos casos en que el funcionario público desempeñe cargos docentes que coincidan con su horario de trabajo, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado, de forma que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida.

 

Por otra parte, la Sala Constitucional, en su jurisprudencia, ha admitido la existencia de jornadas ordinarias en una misma persona, con la única condición de que las jornadas no sean superpuestas, es decir, que no exista superposición horaria. 

 

Estas normas analizadas en su conjunto, nos permiten concluir que no se ha establecido un límite temporal para el desempeño simultáneo de cargos en los supuestos de excepción permitidos.

 

Por otra parte, debe advertirse que la docencia en instituciones de educación superior resulta de aplicación a los puestos expresamente señalados en el punto 3 de la solicitud de consulta, toda vez que el artículo 17 no establece ninguna limitación en torno a que la excepción deba ser aplicada a unos casos y a otros no, por lo que, no resultaría posible interpretar que se está excluyendo a algunos funcionarios y no a otros.

 

Por último, debe advertirse que las consideraciones anteriores resultan de aplicación únicamente al caso de que la persona sea contratada en una institución de educación superior de carácter público, toda  vez que la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de Salarios y la excepción del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, están referidas a la imposibilidad de ocupar dos cargos públicos en forma simultánea, así como las excepciones derivadas de ello. 

 

Bajo esta inteligencia, aquellas actividades docentes en centros de educación superior privado, no estarían incluidas dentro de la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

 

II.                Sobre la aplicación de la excepción de la docencia en centros de educación superior a los nombramientos interinos o en propiedad.

 

Nos consulta el Colegio Universitario de Cartago, sobre la posibilidad de realizar nombramientos a aquellos funcionarios, interinos o en propiedad que estén nombrados en puestos administrativos en otras administraciones públicas.  Asimismo, nos consulta si los nombramientos a efectuar pueden ser realizados en propiedad o deben ser nombramientos interinos.

 

Los artículos 190 y 191 de la Constitución Política establecen un régimen de empleo para los funcionarios de la Administración Pública regida por el derecho público –como es el caso de los colegios universitarios- , cuyas características son el ingreso por idoneidad y la estabilidad en el empleo.

 

Partiendo de los principios anteriores, como regla de principio, los servidores incorporados al régimen de empleo público,  son funcionarios que han pasado por el proceso de escogencia y que ostentan estabilidad en el empleo. 

 

A partir de lo expuesto, se ha establecido la distinción entre los funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios “interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)

 

Los funcionarios interinos, como se mencionó líneas atrás, son aquellos que ostentan una estabilidad impropia, es decir, que a pesar de no existir la posibilidad de que la Administración los remueva libremente, no ostentan la estabilidad en el empleo como la detentan los servidores regulares para quienes la estabilidad es completa, precisamente porque los funcionarios interinos pueden ser cesados al regresar o nombrarse a un titular en la plaza, supuesto que no está contemplado para los funcionarios regulares.

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que no es posible establecer diferencias, más allá de la señalada en el párrafo anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos. 

 

“Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues esto devendría en una actuación arbitraria… ". (Ver sentencias 6671-94, 1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve)

Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha admitido la posibilidad de otorgar un  tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con la Administración.  Al respecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No. 2005-04845, la Sala estableció que:

"IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-"

El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)

V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios. “(Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

Bajo la misma inteligencia, esta Procuraduría ha señalado que existen ciertos beneficios que pueden ser otorgados de forma restrictiva a los funcionarios interinos, precisamente en razón del carácter provisional del nombramiento efectuado.  Al respecto, hemos indicado:

“Puede parafrasearse de lo transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera interina. Lo anterior, habida cuenta que,  resultaría incongruente que por una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes)  y que sin embargo la Administración pueda  concederles los  permisos de igual manera como lo podría hacer con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional a la necesidad imperante; y se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin menoscabo del servicio público que se presta. (…)

En cuanto a los demás presupuestos del precitado numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto  un servidor interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional, atinadamente, resolvió:

“ De la resolución citada y de las que a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción  de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa.  El reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.”  (Dictamen C-015-2009 del 28 de enero del 2009.)

Ahora bien, aplicando la consideraciones, debemos determinar si la posibilidad de ejercer labores docentes en centros de educación superior universitaria, se aplica también a los servidores interinos, a lo que debemos contestar que sí.

 

De conformidad con el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la disposición del artículo 17 se aplica a los servidores públicos, es decir, a  toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Como se desprende de la lectura del artículo 2, la posibilidad de ocupar otro puesto remunerado cuando se es docente en instituciones de educación superior, también se aplica a los funcionarios interinos, ya que expresamente se señala que el carácter permanente o provisional del nombramiento –nota ésta última característica de servidores interinos según lo vimos- no involucra la inaplicabilidad de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

De esta manera, debe entenderse que existe una norma habilitante para que los servidores interinos nombrados en otros cargos de la Administración, puedan desempeñarse en docentes en instituciones públicas de educación superior, habilitación que envuelve la existencia de la superposición horaria en estos cargos.   Asimismo, debe considerarse que la habilitación está condicionada a que el funcionario cumpla con su jornada laboral completa, en los términos expuestos líneas atrás.

 

            Por otra parte, tampoco existe una limitación en torno a que los nombramientos en el CUC, deban ser efectuados en forma interina y no en propiedad, por lo que los nombramientos podrían ser efectuados en propiedad si se cumplen para ello los requisitos establecidos.

 

 

III.             Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La nota característica de los funcionarios interinos es la provisionalidad en el puesto, característica a partir de la cual es posible establecer diferenciaciones entre los funcionarios interinos y en propiedad, en orden al otorgamiento de ciertos beneficios.

 

2.                  La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala la posibilidad de que un servidor de una institución de educación superior pueda ocupar simultáneamente otro puesto en la Administración Pública, señalando claramente ese cuerpo normativo que el carácter provisional de la relación de empleo de un funcionario, no resulta relevante a efectos de establecer la aplicación de sus normas.

 

3.                  En razón de lo expuesto, un funcionario interino puede beneficiarse de la excepción establecida en el párrafo anterior, pero deberá cumplir con la totalidad de la jornada de trabajo.

 

4.                  Las normas que regulan los casos de excepción a la prohibición general de percibir dos o más salarios en la Administración Pública, no establecen un tiempo máximo para el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que debe interpretarse que estamos ante un caso de excepción de la aplicación de la jornada máxima de trabajo.

 

Atentamente,

 

 

                                                            Grettel Rodríguez Fernández

                                                            Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm