22 de noviembre del 2010

C-236-2010

Señor

Leonardo Herrera Sánchez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Vásquez de Coronado

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AL-200-1563-10, de 29 de octubre del 2010,  mediante el cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de si procede el pago del plus salarial por concepto de dedicación exclusiva a la Abogada Adjunta de esa Municipalidad. 

La consulta se formula, ya que nos indica usted, que existen criterios encontrados entre los Departamentos de Recursos Humanos y Legal acerca de la aplicación de dicho pago. 

I.- ANTECEDENTES DEL CASO PLANTEADO.

De los documentos aportados a su consulta, puede verse que el asunto se encuentra relacionado con varios reclamos formulados por la Abogada Adjunta del Departamento Legal de esa Municipalidad, a fin de que se le reconozca el plus salarial por la restricción al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que prevé el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recurriendo para ello, al reiterado criterio de esta  Procuraduría, así como lo dispuesto en los artículos 4 inciso e) del Código Municipal y 4 del Reglamento a la Ley sobre Impuestos a los Bienes Inmuebles. 

Incluso, ante la denegatoria por parte de la administración  del pago de dicha prohibición, esa funcionaria solicita acogerse al régimen de la Dedicación Exclusiva prevista en la reglamentación existente en esa Municipalidad, pues alega que evidentemente hay un conflicto de intereses entre el ejercicio privado de la profesión de abogado y la función pública que ejerce en esa institución.

II.- CUESTIÓN  PRELIMINAR:

Previo a evacuar la interrogante formulada, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse acerca de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en particular, pendiente de resolver, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa. [1]

No obstante lo expuesto, y en vista de que este Órgano Consultor ya ha vertido pronunciamiento sobre el particular, emitiremos nuestro criterio de manera abstracta y general, tal que pueda servir de orientación al momento de que la administración tome la decisión respectiva.

III.- DEL RÉGIMEN DE LA PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, Y SU COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

     En virtud del artículo  244 de de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todos aquellos funcionarios o servidores públicos que ocupen puestos en propiedad o interinos, que sean abogados, y laboren en cualquier institución de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, se encuentran impedidos para ejercer liberalmente la profesión, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Asimismo, este Órgano Consultor ha señalado que al tenor de la citada Ley Número 5867 y sus reformas, se compensa a través de un plus porcentual, -calculado sobre el salario base- a gran parte de los funcionarios que por la naturaleza del puesto que ocupan, se les restringe el ejercicio liberal de su profesión, pero que sin embargo, por razones que desconocemos, no se autorizó dicho pago a los abogados que prestan el servicio en las diferentes municipalidades del país. Dicho de otro modo, aún cuando en el citado numeral 244, se exige que el funcionario abogado debe abstenerse al ejercicio liberal de su profesión, esa restricción no siempre va aparejada a la compensación económica que le correspondería, si no existe norma legal que expresamente lo autorice, o se encuentre dentro de los presupuestos previstos en la  citada Ley Número 5867. (Ver, entre otros, el Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007).

            En esa dirección, son claros también los artículos 5 y 9, inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, cuando en sus textos se expresan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.     "(...)"

b.     "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.      "(...)” (Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)    

            Por consiguiente, al no encontrarse los funcionarios abogados de esa Municipalidad, dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, ni en ninguna otra norma de carácter legal, no es dable el reconocimiento del plus salarial por la restricción al ejercicio liberal de la profesión de abogado que ostentan.

            Por otra parte, este Despacho al analizar el origen histórico de la  Ley Número 5867, explicó mediante el Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007, que dicho rubro fue creado al principio para aquel personal, que en razón de sus cargos y por virtud del artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones allí prescritas.

Al propio tiempo, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, también se apuntó, entre otras cosas, que en tenor de los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, esas entidades corporativas al tener bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituían también  en "administración tributaria", habida cuenta que poseen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Y por ende,  determinó,  que todos aquellos servidores municipales que tuvieran a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley No. 5867.

Bajo esa línea de pensamiento, este Despacho en varios dictámenes ha sostenido que todos aquellos profesionales en Derecho que tenían entre sus funciones la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por  tanto se pudiera desprender de allí, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), no había duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de las tantas veces citada Ley No. 5867; pues, evidentemente, se encontrarían impedidos para desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales. Hipótesis que en el caso de consulta, competería a la Municipalidad estudiar y determinar para el eventual pago que correspondería. (Véanse Dictámenes Números, C-362, de 07 de octubre y C-424, de 1 de diciembre, ambos del 2008, así como el O.J. 051, de 04 de agosto del 2010 )

IV.- IMPROCEDENCIA DEL RÉGIMEN DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA A LOS ABOGADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

Al respecto, valga reiterar lo dispuesto por este Despacho en los Dictámenes Números C-362 de 07 de octubre y C-424 de 01 de diciembre, ambos del 2008, en el sentido de que por el carácter unilateral e imperativo que ostenta el régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado en la Administración Pública, -según artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-  no es posible jurídicamente la aplicación del régimen de la dedicación exclusiva a los servidores o funcionarios públicos abogados. Es bien sabido, que este sistema se caracteriza por ser de índole bilateral, sinalagmático, y optativo; aplicable solamente para otra clase servidores profesionales, mediante la suscripción de un contrato, entre el Estado y funcionario, previo cumplimiento de los requisitos que para esos efectos se exigen en la normativa correspondiente. Así, esta Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones, que:

“(…)la dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.   Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración.   Sobre este punto la jurisprudencia   de la Sala Constitucional ha expresado:

“…la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública.” (Resolución N° 2312-95 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las

dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.)

(Dictamen citado arriba. En el mismo sentido, Dictamen  Número C-025, de 02 de febrero del 2007)

   De esa manera,  el artículo 1 del Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva, que rige en esa entidad (vigente el 07 de setiembre del 2000) prescribe que,“Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, aquella obligación que adquiere el profesional en forma voluntaria y por vía contractual, permanente o durante el periodo que se contrate con la Municipalidad de Vázquez de Coronado de no ejercer en forma particular remunerada ad honorem la profesión por la cual está contratado, con las excepciones que se establecen en este Reglamento” 

Por tanto, es claro entender, que la idea de sujetarse a ese sistema, mediante un contrato entre la administración y  el servidor, es tratar que el segundo, se dedique exclusivamente a las funciones del cargo que ocupa, y en el cual se le requiere para su ejercicio, su carrera profesional.  A la par de que con ello, no solo aporta los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino evitar su fuga, privando a la administración de funcionarios idóneos y capaces.

Como se ha podido observar de lo expuesto, ambos regímenes son distintos y excluyentes entre sí, en virtud de la naturaleza que cada uno de éstos tienen en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que, como lo ha subrayado esta Procuraduría “ …en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de la dedicación exclusiva.” (Ibid)

V-.CONCLUSIÓN:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye en términos generales:

1.- De conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (No. 7333 de 30 de marzo de 1993)  y Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975, así como lo dispuesto en el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Vásquez de Coronado, no es procedente que los abogados de esa Municipalidad, puedan acogerse al régimen de la Dedicación Exclusiva, habida cuenta que se encuentran sujetos al régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado por mandato del precitado numeral 244; aunque no existe norma legal que autorice el pago compensatorio por dicha restricción.

   2.- No obstante ello, y con fundamento en la jurisprudencia emanada de este Órgano Consultor, artículos 118 del Código del Código de Procedimientos Tributarios, y 4, incisos c), d), y e) del Código Municipal, si dentro de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que ocupa un abogado o abogada en esa  Municipalidad, se encuentran, la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de  administración, percepción y fiscalización de tributos, y/o ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, no hay duda alguna que le asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975.

De usted con toda consideración,

MSC. Luz Marina Gutiérrez Porras 

PROCURADORA II 

LMGP/gvv