29 de noviembre de 2010

C-240-2010

Doctora

María Luisa Ávila Agüero

Ministra

Ministerio de Salud

Presente

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a sus Oficios DM-IZ-1210-2010 de 12 de marzo y DM-IZ-1702 de enero, ambos de este año,   mediante los cuales solicita criterio de este Órgano, acerca de si el Dictamen de esta Procuraduría General C-408-2008 de 12 de noviembre de 2008, puede hacerse extensivo a otros profesionales en ciencias de la salud, tales como  enfermeras, odontólogos, veterinarios, nutricionistas, farmacéuticos, microbiólogos y químicos clínicos.

            Refiere su solicitud al artículo 40 de la Ley General de Salud –Nº 5395-, reformado por Ley Nº 8423 de 7 de octubre de 2004, cuyo texto dice así:

“Artículo 40.- Se considerarán profesionales en Ciencias de la Salud quienes ostenten el grado académico de Licenciatura o uno superior en las siguientes especialidades: Farmacia; Medicina, Microbiología Química Clínica, Odontología, Veterinaria, Enfermería, Nutrición y Psicología Clínica.”

            Además, señala que en conexión con lo anterior, es importante mencionar que la Ley Nº 8423, también modificó los artículos 12, 16, 19, 22 y 23 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias médicas, involucrando dicha reforma a los profesionales en ciencias de la salud antes indicados.

            Agrega que mediante oficios Nº DAJ-UAL-IZ 001- 2010 de 22 de enero y Nº DAJ-UAL-IZ-1699-2010 de setiembre, ambos de este año, la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, emitió criterio en el sentido de que el referido Dictamen C-408 debe hacerse extensivo a otros profesionales en ciencias de la salud, toda vez que en igual forma se encuentran contemplados en la Ley de Incentivos a los  Profesionales en Ciencias Médicas (Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982).

            Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

            En atención al oficio de ese ente ministerial número DM-4545-08 de 28 de abril de 2008, a través del cual se solicitó el criterio de este Órgano consultivo sobre la procedencia del pago de la dedicación exclusiva a funcionarios médicos, protegidos por la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas (Nº 6836), se emitió  el Dictamen Nº C-408-2008, cuyo análisis concluye en que es válido el reconocimiento de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva a los médicos que son retribuidos mediante la Ley 6836, al no ser excluyentes sus incentivos con la citada compensación. Además, se indicó que la Administración determinará la necesidad y oportunidad de otorgar dicha compensación en observancia de los requerimientos normativos sobre la materia. Así mismo, se reconsideraron de oficio los dictámenes C-041-1983, C-168-1986, C-139-1992, C-085-1993 (reconsiderado por el dictamen c-428-2006) y C-241-1995, en cuanto establecían la improcedencia del pago por dedicación exclusiva a los médicos regidos por la Ley 6836.

            En definitiva, según puede verse de lo antes expuesto, la consulta que dio origen al Dictamen C-408-2008, limitó su análisis al grupo profesional correspondiente a los médicos, restricción que también contiene la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2005-00351 de las 9:30 hrs. del 13 de mayo de 2005, en razón de que los accionantes en ese proceso eran del grupo de los médicos (recuérdese que dicho fallo motivó la consulta que originó el citado Dictamen C- 408-2008). Tal circunstancia ocasionó que no se pudiera atender su solicitud –formulada posteriormente en Oficio Nº DM-3745-09 de 18 de mayo de 2009-, para que, por vía de aclaración o de ampliación, se extendieran los alcances del citado dictamen a los demás profesionales cubiertos por la referida Ley 6836. En su lugar, este Órgano consultivo contestó que lo procedente era formular la correspondiente consulta, la cual procede a concretar ese Despacho, a efecto de que se emita criterio sobre si los alcances del citado Dictamen C-408-2008, pueden hacerse extensivos a los demás profesionales cubiertos por la Ley 6836 y no solo a los médicos.

             De previo a otorgar respuesta a su solicitud, debe tenerse presente que el impedimento para el reconocimiento del rubro por dedicación exclusiva a los médicos regidos por la Ley 6836, fue objeto de un nuevo análisis en el citado Dictamen C-408-2008, llegándose allí a la conclusión de que dicho reconocimiento es válido al no ser excluyente ni  similar a los incentivos de la citada ley 6836, por lo que no puede considerarse como un doble pago por el mismo concepto.

            El problema que se plantea ahora – sobre si es procedente el reconocimiento de la dedicación exclusiva a los demás profesionales en Ciencias de la Salud-, implica, igualmente, determinar si los incentivos contenidos en la Ley 6836 en favor de dichos profesionales, resultan o no excluyentes, o sin son o no de la misma naturaleza que la dedicación exclusiva; más claro aún, si la dedicación exclusiva es compatible o no con los incentivos salariales que la referida ley le confiere, de manera particular, a los farmacéuticos, microbiólogos, odontólogos, veterinarios, enfermeras, nutricionistas y psicólogos clínicos.

            A dichos efectos, cabe indicar que, una vez individualizados cada uno de los incentivos previstos en la citada ley 6836, para cada grupo de profesionales distintos de los médicos, en ningún caso se observa que para su otorgamiento deban darse limitaciones al ejercicio liberal de la profesión, ni exigen la obligación de suscribir contratos de dedicación exclusiva. En efecto, la generalidad de los incentivos previstos en dicha legislación, tanto los que corresponden a los médicos como los asignados a los demás grupos de profesionales allí considerados, tales como: antigüedad, dedicación a la carrera hospitalaria o dedicación a la carrera administrativa -según el caso-, consulta externa y dedicación a la zona rural, resultan independientes de los institutos de la dedicación exclusiva y de la prohibición, pues ni se asimilan, ni son de la misma naturaleza que los referidos institutos; por lo tanto, no son excluyentes ni incompatibles con éstos. Por lo anterior, es que puede afirmarse, que el razonamiento y conclusiones contenidos en el dictamen C-408-2008, resultan válidas para fundamentar, debidamente, que en el caso de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas – 6836-, no sólo los médicos están en la posibilidad de acogerse al régimen de la Dedicación Exclusiva, sino también los demás profesionales allí cobijados.

            Por su parte, en razón de la particular mención que la misma ley 6836 hace de las enfermeras (art. 25), así como de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos (art. 18), respecto de la dedicación exclusiva, se hace necesario añadir algunas consideraciones de interés en relación con ese nexo.

            Así, en cuanto a las enfermeras, éstas quedaron en la posibilidad de acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva, por expresa autorización de ley, a partir de las reformas a la Ley General de Salud y a la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, mediante Ley 8423 de 7 de octubre de 2004, que adicionó un nuevo artículo 25 a la citada ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas. Dicho artículo dice así: “La anualidad es un tres coma cinco por ciento (3,5%), calculada sobre el salario base, se reconocerá para las personas profesionales en enfermería, con grado académico de Licenciatura o uno superior.

Además podrán acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva, el cual se calculará como el cincuenta y cinco por ciento (55%) adicional sobre el salario base”.

            A propósito de  un mayor abundamiento sobre el tema de los profesionales en enfermería y la dedicación exclusiva, pueden verse los dictámenes de esta Procuraduría General números C-048-2007 y C-115-2007, en los cuales, en lo que interesa, se concluye que el “artículo 25 adicionado a la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas Nº 6836, reconoce a los profesionales en enfermería con grado de licenciatura o uno superior el derecho a un 55% por concepto de dedicación exclusiva”. Todo ello en el entendido de que es potestativo para la Administración el aceptar que un funcionario se acoja al citado régimen, siempre que la naturaleza y responsabilidades del puesto lo requieran, y se cumplan con los requisitos establecidos en la normativa sobre la materia.

            En el caso de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, el artículo 18 de la citada Ley 6836, dispone que tendrán un incremento del 11% por dedicación exclusiva, como una condición optativa y renunciable.  Este artículo, antes de la adición del 25, era el único en la referida ley que hablaba de dedicación exclusiva. Su sentido y alcances fue objeto de estudio por parte de esta Procuraduría, casi desde su promulgación, con ocasión de una consulta formulada por el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa Rica. En respuesta, esta Procuraduría emitió el dictamen C- 308-83 de 13 de setiembre de 1983, que en lo que interesa dice así:

“ ( … ). Tales características especiales fijadas por esta disposición legal, necesariamente hacen concluir que en la especie se trata de una figura diferente a las normadas en el resto del articulado de la ley, ya que en todos los casos, los demás pluses salariales que se establecen no resultan ni optativos ni renunciables, sino que son de obligada aplicación y pago, por parte de la institución en que labora el profesional. De ahí que, de acuerdo con tan especiales características, y con base en la terminología usada (“dedicación exclusiva”), que tiene ya en nuestro derecho positivo un significado y unos alcances jurídicos perfectamente definidos, resulta ineludible llegar a la conclusión de que sí está la Caja Costarricense de Seguro Social en la posición legal correcta, al exigir a los profesionales que se acojan a dicha “dedicación” la firma del contrato de estilo, al igual que se hace en las demás instituciones  descentralizadas, de acuerdo con lo que al efecto dispuso la Autoridad Presupuestaria al emitir el Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado, mediante acuerdo 2º de la sesión Nº 8 celebrada el 29 de marzo de 1983 (Gaceta de 19 de mayo del año en curso), … Y contra los anteriores razonamientos y conclusiones, en realidad no resultan válidos los argumentos que esgrime ahora la comisión redactora, porque si no estaba en su ánimo incluir a los señores microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos dentro del régimen general de la dedicación exclusiva, lo procedente habría sido redactar el artículo así: “Los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos tendrán un incentivo de un 11% sobre su salario total”, simplemente. Pero los redactores de la ley de cita es evidente que no quisieron consignar este beneficio así, en forma incondicional, sino que supeditaron tal plus salarial a los casos de “dedicación exclusiva”, con lo que es obligado complemento de éste, el hecho de ser optativa y renunciable. ( … ). Por su parte, en el párrafo final del documento que se examina, se afirma que para la Caja no resulta procedente exigir a los profesionales que enumera el artículo 18 transcrito la firma de un contrato de dedicación exclusiva “…como tampoco lo sería para el otorgamiento de los otros beneficios establecidos en la Ley correspondiente”. Pero es lo cierto que tal afirmación tampoco es acertada, pues no pueden ser tratados en la misma forma, beneficios a los que la propia ley trató de modo distinto. De acuerdo con todo lo anterior, resulta ineluctable llegar a la conclusión, ya adelantada, en el sentido de que los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos –si pretenden recibir el comentado incentivo de un 11% sobre su salario –necesariamente deben suscribir el Contrato de Dedicación Exclusiva con la Caja… La conclusión a que arriba este dictamen es perfectamente legal, ya que no sólo cumple a cabalidad con lo preceptuado por la ley, sino que, además, el susodicho 11% cae dentro de los parámetros porcentuales que establece el Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado (artículo 2º)”. (Ciertamente, el artículo 2º del citado reglamento,  disponía que las instituciones del sector público, definidas en el artículo 2º, incisos a), b) y c) de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria -Nº 6821 de de 19 de octubre de 1982-, con personal cubierto o no por el Servicio Civil, podían reconocer una compensación por dedicación exclusiva desde un diez hasta un cuarenta por ciento sobre el salario base.)

                        En concordancia con lo expresado en el citado dictamen, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 2004-125 de las 9:40 hrs. del 3 de marzo de 2004, estimó que:

“En esa norma no se estableció que para tener derecho al 11% por dedicación a la carrera administrativa o a la carrera hospitalaria, debía necesariamente, cumplirse con el requisito de la exclusividad como sí se exigió a los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos, con relación a los cuales se indicó en el numeral 18, que tienen derecho a un incremento de un 11% por dedicación exclusiva, condición que es optativa y renunciable como expresamente se estableció.”

            Como  bien puede verse del dictamen antes transcrito, así como de lo indicado por la Sala Segunda en dicho fallo, ese 11% establecido en el artículo 18 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, lo es por concepto del incentivo conocido en nuestro derecho positivo como dedicación exclusiva, con los mismos alcances, naturaleza y características de ésta. Por lo anterior, en el caso de dichos profesionales (microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos), su derecho a optar por la compensación económica denominada dedicación exclusiva, radica en el citado numeral. Sin embargo, siempre que el porcentaje allí establecido se estime discriminatorio o perjudicial, por resultar inferior al establecido por esa misma ley para otro grupo de profesionales, como es el caso de los profesionales en enfermería, o bien respecto del establecido para ese mismo plus salarial en otros instrumentos jurídicos (como es el caso de las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva en Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”- D.E. Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994 -, o el Régimen de Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo que emite la Dirección General de Servicio Civil), la solución estaría en que dichos profesionales opten por la aplicación del porcentaje estipulado para los profesionales del Poder Ejecutivo, emitidas por la Dirección General de Servicio Civil (Resolución DG-070-94 de 9:00 hrs. del 3 de agosto de 1994), siempre y cuando lo sea de manera excluyente al 11% establecido en el citado artículo 18. Igual solución aplicó la Corte Plena hace ya más de una década, avalada luego por un fallo de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2004-00900, de las 10:45 hrs. del 27 de octubre de 2004, que en lo que interesa dice:

“La negativa de la Corte Plena a acceder al reclamo de los actores, se funda en acuerdos anteriores, no contradichos por ninguno, en los que dio a esos profesionales en ciencias médicas la opción de acogerse a una u otra ley, según se estime más beneficiosa. Pero electa una ley, esta excluye la aplicación de la otra. No cabe, por tanto, aplicar simultáneamente ambas leyes, ni tampoco los beneficios de igual naturaleza que establecen las mismas, pues son excluyentes entre sí. De lo anterior se colige que el Poder Judicial dio a los profesionales en ciencias médicas de la Institución, la opción de que se acogieran a una de las dos leyes, a la de “Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas” o a la “Ley de Salarios del Poder Judicial”, N 2422, … , o lo que es lo mismo, a la que más les beneficiara. Lo que no procede, es pretender que se apliquen ambas leyes en forma simultánea, ni tampoco los beneficios de igual naturaleza que contemplen una y otra ley, pues son excluyentes entre sí”.

            Por último, corresponde referirnos a la situación de los profesionales en medicina veterinaria, que aunque originalmente no formaban parte de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, posteriormente, al amparo del artículo 61 de la Ley FODEA (Nº 7064 de 29 de abril de 1987), se les otorgó el derecho a recibir los incentivos salariales previstos en dicha legislación, de manera tal que desde la vigencia de la citada ley se encuentran amparados a ella.

            En cuanto a la posibilidad de que dichos profesionales puedan acogerse a la compensación por Dedicación Exclusiva, es claro que no existe impedimento legal alguno para el reconocimiento del citado beneficio. El hecho de encontrarse dentro de la normativa de la Ley 6836, no  inhibe para que los profesionales en ciencias de la salud en ella cobijados, puedan optar por someterse al régimen de la dedicación exclusiva, si la Administración así lo determina, en razón de la naturaleza y responsabilidades del puesto. En consecuencia, los profesionales en medicina veterinaria están en posibilidad de percibir los incentivos de la Ley 6836, que en su caso les son aplicables, así como la compensación económica  por dedicación exclusiva, establecida para los profesionales del Poder Ejecutivo, derivada del régimen general establecido por la Dirección General de Servicio Civil (Resolución DG-070-94 de 9:00 hrs. del 3 de agosto de 1994).

   CONCLUSIÓN:

1)     Mediante Dictamen C-408-2008 de 12 de noviembre de 2008, esta Procuraduría General determinó que es válido el reconocimiento de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, a los médicos retribuidos mediante Ley 6836, al no ser excluyentes sus incentivos con la citada compensación.

2)     En el caso de los demás profesionales regulados en esa ley, tampoco se observa que los incentivos en ella previstos para esos otros grupos de profesionales, obliguen a imponer limitaciones al ejercicio liberal de la profesión, por lo que resultan independientes, de naturaleza distinta y por lo tanto no excluyentes ni incompatibles con los institutos de la dedicación exclusiva y prohibición del ejercicio liberal de la profesión (este último lo determina la ley).

3)     Por lo tanto, además de los profesionales en ciencias médicas, los demás profesionales regulados en la Ley 6836, están en posibilidad legal de suscribirse al régimen de dedicación exclusiva.

4)     En el caso de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, su derecho a la dedicación exclusiva emana del artículo 18 de la Ley 6836. No obstante, a efecto de solventar situaciones injustas o discriminatorias derivadas del porcentaje establecido en dicha norma, los citados profesionales pueden optar por la aplicación del régimen de dedicación exclusiva establecido por la Dirección General de Servicio Civil para los profesionales del Poder Ejecutivo, siempre y cuando esa opción lo sea de manera excluyente de la dedicación exclusiva y porcentaje previsto en el referido artículo 18 de la citada Ley 6836, por tratarse del mismo incentivo.

5)     En cuanto a los profesionales en medicina veterinaria, incluidos en la Ley 6836 mediante el artículo 61 de la Ley Nº 7064 de 29 de abril de 1987 (Ley FODEA), se encuentran también en la posibilidad legal de acogerse al régimen de dedicación exclusiva, derivada del régimen general establecido por la Dirección General de Servicio Civil, para los profesionales del Poder Ejecutivo.

6)     Corresponde a la Administración determinar, de acuerdo con la naturaleza y responsabilidades del puesto, en qué casos es necesario y oportuno otorgar la referida compensación, así como constatar el cumplimiento de los requerimientos que la normativa sobre la materia dispone para su otorgamiento.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCIÓN II