16 de noviembre de 2010

C-232-2010

 

 

Señora

Roxana Lobo Granados

Secretaria Concejo Municipal de Cóbano

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General, me refiero al oficio CMDCS 585-2009 del 8 de diciembre de 2009, mediante el cual se remite el acuerdo del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano N° 40-09, artículo III, inciso g, del 26 de octubre de 2009, consultando lo siguiente:

 

1)                 ¿Tiene el Concejo Municipal de Cóbano plena potestad para iniciar administrativamente procesos, mediante los cuales se pretenda anular o suspender actos administrativos otorgados por este ente corporativo y que han generado derechos subjetivos a los administrados, ubicados tanto dentro como fuera de la zona marítimo terrestre de nuestra jurisdicción?

 

2)                 ¿La autonomía funcional que fue otorgada por ley a los Concejos Municipales de Distrito, cuenta con alguna limitación con respecto a la competencia, al momento de cancelar o suspender actos, o estos son potestades de la Municipalidad a la cual se encuentran adscritos?

 

3)                 ¿Específicamente en el caso de patentes comerciales otorgadas por el Concejo Municipal, ante la presencia de un acto irregular por parte del patentado, puede este órgano colegiado proceder con el trámite de suspensión o cancelación de la patente o debe ser trasladado el caso a la Municipalidad del Cantón?

 

4)                 ¿Si el Concejo Aprobó (sic) la apertura de una calle pública y por detectarse errores en su aprobación, ahora requiere anular el acto, debe este caso trasladarse a la Municipalidad del Cantón?

 

5)                 ¿Si se detectan construcciones ilegales en el distrito dentro o fuera de la zona marítimo terrestre, puede el Concejo efectuar el debido proceso para demolición de construcciones o requiere aprobación de la Municipalidad del Cantón?

 

 

I.                   CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el órgano consultante acompaña su escrito del criterio jurídico emitido por la Licenciada Francil Y. Herrera Araya, Asesora Legal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, en el cual se concluye: “este Concejo Municipal no podrá iniciar ningún tipo de procedimiento administrativo para la anulación de licencias comerciales ubicadas tanto dentro, como fuera de la zona marítimo terrestre, así como tampoco podrá anular los actos referentes a visados de planos, permisos constructivos, aprobaciones de calles públicas, y construcciones ilegales que se encuentre fuera de la zona marítimo terrestre, considero que sí es factible, que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, efectué (sic) el procedimiento para el derribo de construcciones ilegales dentro de la zona marítimo terrestre, esto por cuanto el artículo 73 bis de la ley 6043 de la Zona Marítimo Terrestre, desde el día 16 de Noviembre de 2006, le otorga a todos los Consejos Municipales de Distritos de Cóbano, las mismas atribuciones y competencias conferidas a las municipalidades, así como el usufructo y administración de sus respectivas jurisdicciones”

 

Visto lo anterior, procederemos a evacuar las consultas planteadas por el Concejo consultante.

 

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES DE DISTRITO

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución Política, el   territorio nacional se divide en provincias, estas en cantones, los cuales a su vez se dividen en distritos. Precisamente en desarrollo de tal distribución, el artículo 172 párrafo primero de la Constitución establece que en cada municipalidad, existirá una representación de un síndico propietario y suplente por cada distrito.

En el ámbito municipal además, el artículo 172 de la Constitución Política, reconoce la posibilidad de que las municipalidades de cada cantón, creen concejos municipales de distrito de manera excepcional, para la administración de los intereses y servicios distritales. Dispone dicho artículo:

 

 “ARTÍCULO 172.- Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto.

Para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón, en casos calificados las municipalidades podrán crear concejos municipales de distrito, como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, que se integrarán siguiendo los mismos procedimientos de elección popular utilizados para conformar las municipalidades. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, fijará las condiciones especiales en que pueden ser creados y regulará su estructura, funcionamiento y financiación.” (La negrita no forma parte del original)

 

El artículo transcrito fue introducido por el Poder Reformador mediante Ley N° 8105 de 31 de mayo del 2001, como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad decretada por la Sala Constitucional de las reformas del Código Municipal que contemplaban la existencia de los Concejos Municipales de Distrito (sentencia número 5445-99 de 14:30 horas del 14 de julio de 1999).

           

Cuando se consultó nuevamente a la Sala sobre el proyecto que pretendía introducir la reforma constitucional, ésta indicó:

 

"(…) con la reforma propuesta al artículo 172 de la Constitución Política, se están salvando los vicios de inconstitucionalidad que se habían detectado por esta Sala en la normativa que, anteriormente, había creado y autorizado los Concejos Municipales de Distrito y, por ende, se le está dando el sustento constitucional necesario para que los mismos puedan funcionar y resultar operativos en los términos bajo los cuales se propone en la exposición de motivos del proyecto. La reforma propuesta, en criterio de esta Sala, no lesiona la autonomía otorgada por la Constitución Política a las Municipalidades, sino que, por el contrario, en vista de que en el proyecto se regulan esos Concejos Municipales de Distrito como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, ello significaría que, como tales, serán dependencias de la Municipalidad, la cual los podrá crear y hacer desaparecer de acuerdo con las necesidades del Cantón. Desde esta perspectiva, la Sala no advierte ningún vicio de inconstitucionalidad en lo que al fondo de la reforma se refiere". Sentencia N° 2000-03773 de las 12:15 horas del 5 de mayo de 2000.

 

De lo anterior podemos concluir que los Concejos Municipales de Distrito nacen como una necesidad, dada la lejanía en que se encuentran algunos distritos con respecto a la municipalidad del cantón respectivo, y su creación fue respaldada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, no sólo por haber sido introducidos como figuras de orden constitucional, sino además por cuanto se trata de órganos que siguen dependiendo de las municipalidades del cantón que los crea según sus necesidades, y están adscritos a ellas.

 

Con posterioridad a la reforma constitucional indicada, el legislador ordinario aprobó la Ley General de Concejos Municipales de Distrito N° 8173 del 7 de diciembre de 2001, mediante la cual se reitera la autonomía funcional garantizada constitucionalmente a estos órganos, pero insistiendo que se encuentran adscritos a la municipalidad del cantón respectivo. Asimismo, se establece en los numerales 3 y 4 de la ley, que toda la normativa referente a las municipalidades le será aplicable a los concejos municipales de distrito, siempre y cuando no haya incompatibilidad con las atribuciones propias y exclusivas de esos entes, y que tendrán las competencias locales en el respectivo distrito.

 

Esta Procuraduría en el dictamen C-253-2003 del 22 de agosto de 2003, se refirió a la promulgación e interpretación de lo dispuesto en la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001, partiendo de la intención del poder reformador al momento de aprobar la reforma constitucional. Se indicó en dicha oportunidad en lo conducente:

 

“a Ley General de Concejos Municipales de Distrito: antecedentes y alcances

La ley número 8173 de 7 de diciembre de 2001, regula la creación, organización y el funcionamiento de los concejos municipales de distrito, luego de la reforma introducida al artículo 172 de la Constitución Política (1), mediante la cual se "constitucionaliza y consolida el sistema de los concejos municipales de distrito en nuestro país" (Opinión Jurídica número 152-2001, de 19 de octubre de 2001). La normativa en comentario, concibe a los concejos municipales de distrito, como órganos con autonomía funcional propia, adscritos a la municipalidad del cantón al que pertenecen (artículo 1°).

Por lo que aquí interesa, resulta importante rescatar de los antecedentes de la reforma a la Constitución Política, la intención comprobada del legislador de dar sustento jurídico a los concejos municipales de distrito, luego de su declaratoria de inconstitucionalidad (sentencia número 5445-99 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve) (2). La entonces diputada, Irene Urpí Pacheco, quien fuera una de las dictaminadoras del proyecto, justificó así la necesidad de aprobar la iniciativa en estudio:

"…ante el cierre eventual de los concejos municipales decretados para el 31 de diciembre del año pasado y ante la evidencia que este tipo de organización no solo ha funcionado muy convenientemente en el pasado si no que ha dado la singularidad históricas (sic), culturales y hasta geográficas de algunas comunidades, son indispensables en casos concretos, decidimos enfrentar directamente el problema de inconstitucionalidad que se venía acarreando.(…)

Presentamos entonces, este proyecto para resolver definitivamente el problema de los concejos municipales de distrito, porque al estar expresamente previstos en el texto constitucional, desaparecería del (sic) obstáculo que se les había impedido tener un fundamento jurídico sólido conforme al ordenamiento. (…)

Proponemos un texto sustitutivo que es el que pedimos que se apruebe, básicamente, se introducen dos cosas respecto al proyecto original, establece que la creación de los concejos municipales es una excepción y no la arregla (sic), esto para quienes pudieran sentirse intranquilos con una eventual proliferación de concejos, tienen que haber razones especiales de peso. Esas razones no se enumeran en el texto constitucional, porque no es conveniente, pero quedarán fijadas posteriormente por una ley.

(…) se establece expresamente que los concejos municipales de distrito son órganos adscritos a, entiéndase subordinados a las municipalidades y no planamente independientes, pues no se trata de crear minicantones con un procedimiento ajeno. Los concejos municipales tendrán autonomía administrativa, pero seguirán dependiendo de la municipalidad en materia de presupuesto, de personería jurídica y de líneas orientadoras de gobierno, como órganos, no entes que pertenecen a la misma municipalidad."

(Folios 101 a 102, del expediente legislativo número 13.754).

(…)

Estas consideraciones sirven de base para afirmar que las disposiciones contenidas en la ley número 8173 (3), deben interpretarse de acuerdo a la naturaleza que el legislador quiso otorgarle a los concejos municipales de distrito, cual es la de órganos adscritos a la respectiva municipalidad, cuyas competencias nunca pueden ser ejercidas en perjuicio de las atribuciones que exclusivamente corresponden a aquella (íbid artículo 3)  (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se desprende que a pesar de dotarlos de autonomía funcional, ni el poder reformador ni el legislador al aprobar la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001, tuvieron la intención de reconocer a los concejos municipales de distrito personalidad jurídica, puesto que por el contrario la intención fue precisamente mantenerlos como órganos dentro del ente municipal, y que su creación fuera de naturaleza excepcional.

 

            Posteriormente en el año 2006, se emitió la Ley 8506 del 28 de abril de 2006, mediante la cual se ampliaron las potestades de los concejos municipales de distrito pero únicamente en materia de administración de la zona marítimo terrestre, al introducirse un artículo 73 bis a la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977. Señala dicho artículo:

 

“Artículo 73 bis.—Todas las atribuciones y competencias conferidas a las municipalidades mediante esta Ley, corresponderán a los respectivos concejos municipales de distrito que posean territorio en la zona costera. El usufructo, la administración de la zona marítima y, en general, todas las disposiciones de esta Ley Sobre la Zona Marítima para las municipalidades, corresponderán a los concejos municipales de distrito, en sus respectivas jurisdicciones.

Los funcionarios de los concejos municipales de distrito estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley. Si se trata de funcionarios de elección popular, se les aplicará además lo establecido en el inciso e), del artículo 24 del Código Municipal, Ley Nº 7794, de 30 de abril de 1998, en relación con la pérdida de credenciales. (La negrita no forma parte del original)

 

Tal reconocimiento hecho por el legislador, amplió notablemente el margen de actuación de los concejos municipales de distrito con zona costera, puesto que con anterioridad a dicha reforma, no se les reconocía la posibilidad de administrar la zona marítimo terrestre. Sin embargo, fuera de dicho reconocimiento, los Concejos Municipales de Distrito siempre deben responder a la necesidad especial y calificada de transferir competencias del Gobierno Cantonal a favor de una nueva autoridad  infra municipal. Al respecto, indicó nuestra jurisprudencia administrativa en el dictamen C-076-2010 del 21 de abril de 2010:

“Efectivamente, debe subrayarse que si bien el texto constitucional ha garantizado cierto grado de autonomía funcional a los Concejos Municipales de Distrito, la misma Constitución los ha conceptualizado como órganos adscritos y dependientes de la Municipalidad que les creó.

 

Esta condición de órganos subordinados, dependientes de la Municipalidad, fue objeto también de las discusiones del Constituyente Derivado. Al respecto, transcribimos la intervención de la diputada URPI PACHECO, principal proponente de la reforma constitucional:

 

“La concejos municipales (sic) tendrán autonomía administrativa, pero seguirán dependiendo de la municipalidad en materia de presupuesto, de personería jurídica y de líneas orientadoras de gobierno, como órgano, no entes que pertenecen a la misma municipalidad” Acta de la sesión plenaria N.° 145 de 15 de marzo de 2000. Expediente Legislativo N.° 13754. P. 103)

 

Es decir que en el proyecto del Constituyente Derivado nunca estuvo la intención de dotar a los Concejos Municipales de Distrito de la condición de entidades jurídicas, sino de mantenerlos como órganos dependientes del Gobierno Cantonal, aunque dotados de cierto grado de autonomía funcional. Esto fue también establecido por el voto N.° 3773-2000 de las 12:15 horas del 5 de mayo de 2000, dictado por la Sala Constitucional al responder la respectiva consulta facultativa de constitucionalidad del expediente N.° 13754:

 

“…por el contrario, en vista de que en el proyecto se regulan esos Concejos Municipales de Distrito como órganos adscritos a la respectiva municipalidad, con autonomía funcional propia, ello significaría que, como tales, serán dependencias de la Municipalidad, la cual los podrá crear y hacer desaparecer de acuerdo con las necesidades del Cantón.”

 

Igualmente, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado esta doctrina. Particularmente importante es la Opinión Jurídica OJ-152-2001 de 19 de octubre de 2001:

 

“Así las cosas, el numeral primero del proyecto de ley es inconstitucional, ya que les da a los concejos municipales de distrito la categoría de entes, condición que solo puede poseer la municipalidad de la cual forman parte. Ergo, este artículo debe ser corregido, atribuyéndole, como correcta y jurídicamente lo hizo la Asamblea Legislativa actuando en su condición de Constituyente derivado, en su variable de reforma parcial, o en su condición de Poder Reformador, a los concejos municipales de distritos la naturaleza de órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia”

 

De lo anterior, podemos concluir que los consejos municipales de distrito no ostentan la condición de entes independientes de la municipalidad de la cual forman parte, sino que por el contrario, se trata de órganos adscritos a ella.

 

 

II.                SOBRE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

Visto lo anterior, procederemos a analizar los presupuestos bajo los cuales el legislador ha autorizado la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos, y si un órgano de la Administración como los concejos municipales de distrito podrían realizarla, partiendo de que no cuentan con personalidad jurídica propia y están adscritos a la municipalidad respectiva como explicamos.

 

En los dictámenes C-244-2009, C-245-2009 y C-246-2009, todos del 3 de setiembre de 2009 y remitidos al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, nos referimos a los presupuestos bajo los cuales procedía la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos. Dada la importancia de lo ahí indicado para lo que se consulta en esta oportunidad, procederemos a explicar nuevamente los requisitos necesarios para realizar tal declaratoria.

     

La regla para realizar la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos, es que la Administración plantee ante la autoridad judicial competente, el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado, una vez que se haya declarado lesivo a los intereses públicos dicho acto. Lo anterior, por cuanto se encuentra protegido por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos cuando éstos hayan generado derechos subjetivos a favor del administrado. 

 

No obstante lo indicado, el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, se refiere a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos de manera excepcional, sin plantear el respectivo proceso de lesividad. Para ello, deben seguirse en forma estricta los requisitos formales establecidos en dicho artículo para realizar la declaratoria, según pasaremos a explicar.

 

 

a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa, que queda reservado únicamente para atacar las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa. De lo contrario, deberá realizarse la declaratoria de lesividad del acto y acudir al proceso judicial de lesividad ante un juez.

 

b)         Apertura de un procedimiento ordinario

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

Consecuentemente, previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, otorgando el derecho de defensa al afectado y comprobándose la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría constatarse si se está en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, prefiriéndolo frente al proceso de lesividad en vía judicial. Este requisito ha sido reforzado por la Sala Constitucional al indicar:

 

“ LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Sentencia 2002-12054 arriba mencionada y en igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

Consecuentemente, el segundo requisito establecido para la declaratoria de nulidad en vía administrativa, es precisamente garantizar el debido proceso al afectado, para que ejerza su derecho de defensa.

 

c)          Caducidad

 

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

Sobre el plazo de caducidad a aplicar, la Procuraduría se refirió en el reciente dictamen C-207-2010 del 11 de octubre de 2010, indicando:

 

“… se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto o la suscripción del contrato se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto o contrato o de la cesación de sus efectos (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

 

Dado ello, debe valorarse el momento de emisión del acto administrativo y si sus efectos perduran o no, para determinar el plazo a aplicar para la revisión oficiosa del acto declaratorio de derechos. Lo anterior, advirtiendo que cuando se trate de bienes de dominio público, tal como la zona marítimo terrestre, no existe plazo de caducidad, tal como se ha reconocido por esta Procuraduría al indicar:

 

“Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7.  A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.” (C-346-2004 de 25 de noviembre del 2004)

 

d)                  Sobre el expediente administrativo

 

Otro aspecto formal que esta Procuraduría ha reconocido para efectos de garantizar el debido proceso del afectado, es que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado. Al respecto, ha señalado:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

e)                  Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

Una vez que la Administración ha comprobado que se está frente a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, que no ha transcurrido el plazo de caducidad y que se ha garantizado el debido proceso al afectado, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

 

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

 

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el órgano competente debe requerir el dictamen de esta representación.

 

 

f)                   Sobre el órgano competente para iniciar el procedimiento y dictar el acto final

 

Nos referimos como último aspecto al órgano competente para iniciar el procedimiento de declaratoria de nulidad y dictar el acto final, precisamente por la importancia que reviste para lo consultado en esta oportunidad.

 

            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece sobre este punto lo siguiente:

 

“Cuando se trata de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa…” (La negrita no forma parte del original)

 

El legislador fue claro en establecer que únicamente el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa puede declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, entendiendo que se trata de una competencia excepcional y regida por el principio de reserva de ley, por tratarse de una potestad de imperio de la Administración. Al respecto, esta Procuraduría ha indicado:

 

Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP). (La negrita no es parte del original) (Dictamen C-207-2010 del 11 de octubre de 2010)

 

Dicha competencia para el dictado del acto final, se traslada también al momento de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, pues está claro que únicamente quien tiene el poder de decisión sobre la declaratoria de nulidad, podría decidir sobre el inicio del procedimiento correspondiente para tal efecto. En ese sentido: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

En materia municipal, ha indicado esta Procuraduría que el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

 

Dado lo indicado, aun cuando la municipalidad de un cantón haya dispuesto la creación de un Concejo Municipal de Distrito, no podría delegarse en éste la posibilidad de anular un acto declaratorio de derechos, por cuanto como reiteradamente se ha indicado, quien ejerce esta competencia por imperativo de ley, es el jerarca superior supremo del ente. Dado que los concejos municipales de distrito son órganos adscritos a la municipalidad respectiva, no ostentan tal condición, y por lo tanto no puede delegarse en ellos una atribución que sólo la ley puede otorgarles por tratarse de una potestad de imperio y excepcional. Ni siquiera en los casos de órganos con personalidad jurídica instrumental se ha reconocido tal posibilidad, mucho menos en el caso de los concejos de distrito que ni siquiera cuentan con tal naturaleza.

 

Nótese además, que si bien la Ley General de Concejos Municipales de Distrito señala que debe aplicarse a ellos toda la normativa referente a las municipalidades, y que la Ley 6043 les confiere la posibilidad de administrar la zona marítimo terrestre, dicha normativa no modifica ni altera la competencia exclusiva e indelegable dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al regular de manera especial lo relativo a la anulación de actos declaratorios de derechos en vía administrativa, otorgando la competencia al jerarca supremo de la entidad. Sobre este tema, en el dictamen C-076-2010 del 21 de abril de 2010 se indicó:

 

“En definitiva, es incontestable que los Concejos Municipales de Distrito, a pesar de su autonomía funcional, son órganos dependientes y adscritos a la Municipalidad respectiva, y por lo tanto, no ocupan la condición de órganos superiores jerárquicos, exigida por el artículo 173 LGAP para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, tampoco para ordenar el inicio del procedimiento respectivo o requerir el dictamen favorable preceptivo de este Órgano Superior Consultivo. Por el contrario, es claro que tratándose de la administración local, la competencia para declarar la invalidez radical de un acto declaratorio de derechos, permanece incardinada dentro del ámbito de atribuciones de los Concejos Municipales de los cantones respectivos.

 

Es decir que la potestad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de una patente irregularmente otorgada en contravención de las disposiciones legales sobre la Zona Marítimo Terrestre – caso que se nos plantea en este consulta-, es por tanto una competencia reservada al Concejo Municipal del Cantón respectivo.

 

Por supuesto, debe advertirse que lo anterior, no enerva las competencias que, en virtud del artículo 73 bis de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N.° 6043 de 2 de marzo de 1977, se han otorgado a los Concejos Municipales de Distrito en orden a la administración de la Zona Marítimo Terrestre.”

 

 

Dado lo anterior, los concejos municipales de distrito no tienen competencia para anular ningún acto declaratorio de derechos, sin perjuicio de la obligación de que en caso de detectar la existencia de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta en su jurisdicción, coordinen la apertura del respectivo procedimiento administrativo con el Concejo Municipal respectivo y le envíen la información necesaria.

 

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

Visto lo indicado hasta este momento, debemos contestar en forma negativa las preguntas planteadas en cuanto a la posibilidad de que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, anule tanto dentro como fuera de la zona marítimo terrestre, actos declaratorios de derechos en su jurisdicción, entre ellos el otorgamiento de patentes comerciales en casos irregulares y la apertura de calles públicas que generen derechos subjetivos. 

 

Siempre que medie un acto administrativo declaratorio de derechos que deba ser suprimido como consecuencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se requiere llevar a cabo el procedimiento dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual incluye la competencia del jerarca superior supremo de la entidad. De lo contrario, deberá declararse el acto lesivo a los intereses públicos por parte de dicho jerarca y presentarse el respectivo proceso de lesividad para su anulación. Nótese que en ambos casos nos referimos a potestades de anulación de actos propios de la Administración, y no al ejercicio irregular de un derecho o actividad por parte de un administrado.

 

Aun ante la existencia de un concejo municipal de distrito, la declaratoria de nulidad corresponde al Concejo Municipal del cantón, por tratarse del jerarca superior supremo y por existir una relación de dependencia al estar adscrito el primero al segundo.

 

El hecho de que la Ley 6043 otorgue a los concejos municipales de distrito la administración de la zona marítimo terrestre, no le otorga a dichos órganos la posibilidad de realizar una declaratoria de nulidad en ese ámbito, por cuanto la Ley General de la Administración  Pública regula de manera especial el procedimiento para realizar la declaratoria, y dado que no existe una norma legal que atribuya en forma expresa la potestad de nulidad de los actos a los concejos de distrito, debe aplicarse el procedimiento ahí dispuesto en cuanto a la competencia.

 

            Ahora bien, a pesar de lo indicado hasta este momento en cuanto a la potestad de la declaratoria de nulidad de los actos propios de la Administración, debemos valorar también aquellos casos donde se está frente a potestades de fiscalización como consecuencia del ejercicio irregular de un derecho o actividad por parte del administrado.

 

            Es así como debemos referirnos en forma aparte a lo planteado por el Concejo consultante, en cuanto a la posibilidad de cancelación de patentes en caso de una actuación irregular del patentado y la posibilidad de desalojo por construcciones ilegales en el distrito, tanto dentro como fuera de la zona marítimo terrestre.

 

            En estos casos es claro que no existe acto administrativo que anular, sino un deber de poner a derecho una situación irregular ocasionada por un administrado, sea a partir de la existencia de un derecho reconocido (patente) o por simple vías de hecho (construcciones ilegales dentro o fuera de la zona marítimo terrestre).

 

            Cuando se trata de la zona marítimo terrestre, el tema es claro, por cuanto el artículo 73 bis de la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977, reconoce en forma expresa el usufructo y la administración de la zona marítimo terrestre a los Concejos de Distrito. De igual forma señala que todas las atribuciones y competencias conferidas a las municipalidades mediante dicha ley, corresponde a los concejos de distrito que posean territorio en zona costera.

 

            Dado ello, cualquier actuación irregular de un patentado excediendo la autorización otorgada por la Administración, así como una construcción ilegal en zona marítimo terrestre, puede ser conocida por el concejo municipal de distrito al existir una competencia legal reconocida a su favor en forma expresa.

 

            Cuando el asunto ocurre fuera de la zona marítimo terrestre, pero dentro de la circunscripción territorial del distrito, debemos estarnos a lo dispuesto en el numeral 3 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, que aplica a dichos órganos toda la normativa referente a las municipalidades, siempre y cuando no haya incompatibilidad en caso de atribuciones propias y exclusivas de las municipalidades.

 

            Dado ello, la determinación de si se trata de una competencia propia y exclusiva de la municipalidad, deberá realizarse en cada caso concreto, atendiendo a las materias delegadas por la municipalidad del cantón, quien es en definitiva a la que le corresponde la creación de dichos órganos por disposición del artículo 2 de la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001 y también su disolución. Tal como indicamos al inicio de nuestra contestación, de las actas legislativas se desprende el reconocimiento otorgado a las municipalidades para emitir líneas orientadoras de gobierno a los concejos municipales de distrito, tal como consta a folios 101 y 102 del expediente legislativo 13.754 al indicar:

 

(…) se establece expresamente que los concejos municipales de distrito son órganos adscritos a, entiéndase subordinados a las municipalidades y no planamente independientes, pues no se trata de crear minicantones con un procedimiento ajeno. Los concejos municipales tendrán autonomía administrativa, pero seguirán dependiendo de la municipalidad en materia de presupuesto, de personería jurídica y de líneas orientadoras de gobierno, como órganos, no entes que pertenecen a la misma municipalidad." (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, deriva que fuera de la zona marítimo terrestre, corresponde a la municipalidad del cantón la determinación de cuáles competencias pueden ser delegadas al concejo municipal de distrito, entendiendo que no pueden ser competencias propias y exclusivas, en menoscabo de la autonomía municipal garantizada constitucionalmente.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

a)                A partir de lo dispuesto en el artículo 172 de la Constitución Política y 1 de la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001, los concejos municipales de distrito son órganos adscritos a la municipalidad del cantón de la cual forman parte y aun cuando gozan cierta autonomía administrativa, están sujetas a ellas en materia de presupuesto, personería jurídica y líneas orientadoras de gobierno.

 

b)         Dado lo anterior, los concejos municipales de distrito no ostentan la competencia dispuesta en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, toda vez que no gozan la condición de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. 

c)         El Concejo Municipal del cantón es el competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de cualquier acto administrativo declaratorio de derechos en materia municipal, y dicha competencia no puede ser delegada en un concejo municipal de distrito, al no existir norma legal que lo autorice y tratarse de una potestad de imperio que debe ser ejercida por el órgano máximo de la entidad.  Lo anterior, sin perjuicio de que en caso de que estos últimos detecten la existencia de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta en su jurisdicción, coordinen la apertura del respectivo procedimiento administrativo con el Concejo Municipal respectivo y le envíen la información necesaria.

 

d)         Si bien la Ley General de Concejos Municipales de Distrito señala que debe aplicarse a los concejos municipales de distrito toda la normativa referente a las municipalidades, y la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977 en su artículo 73 bis, les confiere la posibilidad de administrar la zona marítimo terrestre, dicha normativa no modifica ni altera la competencia exclusiva e indelegable dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la competencia del jerarca supremo de la entidad.

 

e)         Por lo anterior, debemos contestar en forma negativa las preguntas planteadas en cuanto a la posibilidad de que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, anule tanto dentro como fuera de la zona marítimo terrestre, actos declaratorios de derechos en su jurisdicción, entre ellos el otorgamiento de patentes comerciales en casos irregulares y la apertura de calles públicas que generen derechos subjetivos. 

 

f)          En los casos donde no exista acto administrativo que anular, sino un deber de poner a derecho una situación irregular ocasionada por un administrado, sea por el ejercicio irregular de un derecho reconocido (patente) o por simple vías de hecho (construcciones ilegales), el asunto debe resolverse a partir de lo dispuesto en el artículo 73 bis de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 3 de la Ley General sobre Concejos Municipales de Distrito.

 

g)                  Dado lo anterior, cualquier actuación irregular de un patentado excediendo la autorización otorgada por la Administración, así como una construcción ilegal en zona marítimo terrestre, puede ser conocida por el concejo municipal de distrito al existir una competencia legal reconocida a su favor en forma expresa para administrar y gozar del usufructo de dicha zona. 

 

h)                  Cuando el asunto ocurre fuera de la zona marítimo terrestre, pero dentro de la circunscripción territorial del distrito, debemos estarnos a lo dispuesto en el numeral 3 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, que aplica a dichos órganos toda la normativa referente a las municipalidades, siempre y cuando no haya incompatibilidad en caso de atribuciones propias y exclusivas de las municipalidades. Consecuentemente, la municipalidad del cantón deberá determinar cuáles competencias pueden ser delegadas al concejo municipal de distrito, sin que pueda tratarse de atribuciones propias y exclusivas.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga