06 de diciembre de 2010

C-248-2010

 

 

 

 

Señora

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal

Municipalidad de La Unión

 

 

Estimada señora

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio AI-140-2010 de 24 de marzo de 2010, mediante el cual consulta el criterio técnico jurídico en torno a lo siguiente: 

 

“(…) 1. Aclarar la naturaleza jurídica en el campo laboral de los funcionarios que laboran para el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, ya que nace la duda respecto a si deben ser considerados como funcionarios municipales con todos los derechos y deberes que ello conlleva, o funcionarios públicos de otra índole, o servidores privados simplemente.

2. En caso que deban ser considerados como funcionarios municipales, ¿cómo sería el proceso de selección y contratación de los mismos funcionarios y cuál sería el proceso de selección y contratación de los mismos y quién debe encargarse de ello?

3. ¿Quién sería el jefe inmediato de dichos funcionarios y cuál sería el papel del alcalde municipal en materia de administración de recursos humanos con relación a dichos funcionarios? (…)”

 

Justifica su consulta en la necesidad de cumplir con la obligación de asesorar a la administración en lo que compete a la Auditoría Interna, según el artículo 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno; por ello, en aplicación del artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982, procedemos a emitir el criterio técnico jurídico que se nos solicita.  

 

 

I.-        CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN

 

Adjunta usted el Oficio DL-044-2010 del 17 de marzo de 2010, emitido por el MSc. Gonzalo E. Quirós Álvarez, Asesor Legal de la Institución consultante, quien, en lo que interesa, indicó:

 

“(…) En diferentes criterios la Dirección Jurídica ha expresado que los funcionarios que laboran en el Comité Cantonal de Deportes son funcionarios municipales, aplicando el artículo 164 del Código Municipal al estar adscrito a las Municipalidades los Comités Cantonales de Deportes, y el mal llamado Reglamento que rige al Comité Cantonal de Deportes, aparecen los empleados como funcionarios municipales. Dichos funcionarios se les debe aplicar todos los derechos y deberes de los funcionarios municipales estipulados en los artículos 146, 147 y 148 del Código Municipal. Los procesos de contratación se rigen de conformidad con el artículo 128 del Código Municipal, sea al existir una plaza vacante se hará mediante ascenso directo del funcionario que califique. Sino (sic) existe ese funcionario se convoca a concurso interno entre los mismos empleados de la institución y si continúa se hará concurso externo.  Los empleados nuevos deberán reunir los requisitos necesarios para su puesto y requieren de pruebas de idoneidad, tomando en consideración el manejo de 90 millones de colones que actualmente le corresponden al Comité Cantonal de Deportes. Al no existir un Director Ejecutivo el nombramiento lo hará la Junta Directiva. En cuanto a las jefaturas deberá regularse en el Reglamento del Comité Cantonal de Deportes. El papel del Alcalde Municipal se limita a lo expuesto en el artículo 170 del Código Municipal, relacionado a las inversiones y obras en el Cantón. Cualquier otra situación deberá indicarse en el Reglamento. Todo lo anterior considerando en que el Comité Cantonal de Deportes y Recreación goza de personería jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad.

La Municipalidad deberá dar el apoyo logístico y el personal de apoyo para que el Comité Cantonal de Deportes cumpla realmente con su fin, por ejemplo la ayuda del departamento de Recursos Humanos para nuevos nombramientos y otras situaciones pertinentes. (…)”

 

 

II.        FONDO DE LA CONSULTA

 

1.- Respondiendo a la primera de sus interrogantes, respecto a la naturaleza jurídica que ostentan los funcionarios que laboran para el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, debemos indicar que esta Procuraduría General de la República, en anteriores oportunidades ha indicado lo siguiente:

 

“(…) Al quedar explicado en el acápite anterior, que en virtud del artículo 164 del Código Municipal, los comités cantonales forman parte de la Administración Municipal, resulta claro que en términos generales, los que allí laboran bajo una relación de servicio, contentiva de los tres elementos que la configuran como tal[1],  ostentan el carácter de funcionarios o servidores públicos, de acuerdo con los parámetros del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y Título V del Código Municipal, en lo correspondiente. Así, esta Procuraduría en reiteradas ocasiones, ha señalado, que:

 

“…el funcionario público está ligado a la Administración Pública mediante un acto condición para la validez de su nombramiento y retribución económica, siendo en adelante, simple depositario de la autoridad y no puede arrogarse facultades que la ley no le concede, lo que de conformidad con el "juramento constitucional" a que se somete, se compromete a observar y cumplir el ordenamiento jurídico que le regirá, tal y como lo manda, fundamentalmente el artículo 11 de la Carta Política, por virtud del cual, debe trabajar de una manera continuada y normal en el funcionamiento de los servicios estatales.”

           (Dictamen No. 179 de 8 de setiembre de 1999)

 

En similar pensamiento, este Órgano Consultor ha dicho:

(…)

De lo dicho,  puede inferirse con meridiana claridad,  que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda  el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

 

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

 

En segundo lugar,  se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

 

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

 

“… en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

(Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

 

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

 

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192;  ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del  Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque  aún cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y  por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal). (…)” (Dictamen C-047 del 15 de febrero de 2008)  

 

De la cita jurisprudencial transcrita,  queda claro que el personal que labora de manera regular para cualquier Comité de Deportes y Recreación, se encuentra regido por los principios que contienen los artículos 191 y 192 constituciones, en virtud de los cuales, todo servidor público debe ser nombrado a base de idoneidad comprobada. Asimismo, y siendo que ese Comité es un órgano que se encuentra adscrito a la respectiva Municipalidad al tenor del artículo 164 del Código Municipal, los servidores que allí prestan el servicio son considerados como servidores municipales; por lo que, en concordancia con el Código Municipal y la doctrina que lo informa, los numerales 63 y 64 del Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión[2], establecen lo siguiente:

 

“(…) Artículo 63.- Para todo efecto legal se considerará al personal administrativo en propiedad e interinos del Comité Cantonal de Deportes como funcionarios municipales, por lo que le resultará aplicable el Título V del Código Municipal y demás disposiciones jurídicas correspondientes. (ver dictamen C-047).

 

Artículo 64.- De igual forma resultan aplicables las demás disposiciones previstas en los reglamentos municipales respectivos relacionados a la jornada de trabajo, vacaciones, horario, obligaciones, prohibiciones, régimen disciplinario, derechos, incentivos salariales, entre otros.

Para tal fin el Comité Cantonal se (sic) solicitará si fuese el caso la asesoría de la Unidad de Recursos Humanos de la Municipalidad para los procesos de selección y contratación de personal administrativo. Para la apertura de nuevas plazas ya sean de propiedad e interinas se realizará el concurso respectivo basado en el reglamento del (sic) Recursos Humanos de la Municipalidad de La Unión, previa autorización del Presidente y Tesorero indicando el contenido económico y la justificación de la apertura de nuevas plazas. (…)”.  

 

Se enfatiza, mediante esas disposiciones reglamentarias, que para todos los efectos legales, el personal administrativo que se encuentre ocupando puestos en propiedad o de manera interina en el Comité Cantonal de Deportes son considerados como funcionarios municipales, por lo que le resultará aplicable el Título V del Código Municipal y demás disposiciones jurídicas correspondientes.

 

En relación con lo expuesto, es importante observar que pese que mediante el precitado Dictamen No. C-047-2008, esta Procuraduría apuntó que los que prestan el servicio al Comité Cantonal de Deportes y Recreación son considerados como funcionarios o servidores municipales, ello no significa en modo alguno, que sean funcionarios propiamente de la municipalidad, sino que dichos funcionarios públicos están sujetos al régimen municipal, tal y como se explicó claramente mediante el Dictamen No. C-137-2010 del 13 de julio de 2010, de la siguiente forma:

“(…) En atención a lo expuesto, es claro que la contratación de personal que realice el Comité Cantonal de Deportes, debe imputarse para todos los efectos, a esa personificación presupuestaria, y no la Municipalidad correspondiente.

Ahora bien, se nos consulta si los funcionarios de los Comités Cantonales deben reputarse como funcionarios municipales.  Entendemos que la consulta está orientada a establecer si los funcionarios indicados pueden considerarse como funcionarios sujetos al régimen municipal, a lo cual debemos de contestar que sí.

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señalan los  artículos en comentario lo siguiente:

(…)

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, es claro que los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, a quienes por disposición legal les resulta de aplicación la normativa creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece  el artículo 169 del Código Municipal. 

En efecto, recordemos que el Comité Cantonal de Deportes es un órgano de la corporación municipal, por lo que sus funcionarios, si bien son contratados por la persona jurídica instrumental distinta del Concejo Municipal o el Alcalde Municipal, sí forman parte del régimen estatutario especial creado para los funcionarios públicos que sirven a las municipalidades del país. (…)” Ver Dictamen No. C-137-2010 de 13 de julio del 2010)

Como se deja observar de ese dictamen, el órgano a quien compete contratar a su personal es al Comité Cantonal de Deportes, bajo el procedimiento claramente estipulado en la citada normativa municipal, tal y como más adelante se explicará.

2. Respecto al proceso de selección y contratación del personal que presta el servicio al Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, bajo una relación de empleo público, no cabe duda que, por esa condición de servidores públicos que ostentan, debe cumplirse de manera estricta, con el proceso que para ese efecto establece el Código Municipal, pues evidentemente deben designarse a base de idoneidad comprobada, según hemos explicado en el aparte anterior.

 

En tal sentido, se debe tener presente que el artículo 125 del citado cuerpo legal, establece:

 

“(…) Artículo 125. — El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.

(Así reformado por el aparte h) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.) (…)”

 

En relación con el tema de la idoneidad requerida al realizar los nombramientos en el sector público, este Órgano Consultor en el Dictamen Número C-323-2009 del 25 de noviembre de 2009, indicó:

 

“(…) Con respecto al principio que aquí interesa contenido en esta última norma, la Sala Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que la idoneidad es el requisito obligatorio que deben demostrar aquellas personas que deseen ser servidores públicos; además, estableció que los concursos son los medios apropiados para constatar esa idoneidad. En ese sentido, en la resolución N° 11774-2003 de las diez horas con treinta y siete minutos del diecisiete de octubre de dos mil tres, la Sala de cita estableció que el concurso es el mecanismo adecuado para la demostración de la idoneidad, y es el medio por el cual la Administración suple las necesidades de personal:

“Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que el concurso público es el instrumento adecuado para llenar plazas vacantes de la administración y que todo servidor tiene derecho de participar y enfrentarse con los demás aspirantes en un plano de igualdad absoluta de condiciones. Asimismo tiene derecho a que se garantice una evaluación objetiva de los antecedentes y condiciones personales, a los efectos de obtener la calificación de elegible (sentencia 3865-95 de las 10:57 horas del 14 de julio de 1995)” (Lo destacado no corresponde al original) (…)”.

 

            Cabe reiterar que la única forma que existe para ser nombrados servidores o funcionarios en esa institución, es bajo el procedimiento que para tal efecto, estipula fundamentalmente el artículo 125 arriba citado, en plena concordancia con los principios constitucionales de los artículos 191 y 192.

 

            Refiriéndonos a la segunda parte de su interrogante, acerca de quién debe realizar específicamente el nombramiento de estos servidores, debemos indicar que ello corresponde al Director Administrativo. Lo anterior, de conformidad con lo que establecen los artículos 36 y 37, inciso f) del Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, en plena concordancia con el artículo 124 del Código Municipal.

           

            En efecto, el artículo 124 del Código en referencia, establece que el nombramiento y la remoción del personal de las municipalidades son de competencia del alcalde municipal.  Sin embargo, en tratándose de los servidores de un Comité Cantonal de Deportes y Recreación es al órgano que por excepción de esa misma norma, se ha regulado mediante el  mencionado Reglamento de Organización y Funcionamiento; normativa ésta que valga recalcar, fue aprobada por el Concejo Municipal de esa localidad, en Sesión Ordinaria No. 209, celebrada el 02 de enero del 2009 (publicado en la Gaceta Oficial No. 30 de jueves 12 de febrero del 2009), al tenor de lo que ordena el artículo 169 del Código Municipal, cuando prescribe:

 

“ARTÍCULO 169.- El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales.”

           

            Veamos lo que establecen los artículos 36 y 37 del citado Reglamento:

 

“(…) Artículo 36.—El Área Técnica estará conformada por los subprocesos de Recreación, Desarrollo Competitivo, Medicina del Deporte, Capacitación y otros programas deportivos. Por su parte el Área Administrativa Financiera estará conformada por los procesos de administración y financiera contable. La cual estará a cargo de un Director Administrativo.

 

Artículo 37.—La Estructura organizativa estará bajo la responsabilidad de la sección administrativa, la que garantizará la correcta ejecutividad de los acuerdos y demás disposiciones de la Junta Directiva y sobre el particular le corresponderá entre otras, el ejercicio de las siguientes atribuciones:

(…)

f)   Nombrar, administrar y remover a los funcionarios de planta del Comité Cantonal, conforme al marco jurídico aplicable.

(…)”.

            (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

           

            Puede observarse de la normativa transcrita, que es al Director Administrativo del Comité Cantonal de Deportes de La Unión, a quien se le ha atribuido la potestad de nombrar, administrar e incluso remover al personal bajo los cánones que para esos efectos establece el Código Municipal; sin embargo, no se debe dejar de lado que para la apertura de nuevas plazas se requiere contar con la autorización previa del Presidente y Tesorero de la Junta Directiva del Comité, quienes deben garantizar no solo el contenido económico sino que además deben justificar la necesidad de contar con nuevas plazas, según claramente lo que establece el artículo 64 del citado Reglamento.

           

            3.- En cuanto a la última interrogante planteada, en el sentido de “¿Quién sería el jefe inmediato de dichos funcionarios y cuál sería el papel del alcalde municipal en materia de administración de recursos humanos con relación a dichos funcionarios? (…)”, sobra decir que este tema  ha sido ampliamente analizado en el acápite anterior.  

 

            No obstante lo expuesto, es necesario apuntar que, aunque el numeral 9° del texto reglamentario de comentario establece que la Junta Directiva es la máxima autoridad del Comité Cantonal de Deportes de La Unión, y como tal la encargada de su gobierno y dirección; es lo cierto que mediante el artículo 37, inciso f) del mismo, se le ha otorgado la atribución al Director Administrativo de nombrar, administrar y remover a sus funcionarios de planta, que aunado a las demás funciones y facultades atribuidas mediante ese numeral, tiene bajo su responsabilidad toda la estructura administrativa de esa entidad estatal.

 

 

III.-     CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-       De conformidad con el artículo 164 del Código Municipal y jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultor, los servidores que se encuentren ocupando puestos en propiedad o de manera interina en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, son considerados como funcionarios municipales, con todos los derechos y deberes que ello conlleva en esa entidad estatal.

 

2.-       El proceso de selección y contratación de los servidores que laboran para el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, es el previsto en el artículo 125,  siguientes y concordantes del Código Municipal.  

 

3.-       En virtud de los artículos 36 y  37, inciso f) del Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, en plena concordancia con el artículo 124 del Código Municipal, a quien le corresponde nombrar, administrar, y remover a los funcionarios de planta es al Director Administrativo de esa entidad estatal.

 

De la manera expuesta, quedan evacuadas las interrogantes planteadas en su Oficio AI-140-2010.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras               Lic. Kattia Vega Sancho

PROCURADORA II                                                 ABOGADA DE PROCURADURIA