6 de diciembre de 2010

C-244-2010

 

 

 

 

Licenciado

Juan Carlos Borbón Marks

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

 

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio N° G-090-2010 de fecha 13 de enero de 2010, mediante el cual solicita a este despacho que “…con respecto al Dictamen C-423-2008, se emitan las aclaraciones siguientes:

 

1.                 Al ser el Gerente el jerarca ejecutivo en materia administrativa, ¿cuáles son sus funciones?

2.                 ¿Puede actuar la Junta Directiva como jerarca administrativo, en el sentido que está en la capacidad de realizar las labores que la Ley (sic) le asigna al Gerente?”

 

I.                   CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL

 

La Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo (en adelante ICT), en cumplimiento de un comunicado de acuerdo de Junta Directiva, mediante oficio AL-2456-2009 de fecha 9 de diciembre de 2009, emitió una serie de consideraciones sobre los posibles alcances del dictamen de esta Procuraduría C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008 y las consultas que se plantean en esta oportunidad.

 

Al respecto, concluye el informe legal lo siguiente:

 

“ La Junta Directiva, por consiguiente, es el jerarca máximo del ICT, y se desprende del dictamen C-423-2008 de la Procuraduría General de la República, que dentro de sus potestades se encuentra la función de aprobar los manuales institucionales y sus modificaciones…. No debe entenderse, por consiguiente, que la Junta Directiva es el jerarca administrativo, sino que es el máximo jerarca de la Institución; que para efectos de la aprobación de los manuales institucionales, debe entenderse como autoridad Administrativa Superior.

 

Lo anterior no debe confundirse con las potestades del Gerente General, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica del ICT, y que infieren claramente que éste es el jerarca administrativo de la Institución, sujeto en lo concerniente al Presidente Ejecutivo y a la Junta Directiva. Ésta última no puede realizar funciones que legalmente le competen solamente al Gerente General”

 

Partiendo de lo anterior, procederemos a evacuar la presente consulta.

             

II.                CUESTION PREVIA: Sobre lo dispuesto en el dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008 y el cambio de normativa operada con posterioridad

 

Previo a resolver el fondo de la presente consulta, resulta imperioso realizar un breve repaso de las argumentaciones realizadas en el dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008, y respecto del cual se solicita su aclaración, así como la normativa que rige actualmente la materia para determinar si de alguna forma se debe modificar la interpretación realizada en aquella oportunidad.

 

En el dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008, la Auditora General del ICT consultaba sobre cuál es “la autoridad institucional en la que recae la responsabilidad de aprobar las modificaciones al manual de cargos de los funcionarios de la Institución” . Luego de una serie de valoraciones de carácter jurídico, esta Procuraduría en el dictamen indicado concluyó lo siguiente:

 

“IV.     CONCLUSIONES

 

1.    Según lo establecido en Decreto Ejecutivo N° 34407-H del 5 de marzo de 2008, el “jerarca supremo” es el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública y por ello el encargado de la aprobación definitiva de los cambios en los manuales institucionales, sean éstos sustanciales o no.

 

2.    Para el caso del Instituto Costarricense de Turismo el órgano superior supremo lo constituye su Junta Directiva, por ser ésta el órgano colegiado de mayor rango dentro de la institución.

 

3.    En consecuencia, corresponde a la Junta Directiva del ICT aprobar los cambios en los manuales institucionales, aun cuando únicamente se realice un cambio de especialidad sin variar la clasificación del puesto.”

 

Para llegar a dichas conclusiones, se analizó el entonces vigente Decreto Ejecutivo Nº 34407-H del 5 de marzo de 2008, que se refería al “Procedimiento para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el Año 2009”, el cual regulaba materias propias de política salarial, política de empleo y clasificación de puestos.

 

Dicho decreto, adicionó importantes definiciones en su artículo primero, que no se contemplaban en la legislación anterior y que se mantienen en el Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010 vigente en la actualidad.

Tales conceptos son los de “jerarca ejecutivo” y “jerarca supremo”, los que resultaban de gran importancia para definir sobre cuál autoridad recaía la potestad de aprobar las modificaciones en los manuales de puestos del ICT, por cuanto el artículo 10 del Decreto Ejecutivo Nº 34407-H indicado, establecía que para cualquier cambio en un manual institucional, sea por reestructuración o por una simple modificación sin variar la clasificación del puesto, era el jerarca supremo de la entidad el que debía realizar su aprobación definitiva. Establecía dicho artículo en lo conducente:

 

“Artículo 10.—Para realizar cambios en los manuales institucionales de clases, estudios integrales u homologaciones, las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, considerarán los siguientes aspectos:

 

(…)

g)  La aprobación definitiva por parte del Jerarca Supremo, se emitirá una vez agotadas las observaciones y terminado el proceso de verificación por parte de la STAP.

(...)

 

A pesar de que en aquella oportunidad la normativa vigente se refería a que la atribución para la aprobación definitiva de los manuales de puestos correspondía en forma exclusiva al jerarca supremo, debemos aclarar que la reglamentación indicada sufrió una pequeña modificación con posterioridad a la emisión del Dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008, y actualmente es el Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010 el que se encuentra vigente. El artículo 10 de la normativa actual señala en lo que interesa lo siguiente:

 

Artículo 10.—Para realizar cambios en los manuales institucionales de clases, estudios integrales u homologaciones, las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, considerarán los siguientes aspectos:

 

e)  Contar con una reorganización o reestructuración administrativa aprobada por el Jerarca Supremo y debidamente registrada por el Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN), excepto cuando se refiera a modificaciones en la especificación de una clase o que obedezca a cambios en los procesos organizacionales, actividades o productos, sin que eso signifique una variación en la estructura organizacional.

 

(…)

 

i)   Una vez concluido el estudio y antes de su presupuestación, el Jerarca Supremo autorizará el envío del proyecto de cambios en el manual institucional de clases, estudios integrales u homologaciones, con la documentación respectiva, para estudio y verificación por parte de la STAP del cumplimiento de los procedimientos vigentes.

 

Cuando se trate de cambios en los manuales, que se refieran a modificaciones en las especialidades de los puestos o actualización de funciones, sin variar los factores de clasificación y que no impliquen una variación en la estructura organizacional, serán remitidos a la STAP por el Jerarca Ejecutivo.

 

(…)

 

l)   En caso de que la institución deba efectuar ajustes la aprobación definitiva por parte del Jerarca Supremo o Ejecutivo según corresponda, se emitirá una vez agotadas las observaciones y terminado el proceso de verificación por parte de la STAP

 

(…)

 

De lo anterior, se deduce que actualmente el Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010, faculta también al Jerarca Ejecutivo a intervenir en materia de “modificaciones en las especialidades de los puestos o actualización de funciones”, pero siempre y cuando éstas no impliquen variar “los factores de clasificación y que no impliquen una variación en la estructura organizacional”.  Para los demás casos donde exista una reestructuración o reorganización, variaciones en los factores de clasificación y en la estructura organizacional, o creación de plazas, corresponderá al jerarca supremo de la institución.

 

Así las cosas, con la reforma operada, el Gerente del ICT en su condición de jerarca ejecutivo en materia administrativa estaría facultado para intervenir únicamente en los casos indicados. Todos los demás, deberán ser aprobados por la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución.

 

Dejando claro el punto anterior con ocasión de la reforma operada, procederemos a evacuar las consultas concretas planteadas por el consultante en esta oportunidad.

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

1.                  Al ser el Gerente el jerarca ejecutivo en materia administrativa, ¿cuáles son sus funciones?

 

Como se indicó en el Dictamen C-423-2008, la Ley Nº 5507 del 19 de abril de 1974, conocida como “Ley de Presidencias Ejecutivas”, establece en el artículo 6 que “Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos”.

 

En este sentido, el artículo 30 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, establece que la Junta Directiva designará un Gerente que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo a la ley y con las instrucciones que ésta le imparta. Asimismo, será el responsable ante dicho órgano colegiado del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la institución, esto conforme al numeral 32 de la misma ley.

 

Sobre la figura del Gerente, nuestra jurisprudencia nacional, ha señalado:

 

“El Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, tomo I, define el término gerente como: “El que dirige los negocios y lleva la firma en una sociedad o empresa mercantil, con arreglo a su constitución”. Si bien es cierto, la dirección que ejerce el gerente, lo es con base en lo estipulado en el pacto de constitución de la empresa; por eso varían las funciones del factor, una empresa a otra. Sin embargo, hay funciones que son, por su naturaleza, inherentes al cargo. En toda empresa o sociedad existe un procedimiento administrativo, que es básico para que la misma logre los objetivos que se propone y es el gerente el encargado de velar porque, ellos, se cumplan. De ahí que el gerente sea el responsable de planear, organizar, dirigir, controlar y coordinar las actividades de la empresa. El gerente, en sus normales labores ejecutivas, debe planear, es decir, ver las tareas que desempeña la empresa, hacia dónde quiere que la misma se dirija y, a partir de ahí, programar las diversas actividades. Debe organizar la empresa estructuralmente, de forma que los departamentos que la conforman, como por ejemplo el de contabilidad y finanzas, sean los adecuados para llevar adelante las actividades. Debe dirigir, es decir marcar las pautas a seguir por los diversos departamentos. Debe controlar que, los departamentos, cumplan con sus objetivos y que lleven al día las labores, pidiéndole cuentas a sus encargados. Debe coordinar con el personal, de tal manera que la empresa como un todo, se encamine a lograr los objetivos propuestos. De lo expuesto se desprende que, la función de gerente, implica la dirección cotidiana del desarrollo adecuado de una empresa, y exige que, esa labor, sea desempeñada con la debida diligencia y dentro del marco de confianza, que ha sido depositado en sus manos.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 2001-00492, de las 10:10 horas del 24 de agosto de 2001) (La negrita no forma parte del original).

 

Lo anterior se refleja en las atribuciones conferidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, que establece dentro de sus funciones las siguientes:

 

“a) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del Instituto, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas sus dependencias y la observación de las leyes, reglamentos y resoluciones de la Junta Directiva;

 

b) Suministrar a la Junta la información regular, exacta y completa que sea necesaria para asegurar el buen gobierno y dirección superior del Instituto;

 

c) Proponer a la Junta las normas generales de la política de la Institución, que considere oportunas;

 

d) Presentar a la Junta para su aprobación, el Presupuesto anual del Instituto, acompañado de un plan de trabajo, así como los Presupuestos Extraordinarios que fueren necesarios;

 

e) Proponer a la Junta la creación de plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento del Instituto;

 

f) Nombrar, promover, conceder licencias, imponer sanciones y remover a los empleados del Instituto, de conformidad con el Escalafón de Empleados y con las disposiciones aplicables al personal de la Institución, que en ningún caso podrá quedar en inferioridad de condiciones a las establecidas en las leyes de trabajo y servicio civil de la República;

 

g) Vigilar el correcto desarrollo de la política adoptada por la Junta Directiva, la realización de los planes de trabajo y la ejecución de los presupuestos ordinarios y extraordinarios;

 

h) Ejecutar, o hacer ejecutar, los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva. Si estima que son contrarios a las disposiciones legales o a los intereses de la Institución, deberá presentar por escrito los fundamentos de su tesis dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se dictaron.

En caso de insistencia de la Junta, dará cumplimiento a lo resuelto y quedará exento de responsabilidad por esta causa;

 

i) Autorizar, con su firma, conjuntamente con el Presidente de la Junta, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos de la Institución y los acuerdos de la Junta Directiva;

 

j) Delegar sus atribuciones en otros funcionarios del Instituto, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria;

 

k) Ejercer la representación administrativa, legal, judicial y extrajudicial de la Institución, con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil; y

 

l) Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos del Instituto y otras disposiciones pertinentes.”

 

Se desprende claramente de la transcripción anterior, que las atribuciones conferidas por la ley al Gerente, son las propiamente relacionadas con el funcionamiento administrativo del instituto, para lo cual se le reconoce la capacidad de ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del instituto, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas las dependencias administrativas.

 

De ahí que debe ejecutar las decisiones y políticas que adopte la Junta Directiva y dirigir y organizar las dependencias, de manera que las metas establecidas sean alcanzadas.

 

Es claro que para determinar cuáles son las funciones inherentes a la figura del gerente en el Instituto Costarricense de Turismo, debemos acudir en primer lugar a lo dispuesto en la ley orgánica de dicha institución. En segundo lugar, debemos estarnos a lo dispuesto en la demás normativa especial que rige la actividad administrativa de la institución. 

 

Así por ejemplo, el Reglamento Autónomo de Trabajo del Instituto Costarricense de Turismo N° 4846 del 11 de agosto de 1998, describe a lo largo de su articulado funciones propias del gerente en su condición de administrador general, entre las que se pueden citar las siguientes:

 

·                    Aprobar la orden de personal que se usará para registrar todos y cada uno de los movimientos de personal (artículo 4).

·                    Otorgar la anuencia sobre las funciones que el superior inmediato establezca a sus subalternos (artículo 5).

·                    Autorizar que el expediente personal del servidor, pueda ser examinado por terceras personas (artículo 6).

·                    Nombrar a los funcionarios de confianza de su dependencia y de la Presidencia Ejecutiva (artículo 7).

·                    Resolver en los casos que corresponda, las solicitudes de los funcionarios referentes a peticiones, quejas y reclamos que se refieran a la relación de servicio (artículo 8).

·                    Ratificar el nombramiento de los funcionarios que son elegidos  y recomendados por las jefaturas de las unidades respectivas, y en el caso de puestos de dirección, realizar el nombramiento directamente (artículo 9).

·                    Acordar de común acuerdo con la jefatura de la unidad y el funcionario, jornadas ordinarias de servicio diferentes para el personal destacado en las oficinas centrales, y determinar la jornada respectiva en las oficinas regionales, por medio de la orden de personal (artículo 18).

·                    Disponer la forma y horas en que el personal hará uso del descanso dentro de la jornada ordinaria de labores, de común acuerdo con la jefatura inmediata (artículo 19).

·                    Fijar de común acuerdo con la jefatura inmediata, un horario diferente al establecido para la generalidad de los empleados, a los servidores que cumplan funciones especiales o que por la naturaleza del puesto así lo requiera (artículo 20).

·                    Autorizar las modificaciones a las jornadas ordinarias mayores a un mes (artículo 22).

·                    Conceder vacaciones a los funcionarios, antes de completar el período de cincuenta y dos semanas de servicio continuo en proporción al tiempo servido (artículo 28).

·                    Establecer los requisitos necesarios para emplear menores de edad en el instituto (artículo 40).

·                    En ausencia de la Presidencia Ejecutiva, autorizar a quienes ocupen las jefaturas institucionales, a participar como expositores, panelistas, comentaristas o moderadores en representación del Instituto Costarricense de Turismo, en seminarios, foros, talleres o eventos similares (artículo 45 inciso t.)

·                    Disponer por escrito y de forma razonada, los casos de excepción de los servidores que no deberán registrar su asistencia (artículo 47).

·                    En los casos de sanciones disciplinarias, aplicar la suspensión sin goce de salario, considerando las circunstancias atenuantes del despido (artículo 52 inciso b. y artículo 53).

·                    Calificar las faltas, como leves o graves, para efecto de su sanción, cuando no esté específicamente indicada en las disposiciones de este Reglamento, de la Ley u otros reglamentos aplicables (artículo 56).

·                    Justificar las ausencias que no excedan de dos días alternos en un mismo mes calendario (artículo 64).

·                    Resolver de forma definitiva las solicitudes de licencias o permisos, sometidos a su conocimiento por la jefatura respectiva, mayores a tres días (artículo 85).

·                    Autorizar de común acuerdo con la jefatura de la unidad administrativa correspondiente, los permisos o licencias sin goce de sueldo, que sean mayores a tres días hasta a un año (artículo 86 inciso b.).

·                    Otorgar el criterio en los casos de infracciones o sanciones tramitados por el Área de Personal del Instituto (artículo 92).

·                    Acordar un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido un plazo mínimo de seis meses, a partir de la fecha del anterior ascenso, a excepción de los funcionarios nombrados por la Presidencia Ejecutiva (artículo 93 inciso b.).

·                    Acordar con la respectiva jefatura, las permutas y traslados definitivos o temporales, entre puestos de igual clase y remuneración (artículo 95).

·                    Aumentar los montos otorgados en caso de fallecimiento del funcionario o algún familiar, con fundamento en un estudio realizado para dicho efecto por el Área de Personal (artículo 98)

 

De igual forma, en el Reglamento para el Cobro Administrativo y Judicial del Instituto Costarricense de Turismo, N° 5650 del 27 de julio de 2010, se describen algunas facultades del Gerente, entre las que se encuentran:

 

·                    Autorizar que los funcionarios del Proceso de Ingresos, laboren horas fuera del horario normalmente establecido. Dicha autorización puede ser igualmente otorgada por el superior jerárquico correspondiente (artículo 7)

·                    Firmar la certificación que servirá de título ejecutivo para iniciar el trámite de cobro por el retraso en el pago de obligaciones tributarias. En los casos en que el retraso corresponda al pago de cánones, le corresponde iniciar la apertura del procedimiento administrativo de cancelación de concesión, derecho de uso u otro (artículo 11, inciso c.)

·                    Aprobar en resolución debidamente razonada, el respectivo arreglo de pago de las deudas de los funcionarios (artículo 12).

·                    Autorizar el arreglo de pago en montos que sean inferiores a los mínimos establecidos en el artículo 16 de este mismo reglamento (artículo 16).

·                    Otorgar la certificación que haga constar la obligación vencida que será remitida a cobro judicial, la cual constituirá el titulo ejecutivo para el proceso judicial respectivo (artículo 19 inciso b.2)

·                    Declarar las deudas incobrables (artículo 28).

 

En igual sentido, podemos encontrar atribuciones específicas atribuidas al Gerente, en el Código de Ética de los Funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo, en el Reglamento Financiero y en la demás normativa de la institución.

Con respecto a las labores del Gerente como encargado del área administrativa y manejo de personal, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en Resolución Nº 2003-00037 de las 10:00 horas del 5 de febrero de 2003, indicó:

 

“Se debe tener claro que los puestos gerenciales se encuentran entre los altos peldaños de una escala de jerarquía, y como tal, contemplan una serie de responsabilidades mayores, que la de puestos medios o inferiores. Por esa posición jerárquica, se asume que la persona que ostente una gerencia, debe tener suficiente conocimientos y experiencia en el manejo de personal y el control de procedimientos, pues en ella recae la responsabilidad de las gestiones que realicen sus subalternos, toda vez que, es el gerente el encargado de implementar las medidas de control y/o correctivas necesarias para el buen funcionamiento de la oficina a su cargo.” (La negrita no forma parte del original).

 

En igual sentido, las funciones reconocidas en el Reglamento Autónomo de la institución que citamos anteriormente, evidencia que la calificación dada al Gerente como jefe superior del instituto, se circunscribirse única y exclusivamente al funcionamiento administrativo de la institución, en tanto son funciones relacionadas con la vigilancia de la organización, funcionamiento y coordinación de las dependencias que la conforman. Sin embargo, todo lo relacionado a políticas y dirección general de la institución corresponde a su jerarca supremo o máxima autoridad, que es la Junta Directiva.

 

De esta manera, el Gerente como administrador general y jefe superior jerárquico de la institución, es el máximo rector en lo que a funcionamiento administrativo de la institución respecta, pero sometido a las políticas que fije la Junta Directiva, y velando porque se ejecuten sus acuerdos y resoluciones, por lo que será responsable ante ésta del eficiente y correcto funcionamiento administrativo.

 

En otras palabras, no deben confundirse los términos de “jefe superior administrativo” y “jerarca supremo”, pues el primero se refiere al funcionario ejecutivo en materia administrativa, mientras que el segundo es el órgano superior o máxima autoridad de la entidad pública.

 

En el Dictamen C-423-2008, indicamos que el Decreto Ejecutivo Nº 34407-H del 5 de marzo de 2008, que se refería a los Procedimientos para la Aplicación de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el Año 2009, había adicionado importantes definiciones en el artículo primero, que no estaban contempladas en la legislación anterior, como lo es la distinción de los conceptos de “jerarca ejecutivo” y “jerarca supremo”. Este decreto fue derogado por el Decreto Ejecutivo Nº 35114 del 4 de marzo de 2009, el cual a su vez fue derogado por Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010 que ya mencionamos, sin embargo, al igual que en la normativa anterior, actualmente se mantienen las definiciones indicadas.

 

Establece la normativa vigente en los incisos 26) y 27) del artículo 1:

 

“26)  Jerarca ejecutivo: es el órgano unipersonal, subordinado al jerarca supremo, encargado de la operación y funcionamiento cotidiano de la Administración.

 

27)  Jerarca supremo: Es el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública, ministerio u órgano. Puede ser colegiado o unipersonal, según lo establezca la normativa vigente.” (El resaltado es del original).

 

Partiendo de dichas definiciones, en el dictamen C-423-2008, habíamos concluido que “no existe artículo alguno que haga referencia expresa a que el Gerente ostente la condición de órgano superior supremo de la institución, sino que por el contrario, se encuentra sometido a la Junta Directiva, quien lo nombra, y además debe seguir sus resoluciones, someter a conocimiento del órgano colegiado una serie de decisiones, incluyendo las políticas generales de la institución y la creación de plazas y de servicios, además debe ejecutar o hacer ejecutar las resoluciones que dicte.”

 

En esa misma línea, al analizar la Ley Nº 5507 del 19 de abril de 1974 comúnmente denominada “Ley de Presidencias Ejecutivas” y su reglamento, lo mismo que los artículos 26, 28, 30, y 32 de la Ley Orgánica de la institución, y artículo 3 del Decreto Ejecutivo Nº 5337 del 7 de diciembre de 2004, se indicó:

 

“Todo lo anterior, sirve para apoyar la tesis antes mencionada, de que en el caso del ICT, la administración superior o jerarca supremo corresponde a la figura de la Junta Directiva, pues tanto el Presidente Ejecutivo como el Gerente se encuentran subordinados a sus decisiones. Es así como el Presidente Ejecutivo puede actuar como jerarca ejecutivo en materia de gobierno, y el Gerente como jerarca ejecutivo en materia administrativa, pero siempre subordinados a la Junta Directiva que constituye el jerarca supremo de la institución…

 

Dado lo anterior, debemos reiterar que actualmente el Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010, faculta al Jerarca Ejecutivo a intervenir en materia de “modificaciones en las especialidades de los puestos o actualización de funciones”, pero siempre y cuando éstas no impliquen variar “los factores de clasificación y que no impliquen una variación en la estructura organizacional”, en cuyo caso la competencia corresponde a la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución.

 

Con base en lo expuesto y lo resuelto en el Dictamen C-423-2008, debemos concluir que el Gerente del Instituto Costarricense de Turismo, como jerarca ejecutivo en materia administrativa, realiza todas aquellas funciones que estén expresamente establecidas en la Ley Orgánica de dicha institución, así como en las demás normas especiales.

 

 

2.                  ¿Puede actuar la Junta Directiva como jerarca administrativo, en el sentido que está en la capacidad de realizar las labores que la Ley le asigna al Gerente?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, la Junta Directiva de esta entidad, tendrá las siguientes atribuciones:

 

“a) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley a su juicio necesarios para solucionar los problemas de turismo;

b) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que requieran su aprobación. Para que tengan validez los reglamentos y reformas que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial;

( NOTA: Complementado por el artículo 4º de la Ley Nº 3065 de 20 de noviembre de 1962).

c) Organizar las dependencias y servicios de la Institución;

d) Acordar y revocar el establecimiento de agencias y representaciones;

e) Solicitar la expropiación de los inmuebles que se estimen necesarios para la realización de los fines del Instituto, mediante los procedimientos legales correspondientes;

f) Dirigir la política del Instituto y acordar las inversiones de los recursos del mismo;

g) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes, así como contratar empréstitos de conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 5º;

h) Acordar el Presupuesto anual de la Institución y los Presupuestos Extraordinarios, y someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la República;

i) Aprobar la Memoria Anual y los balances generales del Instituto;

j) Nombrar y remover al Gerente y al Auditor, y asignarles sus funciones y deberes, dentro de las prescripciones de la presente ley;

k) Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten contra las resoluciones dictadas por la Auditoría o por la Gerencia, y declarar agotada la vía administrativa;

l) Someter en juicio o fuera de él, los derechos del Instituto, transigir o someter a arbitraje las cuestiones pendientes y dar los poderes que estime necesarios para ello;

m) Velar por el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos relacionados con el turismo. Al efecto se entiende que todas las actividades relacionadas con el turismo estarán sujetas sea al control o a la vigilancia del Instituto; y

n) Ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le correspondan, de acuerdo con las leyes, y, en general, la superior fiscalización de los servicios y funciones encargados por esta ley al Instituto, y adoptar todas las demás resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines.

( NOTA: Ver en relación la Ley Nº 6054 de 14 de junio de 1977 y su reforma por la Nº 6812 de 14 de setiembre de 1982).”

           

Siguiendo lo anterior, el Decreto Ejecutivo Nº 5337 del 7 de diciembre de 2004, que es Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, establece las atribuciones y deberes de dicho órgano colegiado, al indicar en el artículo tercero:

 

“Artículo 3º—Atribuciones de la Junta Directiva. Son atribuciones y deberes de la Junta Directiva.

 a) Definir la periodicidad de las sesiones que debe realizar de acuerdo con la ley y en atención a la cantidad y urgencia de los asuntos que atender y las necesidades institucionales.

b) Establecer la política del Instituto y velar por la realización de los .fines que le encomienda su Ley constitutiva y otras leyes y reglamentos conexos.

c) Establecer la estructura organizativa de la Institución, así como sus modificaciones, y la creación de sucursales en otros lugares del país y fuera de él.

d) Nombrar, suspender, remover o sustituir temporalmente al Gerente, a Auditor y al Secretario de Actas de la Junta Directiva.

e) Designar a los miembros de su seno que integrarán los Consejos y Comisiones adscritas a este instituto, creadas por leyes especiales.

f) Designar a los integrantes de Consejos y Comisiones, misiones y representaciones que correspondan, los cuales deban ser nombrados por disposición expresa de ley o acuerdo ejecutivo, en relación con temas o asuntos de competencia del Instituto.

g) Constituir comisiones especiales de trabajo, permanentes o temporales, de su seno o con participación de otros servidores.

h) Aprobar el presupuesto ordinario, los presupuestos extraordinarios y las modificaciones presupuestarias, internas y externas, así como la liquidación presupuestaria y la memorial anual de la Institución y conocer los informes contables y presupuestarios correspondientes.

i) Dictar su propio reglamento y aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Instituto. Someter a la aprobación del Poder Ejecutivo los proyectos de reglamentos vinculados a la actividad turística.

j) Aprobar la estructura orgánica y ocupacional, incluyendo las clases de puestos y su correspondiente valoración salarial, de previo a ser sometida a conocimiento de la Autoridad Presupuestaria

k) Autorizar la contratación de empréstitos nacionales, internacionales o extranjeros, para el cumplimiento de sus fines.

l) Aprobar previamente las negociaciones que por su cuantía o naturaleza, sean adjudicarles por licitación pública o por registro, los gastos de viaje al exterior de sus funcionarios y aquellas cuyo concepto no esté expresamente definido dentro del objeto del gasto o dentro de los programas de publicidad y promoción del Instituto.

m) Conocer y resolver de oficio o a instancia de parte, los recursos administrativos que se presenten en contra de las resoluciones o actos adoptados por el Presidente Ejecutivo, el Gerente o el Auditor.

n) Autorizar la adquisición, constitución de hipoteca o gravámenes de bienes inmuebles y la enajenación de bienes muebles.

o) Poner en conocimiento del Consejo de Gobierno, el hecho de la ausencia del Presidente Ejecutivo por más de un mes, para que decida si designa un Presidente Ejecutivo interino.

p) Autorizar el texto de anteproyectos de ley y dictámenes que remita el ICT por los medios pertinentes a la Asamblea Legislativa; asimismo deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley que le sean remitidos por la Asamblea Legislativa, siempre y cuando se refieran a la materia especial para la cual se creó el ICT o bien, que lo afecten estructuralmente.

q) Velar por que el Presidente Ejecutivo o el Gerente según corresponda, ejecuten o hagan ejecutar sus acuerdos. Igualmente podrá encomendar directamente a determinado Departamentos Sección, que se aboque a la elaboración o estudio de proyectos de cualquier índole afín con sus funciones. Lo anterior rige también tratándose de funciones permanentes.

r) Delegar la instrucción de asuntos que deba resolver como función, para un acto determinado.

s) Avocarse en el conocimiento de cualquier asunto de competencia de un servidor de inferior jerarquía, por razones de oportunidad o legalidad, respecto de los cuales ejerce control jerárquico. Lo anterior en las condiciones que determina la ley.

t) Autorizar las ausencias y las salidas al exterior del Presidente Ejecutivo cuando éstas sean por un período mayor de ocho días.

u) Ejercer las demás funciones que le corresponden de conformidad con la ley y los reglamentos.

v) Analizar de inmediato, las observaciones, recomendaciones y disposiciones formuladas por la auditoria general, la Contraloría General de la República, la auditoria externa y cualquier otra institución de control y .fiscalización que correspondan.

w) Asegurarse de que los sistemas de control interno cumplan al menos con lo establecido en los artículos 7, 13, 14, 15, 16 y 17 de la Ley General de Control Interno.”

 

El acuerdo que se adopte para nombrar al Auditor, deberá de contar con la aprobación de la Contraloría General de la República, según el artículo 31 de la Ley General de Control Interno. En caso de suspensión o remoción de dicho funcionario, deberá de existir justa causa y previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de dicho ente.”  (La negrita no forma parte del original).

 

Las funciones citadas anteriormente evidencian la naturaleza de la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución, que además de realizar labores de gobierno, también realiza función administrativa, lo cual no resulta incompatible con su naturaleza de órgano colegiado de mayor jerarquía, ni compite o riñe con las funciones asignadas a otros órganos de mando, como lo es el Presidente Ejecutivo o el Gerente. Tal como lo indicó esta Procuraduría en el Dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999, resulta “…difícil de establecer una diferencia tajante entre la actividad de gobierno y la administrativa…” (La negrita no forma parte del original).

 

Está claro que en el ámbito normativo existen competencias directamente asignadas al Gerente como jerarca administrativo de la institución y otras encomendadas a la Junta Directiva como jerarca supremo de la misma, por lo cual en principio, ésta última no puede realizar las funciones del primero.

            En este punto debemos señalar, que las funciones administrativas asignadas a la Junta Directiva no compiten con las propias del Gerente, por cuanto ambas se encuentran claramente definidas y diferenciadas en la normativa vigente. Lo que sí puede suceder, por imperativo del inciso s) del artículo 3 del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva, es que ésta pueda avocar el conocimiento de cualquier asunto de competencia de un servidor de inferior jerarquía, por razones de oportunidad o legalidad, respecto de los cuales ejerce control jerárquico, en las condiciones que determina la ley.

 

            Dado lo anterior, debemos insistir que el reconocimiento de la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución, no debe confundirse con las potestades del Gerente como jerarca administrativo de la misma. Las funciones de un órgano y otro están debidamente delimitadas en la normativa que rige al Instituto Costarricense de Turismo, y en principio la Junta Directiva no puede realizar las funciones del Gerente, salvo en los casos de avocación.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

1.                  Con posterioridad a la emisión del dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre de 2008 de esta Procuraduría, se derogó el Decreto Ejecutivo Nº 34407-H del 5 de marzo de 2008. Dado ello, y con la emisión del Decreto Ejecutivo 35823 del 4 de marzo de 2010, se autorizó al Gerente del Instituto Costarricense de Turismo como “jerarca ejecutivo” de la institución, a intervenir en materia de modificaciones en las especialidades de los puestos o actualización de funciones, pero siempre y cuando éstas no impliquen variar los factores de clasificación o una variación en la estructura organizacional.  Para los demás casos donde exista una reestructuración o reorganización, variaciones en los factores de clasificación, en la estructura organizacional, o creación de plazas, corresponderá a la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución realizar dichos cambios.

 

2.                  Las funciones que puede ejecutar el Gerente como jerarca ejecutivo en materia administrativa, son las establecidas en la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo y demás normas especiales, que le conceden la atribución de llevar a cabo la gestión administrativa de la institución, en su condición de administrador general y jefe superior de las dependencias a su cargo, encargado además del eficiente y correcto funcionamiento administrativo.

 

3.                  Las funciones administrativas asignadas a la Junta Directiva no compiten con las propias del Gerente, por cuanto ambas se encuentran claramente definidas y diferenciadas en la normativa vigente. Lo que sí puede suceder, por imperativo del inciso s) del artículo 3 del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva, es que ésta pueda avocar el conocimiento de cualquier asunto de competencia de un servidor de inferior jerarquía, por razones de oportunidad o legalidad, respecto de los cuales ejerce control jerárquico, en las condiciones que determina la ley.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                         Floribeth Calderón Marín

Procuradora Adjunta                                 Abogada de la Procuraduría

 

 

 

 

SPC/FCM/gcga