6 de diciembre, 2010

C-241-2010

 

Señor

Beltony Mora Porras

Alcalde Municipal

Municipalidad de Palmares

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su Oficio DE-1157-10 del 11 de octubre del 2010, en el cual nos solicita criterio en relación con la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos efectuados por la Corporación Municipal.  Específicamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.     ¿Puede darse participación a los funcionarios interinos contratados por suplencias, servicios especiales o jornales ocasionales en los concursos internos para ocupar plazas vacantes en propiedad en la Corporación Municipal?

2.     ¿De haber un solo oferente calificado en un concurso interno, es dable el poder nombrarlo en la plaza que participa cuando la Administración no puede aportar más oferentes?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico de la Municipalidad de Palmares, emitido en el oficio 146-2010 del 13 de setiembre del 2010, en el cual se concluye, lo siguiente:

 

“Que si bien es cierto el artículo 118 nos indica que tanto el personal interino como el personal de confianza NO QUEDARÁN AMPARADOS POR LOS DERECHOS Y BENEFICIOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA.  En ningún momento se tiene debidamente tipificado que no puedan participar en un concurso interno en relación con una plaza (puesto) que sea sacada a concurso por parte de la Municipalidad…. Así las cosas, si una persona se encuentra laborando en forma interina en este Municipio, esta asesoría considera que sí puede participar en el concurso correspondiente máxime si se trata de una plaza nueva en donde no exista titular en la misma….

Es de suma importancia cuando se saca ya sea un concurso interno o externo de una plaza en este Municipio, que se debe conformar UNA NOMINA (es decir tres oferentes que hayan obtenido una nota de siete o mayor de siete) para que el Alcalde Municipal puede elegir la persona que ocupará la plaza sacada a concurso.  En caso de no poderse constituir la NOMINA correspondiente, se debe declarar desierto el concurso interno y se procederá a sacar a CONCURSO EXTERNO dicha plaza, siempre constituyendo la NOMINA CORRESPONDIENTE y así cumplir con lo que reza en el inciso c) del numeral 119 del Código Municipal”

 

 

I.                   PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS DE LAS MUNICIPALIDADES.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 

 

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal) 

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 

 

Señala el artículo 128 lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante. 

 

El punto bajo análisis ha sido objeto de estudio por este Órgano Consultivo, en reiteradas oportunidades.  Así, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:

 

“B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

"CAPÍTULO II

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

ARTÍCULO 119.-

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

"ARTÍCULO 125.-

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."

(El destacado no es del original)

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

Además, en el voto n. º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."  (El destacado es nuestro)

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

"a. Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."

Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

 

En ese sentido, debemos reiterar que el concurso interno que establece el artículo 128 del Código Municipal, es una forma de incentivar la carrera administrativa, y a la cual tienen acceso, de conformidad con lo señalado por los artículos 118 y 119 del Código Municipal, aquellos funcionarios que ya hayan demostrado la idoneidad en el puesto por haber participado y ganado un concurso externo, es decir, aquellos funcionarios que ya ocupan un puesto en propiedad.  Bajo esta línea de pensamiento, un funcionario que no haya demostrado su idoneidad, no podría acceder a un puesto en propiedad por la vía del concurso interno, lo que nos lleva necesariamente a concluir que los funcionarios interinos de la Municipalidad de Palmares, no pueden participar en los concursos internos.

 

La segunda acotación que debemos efectuar, es que la jurisprudencia de la Sala Constitucional referida a la participación de los interinos en los concursos internos para acceder a una plaza en propiedad, es conteste en señalar la inexistencia de violaciones a los derechos fundamentales de los funcionarios, avalando la interpretación que ha venido sosteniendo la Procuraduría sobre este tema desde hace ya varios años.

 

Ahora bien, debemos advertir no obstante, que se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad, promovida por la señora Cindy Zuñiga Araya, funcionaria de la Municipalidad de San José, contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 7 del Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José y 51 incisos a) y b) de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José y que se tramita bajo el expediente 07-3564-0007-CO.  Las normas se impugnan en cuanto impiden a los funcionarios municipales nombrados en forma interina participar en los concursos internos que se realizan en la corporación. 

 

La acción no ha sido resuelta aun por la Sala Constitucional, sin embargo debe advertirse que esta Procuraduría ha mantenido la posición sostenida en su jurisprudencia administrativa antes citada,  para señalar la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad planteada.

 

 

II.             SOBRE LA CANTIDAD MÍNIMA DE OFERENTES PARA EFECTUAR LA ELECCIÓN

 

Nos consulta la Municipalidad de Palmares, si es posible realizar un nombramiento cuando sólo exista un oferente luego de realizar el concurso interno. 

 

De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

 

Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.

 

 

 

Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que: …

En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.

Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”  Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.” 

De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.

Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.

Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.

Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.

Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “C onjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.

Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”

En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.

4.-CONSIDERACIÓN FINAL:

Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.

Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva. “(Pronunciamiento C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)

 

Como se desprende de la extensa cita, no es posible integrar nóminas de candidatos con menos de tres personas.

 

Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.

 

Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza.

 

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los funcionarios interinos que no hayan demostrado la idoneidad en su puesto, no pueden participar en los concursos internos efectuados por las Municipalidades, tal y como lo ha señalado reiteradamente este Órgano Asesor.

 

2.                  Las listas de candidatos presentadas al Alcalde Municipal a efectos de que se proceda con la escogencia de un funcionario para ocupar una plaza, debe necesariamente cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 130 del Código Municipal, es decir, deben estar integradas al menos por tres candidatos elegibles.

 

Atentamente,

 

 

                                                            Grettel Rodríguez Fernández

                                                            Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm