16 de diciembre, 2010

OJ-106-2010

 

Diputados

Carlos  Góngora Fuentes

Víctor Hugo Víquez Chaverri

Partido Movimiento Libertario

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio ML-CGF-MG-173-06-2010 de 24 de junio de 2010, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en relación con los alcances de la posibilidad legal con que cuenta la Cruz Roja Costarricense de organizar  el juego del bingo.

 

Específicamente, se consulta sobre el alcance del artículo 29 de la Ley N.° 7395 de 7 de mayo de 1994, Ley de Loterías (LL). Norma que autoriza a la Cruz Roja Costarricense como institución con derecho al juego de bingo en forma periódica y permanente. Interesa al consultante que este Órgano Superior Consultivo indique si dicha autorización faculta a la Cruz Roja a utilizar diversas tecnologías para implementar el juego de bingo.

 

En fecha reciente, mediante memorial VHV-322-12-10 de 8 de diciembre de 2010, el señor diputado Víquez Chaverrí, puso en conocimiento de este Órgano Superior Consultivo dos opiniones técnicas en relación con el objeto de la consulta.

 

La primera opinión es suscrita por el señor Stacy Friedman, Presidente de Olympian Gaming, LLC.  En su memorial fechado 8 de noviembre de 2010, el señor Friedman indica que en su criterio las maquinas de bingo que se utilizan en Costa Rica no ofrecen la posibilidad de que una multiplicidad de jugadores participen del juego, tampoco permiten que el jugador del bingo “duerma” el bingo.  Es decir que la máquina de bingo es la que determina automáticamente si la carta de bingo ha sido llenada, y no se prevé la posibilidad de que el jugador, por error, no constate que ha ganado. Asimismo, el señor Friedman señala que las máquinas de bingo sacan un número fijo de bolas por juego. Para el señor Friedmann, dichas características del juego de bingo electrónico son determinantes para considerar que dichas máquinas no constituyen el juego de bingo.

        La segunda opinión ha sido firmada por el señor Bo. J. Bernhard, Ph. D, socio de Globalysis Ltd.  En su memorial de 15 de octubre de 2010, el señor Bernhard asegura que las máquinas de bingo electrónicas tendrían los mismos tipos de impactos sociológicos y psicológicos sobre jugadores y jugadores adictos que las maquinas convencionales de apuestas.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, el alcance general del artículo 1 de la Ley de Juegos.  Luego, se examinará la excepción que el artículo 29 de la Ley de Loterías ha establecido.  Sin embargo, de previo a analizar el fondo de la consulta, conviene hacer algunas breves referencias sobre la atención de las consultas planteadas por los órganos y diputados de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                   EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados.  Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa o para evacuar las consultas que formulen los señores diputados.  Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley o con temas afines a sus funciones.  Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

 

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

 

Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva con las Comisiones Legislativas o los señores diputados.  En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

 

“(…) la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

 

En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre el alcance que se le debe otorgar al artículo 29 LL, la cual contiene una excepción calificada al régimen legal común de los juegos de azar en Costa Rica, tema que incide sobre la colectividad. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

 

II.                EN RELACION CON EL ALCANCE GENERAL DEL ARTICULO 1 DE LA LEY DE JUEGOS

 

En virtud de la Ley N.° 3 de 31 de agosto de 1922 – Ley de Juegos (LJ) - , se  encuentra vigente una prohibición que, en general, proscribe los juegos de azar, lo mismo que aquellos  en que intervenga el envite. Transcribimos la norma de cita:

 

“Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.”

 

            Obsérvese que el numeral 1 LJ prohíbe tanto los juegos de azar como los de envite. Empero, en razón del objeto de la consulta,  el presente dictamen solamente examinará y analizará lo relacionado con el régimen jurídico de los juegos de azar.

 

En esta línea de argumentación, debe advertirse que la prohibición de los juegos de azar constituye un mandato de rancia estirpe en nuestro Derecho Histórico.

 

Este Órgano Superior Consultivo,  en el informe de constitucionalidad presentado dentro del expediente N.° 93-0044-007-CO, ya ha indicado que los juegos de azar han estado prohibidos en Costa Rica, por lo menos, desde hace 186 años. Al respecto, por su detalle y exhaustividad, transcribimos, en lo conducente, dicho informe:

 

“A. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

Los juegos de azar han estado prohibidos en Costa Rica, por lo menos, desde hace 171 años. En efecto, la primera disposición legislativa sobre el tema es el Acuerdo N.° 7 de 5 de octubre de 1824, por la que el Congreso, recién instalado por cierto, ordena a las autoridades aplicar la Pragmática Española de 1771, en cuanto a juegos prohibidos. Esta norma rigió hasta que el Jefe de Estado Braulio Carrillo, expidió el CÓDIGO GENERAL DEL ESTADO, de 30 de julio de 1841, que dispuso en su Parte Primera, Libro III, Título XIII, “ De los Contratos Aleatorios, o que dependen de la un Éxito Incierto”, Capítulo Único, lo siguiente:

“Art. 1320 La Ley prohíbe todo juego de envite, de suerte o  azar; y permite los que comúnmente se conocen con la denominación de carteo, y aquellos que por su misma naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.

Artículo 1321. La Ley no concede acción para el reintegro de una deuda que resulta del juego prohibido. Los jueces pueden rechazar, aun en los juegos permitidos, la demanda de suma excesiva; tal será la que pase de uno a veinticinco pesos, según la condición del que pierde.”

El artículo 1322 remitía  a la sección penal del Código General en cuanto a las penas a sufrir por inobservar estas normas. La Parte Segunda, Libro III, Capítulo IV, denominada “De las Estafas y Engaños”, decía al respecto:

“Art. 638. El que jugare juego prohibido, sufrirá una multa de veinticinco a cien pesos, o arresto de uno a cuatro meses: esta pena se doblará si el juego fuere con hijos de la familia. Sufrirán la misma pena: 1° los que jugaren por una vez cantidad prohibida en juego permitido: 2° los que jugaren juego permitido con hijos de la familia, con sirvientes, domésticos o con personas a quienes la ley prohíbe la libre administración de sus bienes, ni siendo con consentimiento de sus padres, o de las personas a quienes esté encargada la administración de ellos. El exceso de la cantidad permitida se aplicará por multa.”

El Código General no proporcionó definiciones de juegos prohibidos, tarea que cumplió el “Reglamento para la Administración local de los Departamentos”, conocido como “Reglamento de Policía”, promulgado también por Carrillo por Decreto XXXV de 18 de diciembre de 1841, que en el capítulo I, Párrafo 6 indicado como “Objetos Primarios de la Policía” dice:

Artículo 50 Moral Pública. Cuidarán, de que la religión del pueblo se respete, y que se guarden las disposiciones contenidas en el capítulo 30, título 1, libro 2, parte 2 del Código General: que no se prostituya a la juventud: que se persigan y esterminen las personas que la corrompan: que todas las gentes vivan ocupadas, y se mantengan del producto de sus bienes, trabajo o industria; y que se persigan los juegos prohibidos y en horas incompetentes los permitidos” (Se observó la grafía original y se agregó el subrayado)

Por su parte el artículo 56 facultaba a la policía a vigilar las diversiones públicas y privadas, procurando guardar el orden y el respeto a la Ley.

Por su parte el art. 56 facultaba a la policía a vigilar las diversiones públicas y privadas, procurando guardar el orden y el respeto a la Ley.

Luego en el capítulo II sobre “Policía Urbana”, párrafo 7, artículo 121, el Reglamento exigía licencia para cualquier diversión pública promovida por especulación, es decir ganancia:

Artículo 122. Si este no cumpliere los ofrecimientos, dañase la moral pública, ofendiere la delicadeza, o de cualquiera otra manera promoviere algún desorden o desagrado general, se le retirará la licencia, sin perjuicio de proceder como haya lugar, según las leyes.”

Asimismo los arts. 116 y ss de ese capítulo II, desarrollan otras reglas relativas a las diversiones públicas y privadas, para lo que fijan reglas de funcionamiento a los “trucos y villares” (art. 123, 124, 125), evitando que llegasen menores de edad (art. 126 y 128) y fijaba penas del triple de lo establecido en el Código para los infractores (art. 127).

Específicamente en cuanto a la definición de lo que es un juego prohibido decía El Reglamento:

“Art. 129. Es juego de suerte, el que no depende de la habilidad y destreza del jugador: es de suerte y azar, cuando hay alguna señal que determina la ganancia, y otra que determina la pérdida teniendo parte de acaso o suerte, como las senas quinas y azes en los datos; y de envite, cuando a un lance o suerte se para o convida alguna cantidad, a mas de los tantos ordinarios.”

Art. 130 en los juegos permitidos, que son los de carteo, y aquellos que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo, se atenderá para la pérdida a la condición de las personas; como son, los jornaleros, artistas, rentados y capitalistas. Los primeros pierden legalmente hasta un peso; los segundos hasta dos; los terceros, hasta tres; y los últimos, hasta veinticinco; observándose lo dispuesto en el capítulo único tit. 113 Lib. 3 parte 1 y en el tit. 3, parte 2 del Código.”(Se guardó la grafía de la época)”

 

            Debe repararse que, posteriormente, tanto la Ley N.° 35 de 30 de octubre de 1849 – Reglamento de Policía – como el Decreto N.° 3 de 8 de enero de 1878 – Reglamento sobre juegos prohibidos – también prohibieron los juegos de suerte o azar. Al respecto, remitimos al artículo 170 del denominado Reglamento de Policía de 1849 y al numeral 2 del Reglamento sobre juegos prohibidos de 1878.

 

            Finalmente, con la promulgación de  la Ley de Juegos de 1917, N.° 16 de 7 de setiembre, nuevamente se reiteró la prohibición de  los juegos de azar.

            Ahora bien, es menester destacar que la Ley de Juegos vigente, sea la Ley N.° 3 de 1922, contiene una definición legal del concepto de juego de azar o de suerte, de tal modo que para efectos de definir el ámbito objetivo de la prohibición, en principio, debe entenderse por juego de azar aquel en el que la pérdida o ganancia depende de la suerte o de la casualidad, y no de la habilidad o destreza del participante.

 

            La jurisprudencia administrativa más antigua de este Órgano Superior Consultivo ya  había hecho eco de esa definición legal de juego de azar, contenida en la Ley de Juegos de 1922.  Al respecto, pueden consultarse los oficios de 22 de setiembre de 1960 y 23 de agosto de 1963. Dictámenes en los cuales se indicó que, para precisar el alcance de la prohibición del numeral 1 LJ, debía tenerse en cuanta que la característica esencial de los juegos de azar consiste en que  la suerte es el factor que decide el resultado favorable o adverso de la intervención del jugador.

 

De su parte, en el dictamen C-28-1973 de 11 de junio de 1973 se ha señalado que, en orden a establecer si un determinado juego es clasificable dentro de la categoría legal de los juegos de azar, debe considerarse que en este tipo de juegos, ni la destreza ni la capacidad física del jugador, son factores determinantes de su resultado.

 

No obstante, en fechas más recientes, el dictamen C-138-1994 de 24 de agosto de 1994, ha precisado que el concepto legal de juego de azar, solamente comprende aquellos en los que medie dinero, de tal forma que la pérdida o ganancia del jugador pueda ser evaluada en términos patrimoniales o económicos. Dicho dictamen también se pronunció sobre la naturaleza de los juegos de envite.  Por su interés, transcribimos en lo conducente, dicho dictamen:

 

“Sea, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).”

           

La tesis expuesta en el dictamen C-138-1994 ha sido reiterada en el dictamen C-220-2000 de 14 de setiembre de 2000 y en el dictamen C-105-2004 de 12 de abril de 2004. También pueden citarse, en sentido similar, los dictámenes C-170-2007 de 28 de mayo de 2007 y C-196-2009 de 20 de julio de 2009.

 

De otro extremo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha convergido con la jurisprudencia administrativa al apuntar que, bien entendido el artículo 1 LJ, lo que se prohíbe son aquellos juegos donde el azar sea determinante en su resultado favorable o desfavorable para el jugador.  Transcribimos en lo que interesa el voto N.° 4167-1996 de las 10:30 horas del 16 de agosto de 1996:

 

“lo que la ley enerva son los juegos en los que intervenga el "azar" o el "envite" como determinantes de un resultado favorable o desfavorable al jugador, sin entrar a dar nombres propios, lo cual, como técnica legislativa, es admisible.”

 

            El criterio del voto N.° 4167-1996 ha sido reiterado recientemente en la sentencia N.° 8285-2009 de las 14:51 horas del 20 de mayo de 2009.

 

            Es oportuno también comentar que la definición legal de juego de azar – establecida en el artículo 1 LJ- no es incompatible con el concepto usual en el Derecho Comparado.

 

En este sentido, es necesario citar a HUMPHREY, quien en comentario de la jurisprudencia estadounidense, ha señalado:

 

“El término “juego de azar” tiene un significado aceptado, establecido por numerosa jurisprudencia. Aunque diferente terminología ha sido utilizada en diferentes casos, las definiciones son sustancialmente las mismas. Para determinar si un juego es de azar o no, debemos aplicar el siguiente test: ¿El resultado del juego depende de la habilidad del jugador o, por el contrario, de la suerte meramente? El test no consiste en determinar si en el juego existe algún grado de suerte o habilidad, sino en establecer cuál es el factor dominante que va a determinar el resultado del juego.” (HUMPHREY, CHUCK. “Poker as a Game of Skill: Recent Cases. American Bar Association. 2009. Citado en: GAMBLING REGULATION. Books LLC. Memphis, Tennessee. Estados Unidos de América. 2010. P. 17.)

 

También debe citarse a FIGUEROA YAÑEZ Y OTROS, quienes comentado a su vez la jurisprudencia  de la Corte Suprema de Justicia de Chile, han indicado que los juegos de azar son aquellos cuyo resultado depende esencialmente de la suerte y no de la destreza del jugador – concepto que ha sido incorporado en la legislación estatal  a través de la Ley N.° 19995 de 7 de enero de 2005-:

 

Juegos de Azar, concepto y factores de calificación:

a)                Juego de azar es aquel en que interviene en forme decisiva la casualidad. (Sentencia del Supremo de 22 de marzo de 1955 R., L. t 52, sec 4 p. 127.)

b)                La destreza o el cálculo de la persona que participa en el juego, o sea del jugador, es requisito que hace desaparecer o, por lo menos, aminorar, las contingencias que, en todo juego, tiene el factor suerte; es la destreza o la inteligencia del jugador al servicio del mismo juego lo que impide calificarlo como de azar. (Sentencia del Supremo de 22 de marzo de 1955 R., L. t 52, sec 4 p. 127.)

(FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO Y OTROS. CODIGO CIVIL Y LEYES COMPLEMENTARIAS. REPERTORIO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA CHILENAS. Tomo IX. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. Tercera edición. 1998. P. 100)

 

            Ergo, no existe controversia en puntualizar que la prohibición del artículo 1 LJ comprende aquel juego en que el resultado depende de  la suerte.  Además debe enfatizarse que en este tipo de juego media el dinero, de tal forma que el resultado del juego produce una ganancia o una pérdida patrimonial para el jugador.

 

Una acotación importante es que, otros Estados han también promulgado  normas restrictivas en relación con la regulación de los juegos de azar. Normas que son semejantes a la establecida en el ordenamiento costarricense.

 

En esta línea  de política legislativa, debe indicarse que, conforme el artículo 1 de la Ley de Juegos de Azar del Reino de Holanda – Ley de 10 de diciembre de 1964 -, los juegos de azar se encuentran prohibidos, excepto aquellos expresamente autorizados por las Autoridades.

 

Una regulación semejante ha sido promulgada por la República de Chile, que somete a importantes restricciones a los juegos de azar, las cuales en todo caso se encuentran sometidos al poder de policía del Estado.  En el tema, puede consultarse la Ley N.° 19995 de 7 de enero de 2005 – Ley que Establece las Bases Generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de Casinos de Juego-.

 

            Ahora bien, nuestra jurisprudencia tampoco ha sido indiferente a examinar la ratio legis que subyace a la prohibición legal del juego de azar – y por supuesto del envite, tema al que, como ya se ha señalado no nos referiremos en la presente opinión-

 

            En el caso de la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo debe hacerse nueva mención del dictamen C-28-1973 – ya citado -:

 

“…puede afirmarse que el legislador de 1922 no se opuso a las apuestas, sino que únicamente prohibió una categoría especial de estas, como es el envite, sin duda como una protección que trata de salvaguardar los bienes del que juega. Porque en la euforia que produce el juego, el que participa en él podría fácilmente llegar a extremos desastrosos económicamente, tanto para su persona como para su familia…”

 

            La jurisprudencia constitucional también ha reconocido la ratio legis del artículo 1 LJ, y por tanto, apuntado que dicha prohibición tiene por objeto proteger el patrimonio de las personas y evitar que, por patologías ludopáticas, las personas dilapiden su patrimonio. En relación con el tema, es de interés transcribir, en lo que importa, el voto N.° 558-2003 de las 14:48 horas del 29 de enero de 2003:

 

“El mandato prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas, como el caso de la Junta de Protección Social. El Estado busca el bienestar de la población mediante esta normativa, toda vez que pretende proteger el patrimonio de las personas.”

 

            Interesa señalar que la jurisprudencia constitucional también ha admitido que la prohibición legal del juego de azar no es incompatible con la Ley Fundamental.  En este sentido, la Sala Constitucional ha puntualizado que se trataría de una norma de orden público admisible dentro de los cánones impuestos por el artículo 28 de la Constitución Política, y que constituiría una legítima restricción a la libertad de empresa.  Esta tesis fue expuesta con claridad en el voto N.° 4167-1996 de las 10:30 horas del 16 de agosto de 1996 y fue reiterada recientemente en el voto N.° 8285-2009 de las 14:51 horas del 20 de mayo de 2009:

 

“II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley N°3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia N° 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números de la Sala números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no solo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas.”

 

            Finalmente, y a modo de referencia, es indispensable subrayar que en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha indicado que la libertades de empresa no sufren un menoscabo ilegítimo  cuando los Estados, como parte de su política legislativa, deciden imponer restricciones a los juegos de azar. Limitaciones  que, sin embargo, deben encontrar  justificación en razones de orden público y para evitar que las personas dilapiden su patrimonio. Principalmente, debe citarse la sentencia del Tribunal de 8 de setiembre de 2009,  Bwin International y Liga Portuguesa de Fútbol Profesional contra Portugal, (Caso C-42-2007):

 

“56 Artículo 46(1) del Tratado permite que se impongan restricciones justificadas en razones de política pública, seguridad pública o salud pública. Adicionalmente, nuestra jurisprudencia ha reconocido otro cierto número de supuestos bajo los cuales la Ley puede imponer restricciones, tales como la protección al consumidor y la prevención del fraude y la incitación a que las personas dilapiden su dinero en los juegos de azar, también como la necesidad de preservar el orden público (ver al efecto Placanica y otros. Párrafos 46 y la jurisprudencia allí citada)” (En el mismo sentido pueden verse: Sentencias de 8 de julio de 2010 dictadas en los casos C-46-2008, C-447-2008 y C-448-2008)

 

III.             SOBRE EL ARTÍCULO 29 DE LA LEY DE LOTERIAS

 

No obstante lo expuesto en el aparte II de nuestra opinión, conviene indicar que la Ley ha admitido como lícitos ciertos juegos de azar, cuando su realización tiene por objetivo un fin de interés social. Así por ejemplo, el artículo 11 de la antigua Ley de Juegos de 1917 establecía que el Poder Ejecutivo podía autorizar o permitir el juego de la lotería cuando el producto de la misma se destinara a algún objeto de beneficiencia.

“Artículo 11-Se prohíben las Loterías permanentes o periódicas. Sin embargo, el Poder Ejecutivo podrá permitir o autorizar aquellas cuyo producto se destine a algún objeto de beneficencia, reglamentándolas de la manera que lo juzgue conveniente.”

 

            Nuestra jurisprudencia administrativa ya ha reconocido la existencia actual de excepciones a la prohibición general del juego en Costa Rica.  También ha admitido que, usualmente, estas excepciones se encuentran justificadas en fines de indudable interés social.  En esta materia, transcribimos el dictamen C-138-1994 ya citado:

 

“la prohibición de tales juegos lo es sin perjuicio de aquellas excepciones que, en virtud de leyes especiales, se hayan dispuesto. Sea, el mandato prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el artículo 3° del Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas. Aunque juzgamos ocioso hacer un análisis exhaustivo de todas las leyes que configuran este régimen de excepción, debemos anotar que la autorización legislativa para la práctica de determinados juegos, prohibidos en tesis de principio, tiene como propósito permitir la recaudación de fondos para causas de bien social (así, v. gr., las loterías que administra la Junta de Protección Social y los bingos de la Cruz Roja Costarricense).” (En este mismo sentido C-51-1994 de 5 de abril de 1994)

 

            El artículo 29 LL constituye una de esas excepciones de interés social. El ordinal citado reza:

 

“ARTICULO 29.-

Autorízase a la Cruz Roja Costarricense para que, en los diferentes lugares del país donde funcionen, debidamente autorizados, sus comités auxiliares, o donde estos se organicen, se le tenga como única institución con derecho al juego de bingo popular con cartones, en forma periódica y permanente.

Otras instituciones sólo podrán realizar esos bingos con ocasión de turnos o ferias y únicamente en los días autorizados para tales actividades.

Donde no funcionen comités de la Cruz Roja, podrán organizarse juegos de bingo con cartones para otras instituciones, siempre y cuando la Cruz Roja Costarricense lo regule y autorice.”

 

            El artículo 29 LL ha sido objeto de análisis e interpretación por parte del dictamen C-347-2005 del 7 de octubre de 2005.  En este dictamen se estableció que efectivamente la norma en comentario autoriza a la Cruz Roja Costarricense como la única institución habilitada para realizar, en forma periódica y permanente, los juegos de bingo popular con cartones.  Esto sin perjuicio de que en las localidades donde no funcionen comités de la Cruz Roja, se pueden organizar ocasionalmente – con previa autorización - juegos de bingo a favor de otras instituciones, también con fines de interés social:

 

“(…)se tiene entonces que la Cruz Roja Costarricense es la única institución autorizada para realizar o autorizar juegos de bingo, al mismo tiempo  el legislador califica que tipos de bingo, a saber el llamado bingo popular con cartones.”

 

            Asimismo, el dictamen C-347-2005, previo análisis de los antecedentes legislativos del artículo 29 LL, concluyó determinando que dicha autorización también comprendía la posibilidad de que la Cruz Roja realizara el denominado juego del Tico Bingo:

 

“Si bien el artículo 29 de la Ley N° 7395 no es del todo claro en cuanto a los alcances de la autorización concedida a la Cruz Roja Costarricense para realizar bingos, es lo cierto que según el análisis  (de parte ) de las discusiones en torno al citado artículo contenidas en las actas legislativas, que la intención del legislador fue que tanto el Tico Bingo como el bingo televisivo quedara cubierto bajo el concepto de “bingo popular con cartones, en forma periódica o permanente”.

 

            Queda, por consecuencia,  sentado que, al tenor del sentido textual del artículo 29 LL, la Cruz Roja Costarricense está autorizada para organizar, en forma permanente y periódica, el denominado juego de bingo con cartones.  Sin embargo, debe admitirse que dicha habilitación no es óbice para interpretar también que la norma permite a la Cruz Roja Costarricense utilizar las nuevas tecnologías emergentes en los últimos años, para la celebración de dicho juego de bingo.

 

            No se discute que cuando el Legislador de 1994 incorporó el artículo 29 a la vigente  Ley de Loterías, el juego del bingo se celebraba de una forma tradicional.  Sin embargo, lo anterior, no es obstáculo para que no se puedan incorporar las nuevas tecnologías disponibles para jugar bingo.  Esto, por supuesto, siempre que se trate, en sustancia, del mismo juego de bingo.

 

            Efectivamente, en virtud de un principio general de Derecho Administrativo, debemos atender al fin público al que se dirige el artículo 29 LL.  Nuevamente, los antecedentes legislativos  constituyen un auxilio importante, pues de su estudio queda patente que los Legisladores de 1994  tenían un fin público concreto al incorporar una excepción a la prohibición general del juego azar que favoreciera a la Cruz Roja Costarricense.

 

            En el transcurso de la discusión de la Ley de Loterías de 1994, el Consejo Nacional de la Cruz Roja Costarricense remitió a la Comisión Legislativa Plena Tercera, el oficio sin número fechado 21 de marzo de 1994.  En ese memorial, el Consejo Nacional solicitaba a los señores diputados que se incluyera en el entonces proyecto de Ley de Loterías, la incorporación de una norma legal específica que autorizara a la Cruz Roja para la organización de juegos de bingo.

 

            En el oficio de 21 de marzo de 1994 también se explicaba que el juego de bingo constituía ya entonces el principal medio de recaudación de fondos de la Cruz Roja Costarricense.  Fondos que son utilizados para financiar las operaciones y actividades de servicio a las comunidades.  También se acotaba que hasta ese momento, la organización de estos juegos de bingo se había venido realizando al amparo de un Decreto Ejecutivo N.° 8118-SPPS de 6 de marzo de 1978. (Folio 407 del expediente legislativo de la Ley N.° 7395)

 

            La petición fue acogida por varios diputados que la incorporaron en un texto sustitutivo del proyecto de Ley de Loterías que finalmente fue aprobado por el Asamblea Legislativa.

 

            El objetivo de los legisladores fue bastante claro. Al efecto, conviene citar una breve intervención del entonces diputado RODRIGUEZ HERNANDEZ:

 

“La moción por si sola se entiende. Creo que en el texto de esta ley en estudio, podría correrse la numeración. Se autorizan todas las loterías pero no se hace alusión a los bingos de la Cruz Roja. Personeros de la Cruz Roja nos hablaron para que corrigiéramos eso, porque liquidaríamos a la Cruz Roja, que hoy día se sustenta con la ganancia de los bingos y con la prohibición que está en un artículo en este proyecto, más una moción del diputado Rudín vendría a ser más amenazante para la Cruz Roja. De ahí nuestro interés en presentar esta moción, para que explícitamente diga: Bingos de la Cruz Roja.” (Folio 427 del expediente legislativo de la Ley N.° 7395)

 

Como se ha remarcado, la intención y finalidad pública del artículo 29 LL  ha sido expresa. La excepción que autoriza  a la Cruz Roja Costarricense a organizar, en forma periódica y permanente, el juego del bingo ha tenido por fin proveer a dicha institución de una forma de financiamiento necesaria para mantener en funcionamiento los servicios y actividades que presta a favor de la población. Valga decir que el Estado costarricense ha reconocido el gran aporte de la Cruz Roja Costarricense a través de la Ley N.° 7136 de 3 de noviembre de 1989, que la declaró institución benemérita de la Patria.

 

Es decir que el artículo 29 LL debe ser interpretado de tal forma que pueda satisfacer efectivamente el fin público al que se dirige.  Este principio general de interpretación se encuentra en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y tiene su fundamento iusfilosófico en el carácter teleológico del Derecho Administrativo.

 

“Artículo 10.-

1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.”

             

            ORTIZ ORTIZ ha explicado este principio de interpretación en sus tesis de Derecho Administrativo:

 

“En el Derecho Administrativo, la Administración queda obligada a conformar la realidad social y a producir un nuevo orden de bienestar colectivo, mediante la obtención de resultados concretos señalados por la Ley, que son las atribuciones públicas. En este campo lo importante no es tanto otorgar capacidad a la Administración como asegurarse de que será empleada con eficiencia para lograr fines determinados. Es posible que el fin no se desprenda claro de la norma, pero entonces tiene que dárselo el encargado de aplicarla. Una potestad de imperio a fin indeterminado es inadmisible. En el Derecho Administrativo, como en ningún otro, la relativización de los conceptos normativos debe tomarse en cuenta para fijar su sentido. La única interpretación aceptable es aquella que permita realizar el fin de la norma.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo I. Edit. Stradtmann, Medellín, Colombia. 2002. P. 221) (Sobre el tema de la interpretación teleológica también puede consultarse SANTI ROMANO. DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. Edición de Facsímil. 1906.P. 17)

 

        También nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado el alcance del principio de interpretación del artículo 10 LGAP.  En este orden de ideas, el dictamen C-112-2006 de 3 de junio de 2006 ha puntualizado que en el Derecho Administrativo prevalece la interpretación teleológica, de modo que las normas deben ser entendidas de la forma que mejor responda a las necesidades sociales y a la realidad social de nuestro tiempo.

 

“La interpretación literal de esa norma lleva a considerar que un pago municipal sólo es válido y eficaz si se realiza por medio de cheque, resultando prohibida cualquier otra forma de pago, salvo cuando proceda el funcionamiento de caja chica. Empero, el operador jurídico debe privilegiar la interpretación que mejor satisfaga el interés público, es decir, la interpretación teleológica. Dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 10.-

1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere”.

Disposición que tiende a resaltar que “en el derecho administrativo la interpretación tiene que tomar muy en cuenta cuáles son los resultados sociales que la administración debe conseguir cuando actúa…” Cfr. Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, ASELEX S. A. p.94.

Unido a lo anterior, tenemos que el artículo 10 del Código Civil dispone:

“ARTÍCULO 10.-

Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”.

A partir de esos criterios de interpretación, considera la Procuraduría que el artículo 109 de mérito debe ser interpretado de manera que responda en forma más efectiva a las necesidades sociales y a la realidad social de nuestro tiempo. Al efecto, consideramos que debe tomarse en cuenta que al momento en que se emite el citado Código los medios de pago más usuales en el país eran el pago en efectivo y el cheque bancario. Los servicios financieros electrónicos que se ofrecían eran muy limitados y quizás su utilización por parte de las entidades públicas se manifestaba como riesgosa. Entre un pago con tarjeta electrónica, el dinero efectivo o el cheque, este podría considerarse el más seguro para la entidad pública. Además, y esto es un elemento que consideramos fundamental, no existía una infraestructura electrónica moderna y segura para el sistema de pagos electrónico del país. Lo que hacía que el sistema interbancario de transferencias de fondos se fundara en medios de pagos tradicionales y no fundamentalmente en medios electrónicos. Circunstancias que dificultaban la movilización de fondos entre las diferentes entidades financieras y, por ende, los servicios que podrían prestarse a los clientes de los servicios financieros, incluidos los organismos públicos. El desarrollo de la plataforma tecnológica que da vida al SINPE comienza a partir de 2001 y se consolida con el Reglamento del Sistema de Pagos, emitido por el Banco Central el 1 de setiembre de 2004. Es decir, se crea y desarrolla años después de la emisión del Código Municipal, que entró a regir el 18 de julio de 1998. Asimismo, la introducción de la informática y nuevas tecnologías de telecomunicaciones en la Administración Pública costarricense, particularmente municipalidades, era incipiente. Por consiguiente, era difícil vislumbrar la posibilidad de transacciones electrónicas en menor tiempo y realizadas en forma segura, que evitaran la emisión de papel o bien, el intercambio físico del dinero. Ergo, que pudieran movilizar recursos en tiempo real y sobre todo en forma segura y con menores costos que los generados por la movilización con cheques, por ejemplo. La concreción de estos elementos determina, hoy día, una tendencia a disminuir el uso del cheque como forma de pago y un aumento en el cobro por ese uso, monto que depende en mucho del  costo de procesamiento de los cheques.”

 

Valga señalar que la interpretación teleológica del Derecho Administrativo, y del Derecho Público en general, es un principio vigente en el derecho comparado.  (Ver Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 24 de febrero de 2000 (Caso C-434/97) y 25 de octubre de 2007 (Caso C-240-06) ).

 

Ergo, el principio consagrado en el artículo 10 LGAP nos exige entender el artículo 29 LL en el sentido de que la norma autoriza a la Cruz Roja Costarricense a organizar, en forma periódica y permanente, juegos de bingo utilizando al efecto la tecnología que se encuentra disponible con ese propósito en el momento histórico dado.

 

            Se trata, entonces, de darle al artículo 29 LL una interpretación que conserve su efecto útil en el tiempo, y que le permita a la Cruz Roja Costarricense mantener vigente esa fuente de financiamiento que el Legislador de 1994 estimó necesaria. Sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de su poder reglamentario, pueda regular apropiadamente la materia.

 

            Una nota de interés es que la utilización de nuevas tecnologías en el juego del bingo ha sido aceptada en otros Ordenamientos.  Al respecto, ROSE ha escrito refiriéndose específicamente al derecho norteamericano

 

“Los tribunales federales en los últimos años, han defendido el derecho de las tribus indioamericanas a ofrecer bingo jugado en equipos de vídeo vinculados, permitiendo a los jugadores jugar en las tarjetas electrónicas. No es necesario que exista un bolillero de bingo, por lo que el juego ha sido acelerado enormemente por medio de  generadores computarizados que arrojan números aleatoriamente.” (ROSE, NELSON. IS IT BINGO OR A SLOT MACHINE. En GAMING LAW REVIEW. Número 7, volumen 2. Marie Ann Liebert, Inc. 2003) (Al respecto, puede verse también:  MACON COUNTY GREYHOUND PARK v. KNOWLES, sentencia del 20 de noviembre de 2009 de la Corte Suprema de Alabama.)

 

Por supuesto, lo anterior, demanda que, en sustancia, se trate del mismo juego de bingo, el cual ha sido definido – remitiéndose a su sentido usual - en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, particularmente en su dictamen C-51-1994 de 5 de abril de 1994:

 

“La normativa analizada no define lo que hemos de entender por "bingo" o "lotería por cartones", como sí lo hace en relación con la lotería pura y simple y las rifas.

El diccionario de la Real Academia Española, de manera lacónica, se limita a mencionar que el bingo es un "Juego de azar variedad de lotería" y, también, el "Local o casa donde se juega al bingo" ("Diccionario de la lengua española", tomo I, Madrid, Espasa-Calpe, 1984, p. 194). Por el contrario, el "Diccionario de uso del español", de María Moliner (tomo II, Madrid, Editorial Gredos, 1983, p. 285), contiene una referencia más extensa sobre dicho juego:

"Lotería de cartones. Juego de sobremesa inspirado en el anterior [lotería primitiva], en que se reparte a cada jugador un número de cartones con casillas numeradas; a medida que se van sacando los boletos numerados de un bombo, cada jugador pone una señal en la casilla correspondiente si tiene el número sacado, y se van ganando tantos a medida que se consiguen ciertas combinaciones, ganando finalmente el jugador que antes llena sus cartones". (Ver también DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA.)

 

            En todo caso, interesa subrayar que si bien, en principio, el bingo se concibe como un juego donde participa más de un jugador, es claro que el concepto usual de bingo en la lengua española no implica que el juego de bingo exija necesariamente la participación de una multiplicidad de jugadores.  Esto a diferencia de algunos supuestos que se encuentran en el Derecho Comparado, donde expresamente la Ley establece  y define indiscutiblemente que el juego de bingo requiere a varios jugadores compitiendo entre ellos.  (Un ejemplo de esos supuestos puede encontrarse en la sentencia de la Corte Suprema de Alabama, MACON COUNTY GREYHOUND PARK v. KNOWLES, sentencia del 20 de noviembre de 2009 y SURLES v. CITY OF ASHVILLE Sentencia del 29 de enero de 2010)

 

            Tampoco existe, en nuestro Derecho, norma legal o reglamentaria alguna que establezca el número mínimo o máximo de bolas que deben jugarse en el bingo, ni tampoco pareciera que es parte sustancial del juego la posibilidad o no de que el jugador “duerma” el bingo, es decir que no existe obstáculo para que la máquina de bingo alerte al jugador de que ha ganado un premio.

 

Por supuesto, siempre debe entenderse que, dada la naturaleza excepcional de la habilitación del artículo 29 LL, la incorporación de nuevas tecnologías útiles para jugar el bingo, no autoriza a la Cruz Roja Costarricense a introducir, en las salas que destine al juego de bingo, otras maquinas  o tecnologías mecánicas, electrónicas o de cualquier otra naturaleza, en las que las personas puedan tomar parte de un juego distinto al bingo.

 

 

IV.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

1.                  De acuerdo con el artículo 29 LL, la Cruz Roja Costarricense se encuentra autorizada para organizar, en forma periódica y permanente, el juego del bingo con cartones.

 

2.                  A la luz del principio de interpretación teleológica del artículo 10 LGAP, puede entenderse que el artículo 29 LL no impide a la Cruz Roja Costarricense utilizar nuevas tecnologías para jugar al bingo. Sin embargo, lo anterior, no autoriza a la Cruz Roja a introducir en sus salones de bingo otras maquinas de cualquier naturaleza en las que las personas puedan tomar parte de un juego distinto al bingo.

 

Atentamente,

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

JOA/Kjm