17 de diciembre, 2010

OJ-108-2010

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número CJ-1501-16979 del 05 de octubre del 2010, en el cual solicita emitir criterio en relación con el texto sustitutivo del proyecto de ley “Modificación del inciso c) del artículo 109 y los artículos 112 y 113 y adición de los artículos 109 BIS y 109 TER del Código de Familia, Ley 5476 de 21 de diciembre de 1973 y sus reformas”  expediente N° 16979.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

 

I.                   ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY

 

Como se señala en la consulta remitida, lo consultado en esta oportunidad,  es un texto sustitutivo del proyecto original, el cual ya fue analizado por esta Procuraduría en dictamen OJ-38-2010 del 21 de julio del 2010, por lo que nos referiremos únicamente a las observaciones puntuales en relación con las modificaciones introducidas por el texto sustitutivo al proyecto original.    

 

Cabe señalar que en ambos casos, la propuesta de reforma está orientada a ajustar los procedimientos de adopción internacional, a las exigencias que contiene el Convenio de Protección al Niño y Cooperación en Adopción Internacional o Convenio de la Haya, ratificado según ley número 7517 del 22 de junio de 1995.

 

 

II.                SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

El nuevo texto sustitutivo presenta cambios de forma y de fondo en relación con el proyecto original.

 

En relación con los aspectos de forma, el texto sustitutivo incorpora dos artículos al Código de Familia, que surgen de la separación que se efectúa del artículo 109 del proyecto original, creándose los artículos 109 bis y 109 ter.  Según se desprende del texto, el cambio obedece a una modificación en la técnica legislativa, que no incide en términos generales en el fondo del proyecto.

 

El único aspecto que debemos advertir, es el cambio del tiempo por el que el Patronato Nacional de la Infancia debe brindar el seguimiento en la adopción.  Así, se establece que el PANI está obligado a brindar el seguimiento por dos años en el caso de adopciones nacionales y por tres años en el caso de las adopciones internacionales, mientras que el proyecto original establecía un plazo de diez años para brindar el seguimiento únicamente en las adopciones internacionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 20 de la Convención de la Haya, que dispone:

 

ARTICULO 20

Las Autoridades centrales se mantendrán informadas sobre el procedimiento de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo, así como sobre el desarrollo del período probatorio, si fuera requerido.

 

Por otra parte, la propuesta del artículo 109 reitera la exigencia de que el Patronato Nacional de la Infancia informe al Juez competente sobre la adoptabilidad del menor de edad en un plazo determinado.  No obstante, no dispone qué sucede si el ente no emite el informe en el plazo referido, por lo que debemos reiterar la recomendación efectuada en nuestro pronunciamiento OJ-038-2010 y que indicaba:

 

“El segundo aspecto está relacionado con el valor que se le asigna al informe que rinde el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, ni qué sucede si el informe no se rinde en el plazo concedido.  Dispone la norma en comentario, lo siguiente:

“Tratándose de adopciones internacionales, además del requisito anterior, la persona menor de edad deberá ser declarada adoptable, por el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, que rendirá su informe en un plazo máximo de dos meses a partir de la fecha en que se le notifique del inicio del proceso por parte del órgano jurisdiccional correspondiente.  El informe del Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, será valorado por la autoridad judicial como elemento probatorio calificado.  Transcurrido ese plazo, la autoridad judicial valorará los elementos aportados al expediente, garantizando el interés de la persona menor y dictará la resolución de fondo que corresponde”

Se desprende del artículo transcrito, que el informe del Consejo Nacional de Adopciones podría no ser incorporado al expediente, lo que en criterio de este Órgano Asesor podría traer problemas en orden a la aplicación de la Convención de la Haya.  En efecto, el artículo 4 de ese instrumento internacional, señala claramente que un requisito indispensable para poder realizar la adopción internacional, es que el menor sea declarado adoptable, por lo que resulta imprescindible que la declaratoria de adoptabilidad se de dentro del proceso, a efectos de que un órgano técnico valore la situación del menor a la luz del criterio de subidiariedad y de interés superior del menor. 

Bajo esta inteligencia, se recomienda establecer un modo para cumplir con este requisito del procedimiento establecido en el Convenio de la Haya, de forma que el proceso se ajuste a los lineamientos internacionales exigidos por ese instrumento.”

 

El artículo 112 propuesto parece contener una limitación para el establecimiento de las adopciones directas en casos de adopciones internacionales.  Así, dispone el proyecto, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Las personas solicitantes de adopción internacional y cuya condición migratoria no corresponda a la residencia habitual en Costa Rica, pueden adoptar en forma conjunta o individual a una persona menor de edad que haya sido declarada por el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, apta para la adopción y judicialmente declarado en abandono…”

 

De acuerdo con el texto propuesto, la adopción internacional sólo procederá en aquellos casos en que el menor ha sido declarado judicialmente en abandono.  Cabe advertir que actualmente es posible la adopción de los menores de edad en forma directa, y el proyecto original no restringía la adopción únicamente a los menores declarados en abandono.  Por esta razón,  esta Procuraduría debe llamar la atención sobre la limitación impuesta, pues podría tener una incidencia directa en la posibilidad de que los menores de edad puedan ser adoptados por familias internacionales, limitando a ciertos menores la posibilidad de tener una familia en forma más expedita.  En nuestro criterio, la restricción podría no responder al interés superior del menor. 

Recordemos que el principio del interés superior del menor se encuentra regulado en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que dispone:

 

ARTICULO 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...

 

El artículo anterior ha sido desarrollado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo artículo 5 señala:

 

“Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”

 

Así el interés superior del menor es entendido como la “premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con  los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental; siendo que la autoridad parental tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Punto h. Surgimiento del Derecho de la Niñez y la Adolescencia)

 

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

“Del análisis de las normas transcritas se desprende que el principio del interés superior del menor de edad ha evolucionado, conjuntamente, con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño, pasando de ser individuos dependientes de sus padres o de las autoridades públicas, a reconocer su invidualidad como persona y, por ende, titular de derechos. El referido principio no es un mero enunciado vacío, sino que es un criterio hermenéutico que obliga a interpretar de forma sistemática las disposiciones que tengan relación con los derechos de la niñez. Adicionalmente, es un criterio de resolución de conflictos jurídicos, pues permite dirimir las antinomias y colmar las lagunas jurídicas, en tanto, supone que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos deben estar a favor de los menores de edad. Es una garantía, ya que, toda decisión que concierna al niño, debe considerar, primordialmente, sus derechos. Es de tal amplitud, que obliga no sólo al legislador, sino que, además, vincula a todas las autoridades públicas e, incluso, a los padres de familia. Finalmente, el interés superior del niño, funge como orientación o directriz política en la medida que las actuaciones públicas, deben estar dirigidas hacia el desarrollo armónico y equitativo de los menores de edad, contribuyendo, de este modo, al perfeccionamiento de la vida democrática. En concordancia con lo expuesto, el principio del interés superior del menor exige, en el caso concreto, eliminar cualquier diferencia o discriminación que pueda existir entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, potenciando en todos los casos una tutela equiparada para sus derechos. “ (Sala Constitucional, resolución número 2008-6813 de las diecisiete horas y cincuenta y seis minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho.)

 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Convenio de la Haya no establece una restricción semejante a la indicada en el proyecto de ley, pues expresamente exige el consentimiento informado de los padres, en aquellos casos en que esto sea posible, es decir, el convenio no restringe las adopciones internacionales únicamente a los niños declarados en abandono.  Al respecto, dispone el artículo 4, lo siguiente:

 

ARTICULO 4

Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen:

a) han establecido que el niño es adoptable;

b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;

c) se han asegurado de que:

1.- las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2.- tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

3.- los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y

4.- el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y

d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,

1.- ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,

2.- se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3.- el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

4.- el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.

 

Al tenor de lo expuesto, se advierte que la limitación impuesta podría no resultar beneficiosa en todos los casos, para los menores de edad.

 

Por otra parte, la propuesta del artículo 112 en cuanto restringe las adopciones únicamente a aquellos casos en que medie declaratoria judicial de abandono, puede resultar contradictoria con el artículo 109 propuesto.  En efecto, el artículo 109 propone la aplicación de una prueba de ADN en aquellos casos en que el Juez competente tenga dudas en torno a la filiación de los progenitores.  Sin embargo, esta medida tendría sentido si los progenitores del menor deben otorgar su consentimiento para que el menor sea adoptado, cosa que no sucede con aquellos niños que han sido declarados en abandono, lo que supone que los padres han perdido todos los atributos de la autoridad parental, incluida la posibilidad de dar su consentimiento para la adopción.  

 

Bajo esta inteligencia, la prueba de  ADN no tendría ninguna utilidad práctica, pues si sólo los menores declarados en abandono podrían ser adoptados internacionalmente, no resulta posible la participación de los progenitores en el proceso de adopción, por lo que no habría un supuesto en el que se tendría que comprobar la filiación. 

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de  constitucionalidad.  Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                                                 

Procuradora Adjunta          

GRF/Kjm