24 de diciembre de 2010

C-282-2010

 

Señora

Flory Alvarez Rodríguez

Secretaría Concejo Municipal

Municipalidad de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio SCM-2001-2010 del 30 de agosto de 2010, mediante el cual comunica el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria N° 028-2010 del 23 de agosto de 2010 por el Concejo Municipal de Heredia, consultando a esta Procuraduría “si es potestad de los municipios el declarar como calle pública una alameda, a fin de proceder a su asfaltado, en virtud del principio de autonomía municipal, o si para esto es efectivamente necesario una ley que así lo determine previamente”.

 

 

I.                   SOBRE EL CRITERIO JURÍDICO APORTADO

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Secretaria del Concejo Municipal de Heredia acompaña su consulta del criterio jurídico emitido mediante oficio DAJ-473-10 del 18 de junio de 2010, por la Directora de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad. En dicho oficio, luego del análisis jurídico respectivo, se concluye lo siguiente:

 

“En consecuencia y al no ser jurídicamente posible variar la naturaleza y el uso público de la alameda 2 de la Urbanización Bernardo Benavides en los términos que se pretenden, lo procedente del caso es que el Concejo Municipal rechace mediante acuerdo motivado la solicitud de marras.

Tómese en cuenta que al amparo de la normativa y jurisprudencia señalada, la única forma para que el Municipio pueda variar el uso peatonal de dicha alameda, es a través de la Asamblea Legislativa mediante la promulgación de una ley de la República que así lo autorice en forma expresa”

 

Visto lo anterior, procederemos a evacuar la consulta presentada.

 

II.                SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ALAMEDAS Y EL CAMBIO DE DESTINO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

La definición de las alamedas se encuentra establecida en el artículo I.9 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (N° 3391 del 13 de diciembre de 1982), que establece que se trata de “vías de tránsito peatonal exclusivamente”. A pesar de que dicha definición está dispuesta en el ámbito reglamentario, al tratarse de vías públicas peatonales, debe estarse a lo dispuesto en la ley sobre la regulación de estos bienes.

 

La Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, establece en su artículo 4 la definición de una vía pública, entendiendo que se trata de “todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público” .

 

Asimismo, el artículo 5 de dicha normativa señala que las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. En la misma línea, el artículo 8 de esa ley, indica que al realizarse un fraccionamiento o loteo, los terrenos que aparezcan destinados a vías públicas, saldrán del dominio del fraccionador para pasar al dominio público.

           

A partir de la definición otorgada a las alamedas, podemos señalar que además de vías públicas, pueden ser equiparadas a un paseo público, en la medida que están destinadas al libre tránsito peatonal. Al respecto, el artículo 37 de la Ley de Construcciones señala en lo que interesa:

 

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible.

Al efecto, no deberán:

a) Destruir los prados, arbustos o árboles que en los mismos se encuentren plantados.

b) Destruir las obras de ornato que en los mismos se hallen colocados.

c) Maltratar ni molestar a los animales domésticos o silvestres que en ellos viven.

En general, se prohibe hacer uso de los jardines, prados, etc., diferente de aquél para el que fueron creados. (La negrita no forma parte del original)

De la normativa anteriormente citada, podemos deducir que a pesar de que las alamedas se encuentran definidas vía reglamento, se encuentran afectadas al dominio público por disposición de la ley, puesto que cualquier vía o paseo público, incluyendo las destinadas al tránsito peatonal, debe utilizarse para el disfrute y uso común, respetando ese destino para el que fueron creadas.

 

La especial naturaleza de las alamedas como bienes de dominio público, resulta de gran importancia para referirnos a lo consultado en esta oportunidad, sobre la posibilidad de cambiar el destino de estas vías de tránsito peatonal, a calles públicas  destinadas al tránsito de vehículos en general. Nótese que no se trata de una desafectación del dominio público, sino de una mutación del destino para el cual fueron creadas, pero siempre manteniendo su naturaleza de bienes demaniales.

 

Al respecto, esta Procuraduría se ha referido a la posibilidad de cambiar el destino original de un bien de dominio público cuando exista un interés público que así lo justifique. Específicamente en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, se indicó:

 

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

 

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

 

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).

 

(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pág. 73 ss.).

 

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).

 

(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual". (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal, lo cual en nuestro ordenamiento jurídico tiene sus matices, pues por disposición del artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 del 2 de mayo de 1995, se permite realizar el cambio de destino utilizando el mismo procedimiento de afectación. Dispone dicho artículo:

 

“ARTICULO 69.-

Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación”

 

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico interno permite que el cambio de destino de un bien de dominio público opere a través del procedimiento utilizado para fijar el destino inicial. Consecuentemente, si la afectación fue realizada vía ley, se requerirá de una norma de igual rango para variar el destino, pero si la afectación ocurrió a través de una norma reglamentaria, entenderíamos que su cambio de destino podría ocurrir por la misma vía.

 

En respaldo de lo anterior, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, establece:

 

“Artículo 45.-

Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” (La negrita no forma parte del original)

 

Es claro entonces, que por tratarse las alamedas de vías o paseos públicos destinados al tránsito peatonal, su afectación al dominio público proviene directamente de la ley, según los artículos que citamos anteriormente. Dado ello, cualquier cambio de destino que desee realizarse de dichos bienes por existir un interés jurídico superior, debe hacerse por la misma vía, sea a través de una autorización legal.

 

Así lo ha dispuesto reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional al referirse al tema de las alamedas, para lo cual basta citar como ejemplo lo dispuesto en la sentencia 2009-14623 de las 12:13 horas del 18 de septiembre del 2009, en la cual indicó:

 

“El hecho que la recurrida haya cerrado la alameda al paso de vehículos en la Ciudadela Rodrigo Facio Ipís de Guadalupe, alameda 1, acera 1, no lesiona los derechos constitucionales de los recurrentes, ni de los vecinos de dicho lugar, pues estos no estaban autorizados a darle al bien un uso distinto al establecido por ley, ya que estaba destinado exclusivamente al tránsito peatonal y no a otro como pretende hacerlo ver los recurrentes. Conforme el artículo 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbana, les concierne a las Municipalidades el control del desarrollo urbano en su territorio disponiendo de los mecanismos necesarios para su realización, por lo que el preservar las alamedas para su fin originario no resulta arbitrario ya que lo que se pretende es que la administración haga valer el destino que para esos bienes ha previsto el ordenamiento jurídico. Además bajo juramento se señala que esa actuación municipal se adoptó a raíz de las recomendaciones dadas por la Defensoría de los Habitantes dentro del expediente 09668-2007-SI, por queja interpuesta por Manuel Vargas Montero, vecino de esa misma alameda, así como de los resuelto por la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso en la tramitación del expediente número 1308-3-93 “en per saltum” de María Teresa Blama Madriz, quien también es vecina de dicha alameda, contra el acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea tomado en sesión ordinaria 57-94 del 4 de julio de 1994, en sentencia 378-95 que declaró con lugar el recurso interpuesto y anuló el Acuerdo Municipal por estimarlo contrario a derecho, dado que permitió el tránsito de cualquier vehículo automotor por las alamedas y en el caso concreto esa alameda de la acera número 1 de la Ciudadela Rodrigo Facio, donde habitan los aquí recurrentes. Así las cosas, se corrobora que la actuación de la Municipalidad recurrida se ha limitado a velar por el respeto del destino que para esos bienes -las alamedas- ha previsto el ordenamiento jurídico, lo que esta Sala ha estimado reiteradamente que no puede estimarse como violatorio del Derecho de la Constitución.” (La negrita no forma parte del original) (De importancia también la sentencia 2078-96 de las 12:15 horas del 3 de mayo de 1996)

 

En esa misma línea, la Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo indicó en la sentencia 351-2005 de las 11:45 horas del 5 de agosto de 2005 lo siguiente:

 

“Reitera este Tribunal que los bienes de dominio público no pueden de ninguna manera ser cedidos, arrendados, gravados, transformados, ni utilizados para un fin distinto al que fueron sometidos, ni aún cuando también se trate de un uso público, ni ejercerse sobre ellas ningún otro derecho de carácter privado que desvirtúe la naturaleza pública que les asiste por ley.

 

(…)

 

Las alamedas son exclusivas para el tránsito peatonal, y por seguridad, en ellas no pueden transitar automotores, ni utilizarse como estacionamiento (artículo 4 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones), lo que ha sido reiterado por la Sala Constitucional en una serie de pronunciamientos, al indicar que: “… los dueños de las propiedades colindantes con las alamedas no les asiste el derecho alguno para cambiarles el destino”.   Específicamente, en la sentencia del Tribunal Constitucional No.  6464-97 de las 4:45 horas del 8 de octubre de 1997 se expresó: “… las propias recurrentes reconocen que sus casas de habitación se encuentran dentro de una alameda, que, por definición legal, es únicamente para tránsito peatonal, de modo que de antemano, al adquirir sus viviendas, conocían las limitaciones de las mismas. Si por tolerancia de las autoridades municipales, durante algún tiempo tuvieron salida en vehículo por un terreno público y ahora éste les es cerrado, lo procedente es discutirlo en la sede contencioso administrativa. (…) Los terrenos públicos son inalienables e imprescriptibles, de modo que sobre esa franja no podrían alegar derechos adquiridos, pero sí pueden reclamar judicialmente la constitución de una servidumbre de paso o bien, si se ha consolidado o no esa salida como un camino público, pero ello deben plantearlo y discutirlo en la jurisdicción ordinaria y no en esta instancia”.  Por lo tanto, lo procedente es el cierre de las alamedas al tránsito vehicular, lo que lógicamente no abarca las unidades de socorro en caso de emergencia (ambulancias, carros de bomberos, patrullas, etc.), y así lo ha dispuesto en muchas ocasiones la Municipalidad de Heredia.  El cumplimiento y ejecución de los acuerdos del gobierno local en ese sentido, escapan a la competencia de este Tribunal. (La negrita no forma parte del original)

 

Por su parte la Sección Tercera de dicho Tribunal, conociendo como jerarca impropio en materia municipal, dispuso en lo que interesa:

 

“cabe destacar que conforme al artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, en relación con el 44 de esa misma ley, las vías públicas -dentro de las cuales como ya se dijo-, se encuentran las alamedas o senderos peatonales, únicamente  podrán ser transferidas a otro uso público (por ejemplo por vías vehiculares), con aprobación de la Asamblea Legislativa, por tener estas un destino determinado por ley, -lo que en este caso concreto no se encuentra.” (Resolución 2771-94 de las once horas del veintiséis de julio de mil novecientos noventa y cuatro.)

 

De lo indicado podemos concluir que el cambio de destino de una alameda para convertirla en una calle de tránsito vehicular, únicamente puede ser autorizado vía ley, pues se desvirtúa y modifica el uso público a que están destinadas. A pesar de que cada urbanización debe contar con las vías de acceso necesarias,  éstas no se pueden construir a costa del destino de otros bienes públicos sin que exista autorización legal para ello. Consecuentemente, cualquier acuerdo municipal que pretenda modificar el destino de un bien de dominio público cuya afectación ha sido dada por ley, estaría viciado de nulidad absoluta.

 

 

III.             SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

 

En el apartado anterior, dejamos establecido que existe jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría que obliga a acudir al mismo procedimiento de afectación de un bien de dominio público, si se desea variar su destino. Asimismo, citamos resoluciones y sentencias de la jurisdicción contenciosa y de la jurisdicción constitucional que obligan a contar con una autorización legal, para variar el destino público de una alameda y convertirla en vía para el tránsito vehicular.

 

            Por el contrario, el Alcalde consultante cita un criterio del Departamento de  Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, mediante el cual se señala que un “proyecto de ley de trasformar en calles públicas unas alamedas, excede la competencia del legislador. La decisión sobre la transformación de la naturaleza de una vía, además de involucrar aspectos técnicos (…), es un asunto exclusivamente local que involucra competencias municipales y jurisdiccionales que no pueden ser invadidas por el legislador ordinario…” 

 

Al respecto, debemos indicar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. Por el contrario, un criterio del Departamento de Servicios Técnicos no tiene esa naturaleza, pues no vincula ni siquiera a las señoras y señores diputados, los que pueden apartarse del mismo.

Por otro lado, el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece en su artículo 2 que: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.” , con lo cual la administración consultante se encuentra obligada a acatar sus pronunciamientos.

 

Finalmente, y no menos importante, debemos destacar que específicamente en cuanto a la Urbanización Bernardo Benavides, ya existe un pronunciamiento de la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, que conociendo como jerarca impropio, se refirió al caso específico de la Alameda 2. En dicha oportunidad se dispuso en lo que interesa:

 

“… se mantiene que la voluntad de los particulares y la complacencia de las autoridades es ineficaz para que por sí y ante sí dispongan en esta materia, a falta de disposiciones legales que se lo permitan, porque ahora y siempre las vías públicas, y desde luego esas alamedas, son y han sido conforme a nuestro ordenamiento jurídico, bienes demaniales, sujetos al uso y servicios públicos a que han sido destinados, destino inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y reglamentos administrativos, en donde se concluye que la sustracción de un bien demanial a su destino de uso público por acto administrativo, es ilegal; por consiguiente sólo será admisible la ocupación privativa en cuanto compatible con aquel destino del bien. A mayor abundamiento, debe decirse que el cambio de afectación legal deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa, según así lo dispone expresamente el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana” (La negrita no forma parte del original)

 

Dado ello, el Alcalde municipal consultante no podría apartarse del criterio indicado, por cuanto no consta que lo resuelto haya sido impugnado y mucho menos anulado en sede judicial.

 

Por otro lado, debemos indicar que la autonomía municipal garantizada a las municipalidades constitucionalmente, no les otorga a éstas una especie de inmunidad ante la ley, a la cual se encuentran sometidas todas las autoridades públicas en virtud del principio de legalidad. Mucho menos podría el ente municipal desconocer principios constitucionales de igual rango a su autonomía, tal como la protección de los bienes de dominio público y la garantía de disfrute y uso común de éstos.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

Vistas las anteriores consideraciones, este órgano asesor concluye que el cambio de destino de una alameda para convertirla en una calle de tránsito vehicular, únicamente puede ser autorizado vía ley, pues se desvirtúa y modifica el uso público a que están destinadas.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga