23 de diciembre del 2010

C-277-2010

Señora

Gina Ampiée Castro

Gerente General

INS Valores Puesto de Bolsa, S.A.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° INSVA-GG-427-2010 fechado 9 de noviembre del 2010, mediante el cual nos señala que el aporte patronal que se hace a favor de las Asociaciones Solidaristas si bien se encuentra fuera del radio de aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no exime a esa empresa de verificar que las finalidades sean respetadas por la respectiva asociación, de acuerdo con el oficio N° 5386 (DFOE-ED-0370) del 7 de junio del 2010, emitido por la Contraloría General.

            Nos señalan que el problema es que no se cuenta con la metodología ni con los parámetros para llevar a cabo esa vigilancia, ni tampoco con las regulaciones con las cuales confrontar la actividad de gestión de una asociación solidarista, para ser evaluada por la entidad patronal en lo que a ella concierne.

            Por ello, solicita nuestro criterio a fin de conocer:

“1.    Los alcances precisos de las responsabilidades que se asumen como entidad patronal en la vigilancia de los aportes efectuados a la asociación solidarista y

2.       Los procedimientos, metodología y parámetros que sean pertinentes y satisfactorios para llevar adelante nuestras responsabilidades de conformidad con los alcances que se definen por parte esa Procuraduría General.”

Teniendo a la vista los términos de la consulta de interés, así como el criterio sostenido por el asesor legal externo que rinde el criterio aportado a su gestión, se advierte que las inquietudes se relacionan puntualmente con la definición de los alcances de las potestades de control que la Contraloría General señala que persisten sobre los fondos transferidos a las asociaciones solidaristas, fondos que, sin embargo, pasan a ser propiedad de los trabajadores en el marco de su relación laboral.

Tal como se menciona, en relación con el cambio de criterio sostenido por la Contraloría General en el oficio N° 5386 del 7 de junio del 2010, se define que tales fondos quedan fuera de las potestades de fiscalización del Órgano Contralor y tampoco se enmarcan dentro de los supuestos contemplados en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General.

No obstante, la tesis de la Contraloría  es que subsiste un deber por parte de la respectiva entidad patronal de verificar un buen uso de los aportes que realiza, para lo cual le corresponde establecer los mecanismos que estime necesarios para lograr que se cumpla con el objetivo dispuesto por el legislador en la Ley N° 6970.

Desde esa perspectiva, y de frente a las interrogantes planteadas, debemos hacer dos observaciones:

1.-        Sobre los alcances de la interpretación de la Contraloría General acerca de la vigilancia de los fondos transferidos

En lo que se refiere a determinar los alcances de la responsabilidad que pesa sobre las entidades públicas en materia de vigilancia sobre los fondos transferidos a las asociaciones solidaristas, nótese que estamos ante un tema directamente relacionado con la Hacienda Pública,  lo cual entra, en principio,  en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

            Y en este particular caso, la competencia consultiva se inclina a favor de la Contraloría General, en tanto es dicha entidad la que, en ejercicio de sus facultades, ha reconsiderado su criterio y ha definido que los fondos transferidos a las asociaciones solidaristas quedan fueran de su ámbito de fiscalización y no se enmarcan en lo establecido en los artículos 5 y 6 de su ley orgánica.

Así las cosas, si el mismo criterio añade que las instituciones públicas mantienen algún tipo de responsabilidad en la vigilancia de dichas transferencias, es la propia Contraloría General la que debe entonces delimitar y definir los alcances de esas potestades que ha enunciado, por lo que no podría entonces esta Procuraduría General entrar a definir los alcances de una potestad que estableció -por vía de interpretación- la Contraloría General.

En ese sentido, nótese que en la gestión que aquí nos ocupa no se nos está solicitando interpretar el recto sentido de alguna norma del ordenamiento jurídico, en ejercicio de nuestra competencia consultiva, sino de un criterio vertido por la Contraloría General, de ahí que no le puede competer sino a ese mismo órgano ampliar o delimitar su propia interpretación.

Así, tomando en cuenta lo dispuesto en el numeral 5 de nuestra ley orgánica, que establece que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”,  y justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado reiteradamente lo siguiente:

 “I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Énfasis agregado. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005,  C-402-2005 del 2005, C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005).

Asimismo, hemos señalado que “ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”  (Las negritas no corresponden al original).”  (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).

2.         Sobre la creación o diseño de procedimientos y metodologías de control sobre los fondos

En segundo término, y con relación a la solicitud de que esta Procuraduría General defina los procedimientos, metodología y parámetros que esa entidad debe implementar para cumplir con sus responsabilidades en materia de vigilancia de estos fondos, debemos igualmente señalar que tal solicitud deviene improcedente. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen N° C-275-2009 del 5 de octubre del 2009, en el que señalamos:

“Lo anterior, por cuanto, como ya hemos sostenido en reiteradas oportunidades, nuestra función asesora no está dirigida a sustituir a las instituciones en la toma de decisiones concretas que le competen exclusivamente a la Administración activa. Así las cosas, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento.

En efecto, tal función está concebida en orden a aclarar dudas de orden jurídico que inquieten a la Administración, pero no a sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes. Es decir, se orienta estrictamente a la resolución de problemas jurídicos abstractamente considerados, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.”

Bajo esa misma línea de razonamiento, en nuestro dictamen N° C-162-2010 del 9 de agosto del 2010,   expresamos lo siguiente:

“Por ende, nuestros criterios están destinados a determinar cuál debe ser la correcta aplicación e interpretación de la normativa vigente, pero no a invadir las competencias de las diferentes instituciones, por ejemplo, “implementando” algún procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Administración activa. Por lo anterior, la solicitud en el sentido de que diseñemos un procedimiento específico para la tramitación de las exoneraciones a favor de esa asociación, sería igualmente improcedente.”

            En este caso, se solicita a esta Procuraduría General definir –lo que en estas circunstancias, antes que definir, más bien sería crear- los procedimientos y la metodología para implementar un sistema de vigilancia o control sobre los fondos que manejan las asociaciones solidaristas.

Tal petición, como se advierte, deviene a todas luces improcedente, toda vez que rebasa la función consultiva que este Despacho está llamado a cumplir, y que se limita a interpretar el ordenamiento jurídico aplicable.  Además, ello implicaría entrar a sustituir a la entidad consultante en el diseño y creación de procedimientos o metodologías específicas, lo cual es competencia de la propia Administración activa.

Por lo anterior, el segundo punto que es objeto de consulta resulta abiertamente ajeno a nuestras competencias -con mucho más razón tratándose de aspectos que no dimanan directamente de una obligación establecida de modo expreso por una norma legal, sino de una recomendación o instrucción girada por parte de la Contraloría General- de ahí que, en todo caso, sería el mismo Órgano Contralor el que podría, en ejercicio de sus competencias de fiscalización superior,   intervenir en ese campo.

3.-        Conclusión  

En tanto la gestión planteada no solicita el análisis de una norma jurídica, sino de los alcances de una interpretación elaborada por la Contraloría General de la República –por lo que se trata de aspectos que se encuentran dentro de la competencia de dicha Contraloría General- lamentablemente nos vemos obligados a disponer el rechazo de su solicitud de criterio, con fundamento en las consideraciones arriba expuestas.

Asimismo, es motivo de rechazo el que se solicite que diseñemos procedimientos y metodologías de control sobre los fondos transferidos a las asociaciones solidaristas, lo cual deviene totalmente ajeno a la función consultiva que estamos llamados a cumplir, siendo tal decisión una responsabilidad inserta en el ámbito competencial de la propia Administración activa, lo que igualmente impone el rechazo de la gestión planteada.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch