17 de enero, 2011

C-008-2011

 

Ingeniero

Teófilo de la Torre A

Ministro

Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimado señor Ministro:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DM-578-2010 de 3 de noviembre último, por medio del cual solicita criterio en relación con las concesiones de aprovechamiento de aguas para generación de fuerza hidráulica, otorgadas conforme el Acuerdo del Consejo de Gobierno, artículo segundo del Acta de Sesión Ordinaria N. 85 celebrada el 2 de abril de 2008 y su relación con la sentencia de la Sala Constitucional, N. 12299-2010 de 14:05 hrs. de 21 de julio de 2010.

 

            Señala Ud. que es criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio que, en principio, una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley tiene efectos declarativos, por lo que su eficacia es ex tunc, retroactiva y como excepción efectos constitutivos con una eficacia ex nunc, conservándose el efecto de la ley antes de que fuese declarada inconstitucional.  La Sala ha indicado en su sentencia 12299-2010 que esta tiene efectos declarativos y, por ende, retrotrae la declaración de inconstitucionalidad al momento en que el Acuerdo del Consejo de Gobierno se dictó. Agrega que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen el valor de cosa juzgada y son de acatamiento obligatorio erga omnes y son ejecutivas y ejecutorias, produciendo efectos generales desde su dictado y comunicación, independientemente de que esté pendiente la redacción de la parte considerativa (resolución N. 2891-2008 de 16:30 hrs. de 28 de febrero de 2008.  En cuanto a esa eficacia retroactiva de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, estima necesario determinar qué sucede respecto de los actos administrativos dictados en cumplimiento de la norma declarada inconstitucional, ya que más que un acto de aplicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno, las concesiones de agua dictadas en cumplimiento de lo acordado por el Consejo son actos administrativos.  Es su criterio, que es posible mantener la validez de los actos administrativos de concesión de aprovechamiento de aguas porque se tienen otros apoyos que los legitiman derivados del ordenamiento, en ese caso la Ley Marco de Concesión para el aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica.  Estima la Asesoría que integrando la parte dispositiva de la sentencia 12299-2010 con el artículo 183 de la Ley de Aguas, las concesiones otorgadas conforme el Acuerdo del Consejo de Gobierno se habrían convertido en definitivas por haber transcurrido más de un año desde su otorgamiento sin que se presentaran reclamos en cada caso particular sobre derechos lesionados con dicha concesión. Se estaría ante situaciones jurídicas consolidadas por prescripción. Concluye que los actos administrativos dictados con base en una norma que se hubiera declarado inconstitucional mantendrán su validez en la medida en que exista una norma que les preste cobertura jurídica. El apoyo que legitima el acto administrativo es la Ley marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica. Ha transcurrido el término de prescripción de un año para adquirir la concesión con carácter de definitiva, supuesto que es una salvedad para la eficacia retroactiva de la declaratoria de inconstitucionalidad. Agrega que deben completarse los requisitos que contempla la Ley 8723 para otorgar concesiones de agua para uso en fuerza hidráulica por parte del titular de una concesión de agua para generación, y someterlos a valoración del MINAET para verificar su viabilidad y ajustarse a lo que dicha ley preceptúa, para proceder a dictar el acto administrativo por el cual se preste cobertura jurídica a los actos administrativos dictados al amparo del Acuerdo del Consejo de Gobierno declarado inconstitucional.

 

I-                EFICACIA RETROACTIVA DE LA SENTENCIA ESTIMATIVA

 

La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica produce, en principio, efectos retroactivos. No obstante, el ordenamiento permite dimensionar los efectos temporales de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma.

 

1-                  Los efectos de la sentencia estimativa

 

La Constitución Política establece los principios generales en torno a la vigencia y eficacia de las normas jurídicas. De conformidad con dichos principios, la norma jurídica mantiene su vigencia y la posibilidad de producir efectos jurídicos hasta tanto no sea derogada por otra posterior (artículo 129 de la Constitución) o bien declarada inconstitucional por la Sala Constitucional (artículo 10 íbidem). Lo que significa que jurídicamente la Ley es obligatoria y aplicable mientras no se cumpla una de esas condiciones.

 

La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma puede, en consecuencia, implicar la pérdida de vigencia y eficacia de la norma. La Constitución Política en su artículo 10 no establece, empero, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma. En efecto, este aspecto es regulado por la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Dicha Ley parte del carácter de nulidad absoluta de la declaratoria de inconstitucionalidad; es decir, de una construcción teórico- general aceptada ampliamente en la regulación infraconstitucional (los efectos de la nulidad absoluta), a la cual se adhiere igualmente el reconocimiento de efectos retroactivos de la nulidad. De modo que la declaratoria de inconstitucionalidad va a producir no sólo la pérdida de vigencia de la norma y su eficacia hacia el futuro, sino también la posibilidad de una invalidez con efecto retroactivo. Puesto que los efectos de tal declaratoria implican la desaparición de la norma de nuestro ordenamiento jurídico, podría concluirse que la norma declarada inconstitucional no es susceptible de  ser aplicada, ni servir como parámetro de referencia, salvo cuando se reconozcan derechos adquiridos. No obstante, esa afirmación no es absoluta. Disponen los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su orden:

 

"Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente de la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del ordenamiento.

Esa eliminación regirá a partir de la primera vez que se publique el aviso a que se refiere el artículo 90, lo cual se hará constar en él".

“ARTICULO 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales”.

 

El segundo párrafo del artículo 88 antes transcrito señala claramente que la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad elimina la norma del ordenamiento -es decir, hace cesar su vigencia- a partir de la primera vez que se publique el aviso dando cuenta de la declaratoria de inconstitucionalidad.  No obstante, el artículo 91 atribuye a la declaratoria de inconstitucionalidad efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, lo que significa que la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad puede surtir efectos desde que la norma anulada entró a formar parte del ordenamiento.  La declaración de inconstitucionalidad es declarativa en el sentido de que hace desaparecer una invalidez inherente al acto desde su nacimiento.  Declaración de invalidez que determina la pérdida de vigencia de la norma impugnada.  Lo que permitiría considerar que declarada la inconstitucionalidad la situación podría equipararse a la inexistencia absoluta de la norma, "es como si la norma no hubiese existido en el ordenamiento".  Sabido es, sin embargo, que en el tanto en que la norma no sólo estuvo vigente sino que fue eficaz, habrá sido fuente de situaciones jurídicas consolidadas y en curso de ejecución que no pueden ser ignoradas por el ordenamiento. Lo que explica la posibilidad de graduación y dimensionamiento que permite el artículo 91 antes citado.

 

En el dictamen N-C-66 de 2 de mayo de 1997 indicamos sobre los efectos de las sentencias estimativas:

 

"Dicha ley (Jurisdicción Constitucional) parte del carácter de nulidad absoluta de la declaratoria de inconstitucionalidad; es decir, de una construcción teórico- general aceptada ampliamente en la regulación infraconstitucional (los efectos de la nulidad absoluta). a la cual se adhiere igualmente el reconocimiento de efectos retroactivos de la nulidad. Disponen los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su orden: (…).

La declaración de inconstitucionalidad es declarativa en el sentido de que hace desaparecer una invalidez inherente al acto desde su nacimiento. Declaración de invalidez que determina la pérdida de vigencia de la norma impugnada. El punto es a partir de cuándo rige esa pérdida de vigencia. El segundo párrafo del artículo 88 antes transcrito señala claramente que la sentencia de inconstitucionalidad elimina la norma del ordenamiento -es decir, hace cesar su vigencia- a partir de la primera vez que se publique el aviso dando cuenta de la declaratoria de inconstitucionalidad. No obstante, el artículo 91 atribuye a la declaratoria de inconstitucionalidad efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, lo que significa que la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad puede surtir efectos desde que la norma anulada entró a formar parte del ordenamiento.

¿Significa lo anterior que el intérprete jurídico está autorizado para determinar que en razón de ese vicio "originario" deben desaparecer los efectos jurídicos de la norma inconstitucional, al punto de considerar que nunca ha existido en el ordenamiento jurídico y que, por ende, es y fue insusceptible de producir efectos jurídicos? La respuesta es evidentemente negativa en razón de las normas sobre competencia, aparte de la aplicación de los criterios hermenéuticos. La invalidez no impide que una norma produzca efectos jurídicos, de la misma forma que la vigencia de la norma no se confunde con su eficacia…".

 

De modo que la declaratoria de inconstitucionalidad va a producir no sólo la pérdida de vigencia de la norma y su eficacia hacia el futuro, sino también la posibilidad de una invalidez con efecto retroactivo. 

 

Invalidez de la norma declarada inconstitucional pero también de los actos que hayan sido dictados con base en ella. Respecto de estos se produce una invalidez sobreviniente que debe ser declarada por la autoridad emisora, en los términos que lo dispone el ordenamiento. Se exceptúan los supuestos establecidos en el artículo 91 antes transcrito o lo dispuesto por la propia sentencia estimatoria.

 

2-                  Los derechos adquiridos de buena fe

 

La invalidez no impide que una norma produzca efectos jurídicos, de la misma forma que la vigencia de la norma no se confunde con su eficacia.  Entre los efectos que, precisamente, el ordenamiento no puede ignorar está la posibilidad de que la norma inconstitucional haya sido el fundamento para dictar actos jurídicos o bien, realizar negocios jurídicos que al momento de su constitución y ejecución se presentaban como perfectos, válidos y eficaces.  Por consiguiente, fuente de derechos y obligaciones.  Situaciones que obligan a plantearse qué incidencia tiene la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad. El artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional antes transcrito establece que los efectos retroactivos de la sentencia estimatoria son sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.   

 

            El punto es qué se entiende por derechos adquiridos y cuándo puede considerarse que esa adquisición se ampara en la buena fe.

 

            En principio, se considera que el acto realizado en el ejercicio de un derecho es un acto lícito y justo, por lo que no puede considerarse una actuación de mala fe.  De acuerdo con lo cual existe mala fe cuando no es posible encontrar una causa suficiente de justificación a la conducta de la persona.  Habrá mala fe, empero, si la persona hace un uso abusivo o antisocial de su derecho.  Por otra parte, la buena fe es también la regla que obliga a mantener la confianza ofrecida y aceptada y a considerar la equidad en las relaciones recíprocas, incluso en las relaciones internacionales.  Lo que obliga a las partes a no irse en contra de sus propios actos.

 

Normalmente corresponde a los tribunales ordinarios establecer cuándo se está en presencia de un "derecho adquirido de buena fe, lo cual es consecuencia del hecho de que no corresponde a la Sala "la aplicación concreta de la hipótesis de derechos adquiridos de buena fe" (Sala Constitucional, sentencia N. 0013-I-98 de 8:34 hrs. de 9 de enero de 1998).

 

            Ha dicho la Sala Constitucional sobre los derechos adquiridos de buena fe:

 

“A los efectos de este fallo deben entenderse por derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas aquellos que aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucional. Es admisible que, en términos generales, el primero denota aquella circunstancia consumada en la que una cosa material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente han ingresado en la esfera patrimonial de la persona de manera que está experimenta una ventaja o beneficio constatable. El ordenamiento jurídico protege tornando intangible la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento jurídico no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona (ver en ese sentido la sentencia número 2765-979). Sala Constitucional, resolución N. 2996-2006 de 14:47 hrs. de 8 de marzo de 2006.

“Ahora bien, en el sistema costarricense y contrariamente a lo que se establece en otros sistemas jurídicos, la sentencia que pronuncia una inconstitucionalidad es declarativa y sus efectos retroactivos a la fecha de vigencia de la norma que se anula. Son efectos ex tunc, como los denomina la doctrina, que se retrotraen hasta el nacimiento de la norma, pues se trata de una nulidad ab origen. El artículo noventa y uno de la Ley de la Jurisdicción Constitucional así lo dispone en principio, aunque sin embargo, y en base a criterios absolutamente entendibles, deja a salvo los derechos adquiridos de buena fe. La sentencia dictada por la Sala se ajusta a la previsión de esa norma y a fin de no producir efectos más allá de lo razonable, dispuso dejar a salvo los pagos hechos en concepto de la tasa anulada hasta el cuarto trimestre del año mil novecientos noventa y nueve y darle efecto concreto a la sentencia a partir del primero de enero de este año. De lo que se lleva dicho, la Sala dimensionó los efectos de la sentencia, a fin de no causar perjuicio a las entidades que estaban percibiendo esos ingresos, no obstante que en casos precedentes el concepto de buena fe, ha dicho la Sala, decae con el primer aviso en que, a través del Boletín Judicial, se hace saber de la interposición de una determinada acción. Por lo dicho, la petición para otorgarle  pleno vigor, aun cuando sea pasajero, a una tasa ya inexistente, declarada inconstitucional por una sentencia de esta Sala, resulta imposible de atender…”.Sala Constitucional, resolución 147-2000 de  hrs. de 5 de enero de 2000.

 

            En principio, se considera que el acto realizado en el ejercicio de un derecho es un acto lícito y justo, por lo que no puede considerarse una actuación de mala fe.  Así, habrá mala fe si la persona hace un uso abusivo o antisocial de su derecho.  Por otra parte, la buena fe es también la regla que obliga a mantener la confianza ofrecida y aceptada y a considerar la equidad en las relaciones recíprocas, incluso en las relaciones internacionales.  Lo que obliga a las partes a no irse en contra de sus propios actos.  Por el contrario, no puede reputarse que actúa de buena fe quien participa en actos carentes de fundamentación o bien, desproporcionados o bien, si se hace un uso abusivo o antisocial de un derecho.  Aspectos que deben ser tomados en cuenta al valorar si el artículo 91 de cita permite la pervivencia de las concesiones otorgadas con base en el Acuerdo inconstitucional del Consejo de Gobierno.  

 

II.        INVALIDEZ DE LAS CONCESIONES OTORGADAS CONFORME ACUERDO 92

 

Se solicita de la Procuraduría un criterio en orden a la eficacia de la sentencia. Al declarar la inconstitucionalidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno, la Sala Constitucional podía dimensionar sus efectos temporales.  Ello tanto hacia el futuro, difiriendo la entrada en vigor de la declaratoria de inconstitucionalidad, o bien, regulando sus efectos retroactivos.  Es de advertir, sin embargo, que lo resuelto por la Sala Constitucional se limita a reproducir la fórmula tradicionalmente utilizada en orden a que “Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material”.

 

            Fórmula que, reiteramos, encuentra fundamento en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional pero que ciertamente remite a la jurisdicción ordinaria y, en su caso, a la Administración Pública, la determinación de si se está ante uno de esos supuestos de excepción, únicos susceptibles de impedir la eficacia retroactiva de la sentencia.

            El Ministerio consultante afirma que se está ante una excepción por cuanto se ha consolidado una situación por prescripción y hay derechos de buena fe.  Lo que implicaría que los concesionarios favorecidos con el Acuerdo 92 podrían mantener sus concesiones, a pesar de la inconstitucionalidad declarada por la Sala Constitucional.

 

1-                  Las concesiones  no se consolidan por prescripción

 

            Se afirma la validez y eficacia de las concesiones de aguas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley de Aguas, que establece:

 

“Artículo 183.-

Toda concesión de aguas que se otorgue de acuerdo con la presente ley, tendrá carácter de provisional y se convertirá en definitiva, si transcurrido un año desde su aprovechamiento, ninguna persona se hubiere presentado a reclamar derechos lesionados con dicha concesión. Si durante el período dicho se presentaren reclamos contra lo acordado, éstos se tramitarán en la forma que se determina en los artículos indicados en el Capítulo XIII de esta ley; y mientras se resuelve el reclamo quedará en suspenso el término de prescripción establecido para adquirir la concesión con carácter de definitiva”.

 

De acuerdo con el Ministerio al haber transcurrido el término de prescripción de un año establecido en ese numeral, la concesión se adquiere con carácter de definitiva.

 

Al razonar en esos términos, el Ministerio deja de lado que las concesiones de agua para energía eléctrica no se fundan en la Ley de Agua y, por ende, que no es esta Ley la que puede servir de marco para establecer el régimen jurídico de las citadas concesiones. No solo así lo ha determinado la Procuraduría en su reiterada jurisprudencia, sino que lo ha establecido la Sala Constitucional.  Criterio que, incluso, es el que fundamenta la declaratoria de inconstitucionalidad que nos ocupa. Señaló la Sala en lo que concierne a la aplicación de la Ley de Aguas:

 

“De conformidad con lo analizado en los considerandos anteriores, el numeral bajo estudio -el cual, como se ha señalado, dispone que le corresponde al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgar las concesiones de explotación del recurso hídrico para la generación de energía hidroeléctrica-, resulta abiertamente inconstitucional, pues, como se dijo supra, fue promulgado en ausencia de una ley general que señalara, amplia y detalladamente, las respectivas “condiciones y estipulaciones” requeridas en los términos que establece el artículo 121, inciso 14), constitucional.  Vacío normativo que, de ningún modo, en criterio de este Tribunal Constitucional, puede ser colmado -como lo pretende el Poder Ejecutivo-, mediante la referencia que hace el Acuerdo No. 92 mencionado a los artículos 17, 19, 25 y 26 de la Ley de Aguas (No. 276 de 27 de agosto de 1942), 3° y 5° de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (Ley No. 7200 de 28 de septiembre de 1990), 14 del Decreto Ejecutivo No. 20346 de 21 de marzo de 1991 que reglamenta ésta última ley, 5° y 10 del Decreto Ejecutivo No. 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula lo concerniente al Canon por concepto de Aprovechamiento de Aguas.  Lo anterior, en primer término, ya que, como bien se indicó, la Ley de Aguas, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 46 y 176 -que remiten a la derogada Ley del Servicio Nacional de Electricidad No. 258 de 18 de agosto de 1941 en lo tocante a la regulación de las concesiones de agua para la generación de energía hidroeléctrica-, únicamente, resulta de aplicación supletoria. Asimismo, debe de observarse que el artículo 17 de la Ley No. 276….

El Acuerdo en cuestión, igualmente, se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de Ley de Aguas. Así, el primero de éstos dispone que las concesiones se extinguen por expiración del plazo para el cual fueron otorgadas, por cesación del objeto de destino del aprovechamiento y por caducidad declarada administrativamente. Caducidad que es declarada, a su vez, por el Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones en presencia de alguna de las causales establecidas en el numeral 26 de ese mismo cuerpo normativo, sea, falta de uso y aprovechamiento de las aguas por un período de tres años consecutivos o de tres dentro de cinco; aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión; condena del concesionario por tomar, en perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua que aquel al que está autorizado por el título; administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, en favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote; así como el traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía y Telecomunicaciones.  Causales que, no obstante, se establecen para la concesión otorgada para riego de tierras. Argumento que se refuerza si se toma en consideración que el artículo 9° de la Ley No. 258 de repetida cita, establecía disposiciones específicas sobre la caducidad, sancionando, expresamente, el aprovechamiento o prestación del servicio en condiciones distintas a las establecidas en la concesión”.

Y esta aplicación de la Ley de Aguas es indispensable porque el artículo 183 antes transcrito regula un supuesto para las concesiones otorgadas con base en esa misma Ley.  Ergo, de su texto se deriva que dicho numeral no se aplica a concesiones otorgadas con base en otras leyes. Por lo que cabe afirmar que el artículo 183 antes transcrito no se aplica a las concesiones de agua para generación hidroeléctrica. Concesiones que, por demás, no se otorgaban con carácter provisional.  Condición indispensable en los supuestos del artículo 183. Nótese que la provisionalidad que allí se establece se predica de toda concesión otorgada conforme la Ley de Aguas.  Solo pasado un año y a condición de que no hubiere reclamos, la concesión pasa a ser definitiva.

 

Es de advertir, sin embargo, que ese carácter de definitivo no prejuzga de su validez o invalidez.  Por consiguiente, respecto de la concesión definitiva otorgada conforme la Ley de Aguas se puede realizar cuestionamiento sobre su validez o eficacia. En su caso, anularse administrativamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley de Aguas.  De la misma forma, el carácter definitivo no significa que la Administración no pueda declarar la caducidad de la concesión cuando se den las circunstancias correspondientes.  Simplemente, el carácter definitivo se opone al carácter provisional y, por ende, precario de la concesión durante el primer año de otorgada.   El derecho a la concesión se obtiene cuando es definitiva y es a partir de que existe ese derecho que puede ser declarada caduca o declarada nula o anulable, cuando corresponda.

 

            Puesto que ha sido claramente establecido que la Ley de Aguas no regula el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica, se sigue la inaplicabilidad de su artículo 183, y por ende, la imposibilidad de que las concesiones otorgadas con base en el Acuerdo puedan ser consolidadas por prescripción en los términos de dicho numeral., no pueda afirmarse que la prescripción de las concesiones se oponga al efecto retroactivo de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, en los términos en que lo dispone el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a cuyo tenor:

 

“ARTICULO 93. La disposición contenida en el artículo 91 no se aplicará respecto de aquellas relaciones o situaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando éstos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su reversión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artículo”.

 

            Nótese que, en todo caso, el artículo 91 se aplica cuando la situación jurídica consolidada por prescripción fuere “material o técnicamente irreversible” o cuando su reversión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe.  Y esa reversibilidad puede ocurrir, por ejemplo, cuando se declara la nulidad absoluta o relativa del acto correspondiente.

 

2-                  En orden a la Ley 8723

 

            Afirma el Ministerio consultante que el Acuerdo declarado inconstitucional por la Sala Constitucional había perdido vigencia al ser aprobada la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica. En su criterio, las concesiones otorgadas con fundamento en el Acuerdo 92 antes de la entrada en vigencia de dicha Ley pueden ser mantenidas porque encuentran apoyo en la nueva Ley.  En ese sentido, se afirma que las citadas concesiones no son nulas porque existe norma que les presta cobertura  jurídica. Por lo que, concluye, los concesionarios deben completar los requisitos que contempla la Ley 8723 para el otorgamiento de una concesión de agua para generación de fuerza hidráulica, para verificar su viabilidad y ajustarse a lo que dicha ley preceptúa.

 

La Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N. 8723 de 22 de abril de 2009, entró en vigencia el 17 de mayo de 2009. Su objeto es establecer el marco regulatorio para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional.  Para ese efecto, otorga competencia al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), para que otorgue o deniegue concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, en los supuestos de la Ley 7200. Esto es, la generación hidroeléctrica llamada “autónoma o paralela” por centrales eléctricas de capacidad limitada, para ser vendida al Instituto Costarricense de Electricidad  o la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL).

 

Puesto que con anterioridad a esta Ley no existía norma jurídica vigente que regulara el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones que nos ocupan y dado que la ley rige a partir de su vigencia, se sigue que su objeto es regular las concesiones futuras y, en ese sentido, se habilita al MINAET para otorgar dichas concesiones. Por ende, el procedimiento y los requisitos que se disponen rigen, en principio, para dichas nuevas concesiones. No obstante, puesto que se legisló para posibilitar la aplicación de la Ley N. 7200, el legislador no ignoró la situación que se presentaba con las concesiones necesarias para la generación con dicha Ley y en particular, la paralización de las centrales hidroeléctricas a las que se les había vencido la concesión (folio 114 del Expediente Legislativo).

 

Así, a partir del Texto sustitutivo del proyecto de ley se incluyeron dos transitorios referidos a las concesiones anteriores. En efecto, se contempló tanto el caso de una concesión extinta como el de una concesión que estuviera pronta a vencer.  Para el primer supuesto, se dispuso:

 

“TRANSITORIO I.

Para los efectos de obtener una concesión amparada a la presente Ley, los sujetos que hayan estado amparados a la Ley N.º 7200, y que en el momento de la entrada en vigencia de esta Ley tengan su concesión de fuerza hidráulica extinta, se les otorga concesión especial, por una única vez, para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, por un período hasta de tres (3) años, en las mismas condiciones establecidas originalmente.

El Minaet podrá requerir y verificar todos los datos y la información relacionados con la concesión que considere necesarios para actualizar el expediente de la concesión.

Hasta seis (6) meses antes de que caduque el plazo de tres (3) años aquí concedido, los interesados podrán solicitar una nueva concesión de acuerdo con los procedimientos, los requisitos y los plazos previstos en esta Ley”.

 

Podría decirse que con este Transitorio se reviven las concesiones otorgadas para efectos de la Ley 7200. Los términos “hayan estado amparados” y concesión “extinta” no dejan margen de duda en cuanto al interés del legislador de permitir el funcionamiento de las centrales correspondientes, así como de regularizar la situación jurídica de dichos generadores.  Para lo cual se les otorga una concesión especial por un período de hasta tres años “en las mismas condiciones establecidas originalmente”. Lo que significa que los generadores con concesión extinta al momento de entrada en vigencia de la Ley recobran su concesión por tres años, sin necesidad de sujetarse a los nuevos requisitos y procedimientos.  No obstante lo cual, se sujetan a la facultad de vigilancia del MINAET, debiendo suministrarle la información que dicho Ministerio considere necesaria.   Puesto que el plazo de tres años comienza a correr a partir de la vigencia de la Ley, 17 de mayo de 2009, ello significa que dichas concesiones vencerán  el 16 de mayo de 2012.

 

            Pero no se trata solo de  las concesiones ya extintas.  Se trata también de aquellas próximas a vencer, para lo cual se dispuso:

 

“TRANSITORIO II.

Para los efectos de obtener una prórroga amparada a la presente Ley, a los sujetos amparados a la Ley N.º 7200, cuyas concesiones venzan dentro de un período hasta de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se les prorroga la concesión de fuerza hidráulica, por una única vez, por un período hasta de dos (2) años, en las mismas condiciones establecidas originalmente.

El Minaet podrá requerir y verificar todos los datos  y la información relacionados con la concesión que considere necesarios para actualizar el expediente de la concesión.

Hasta seis (6) meses antes de que caduque el plazo de dos (2) años aquí concedido, los interesados podrán solicitar una nueva concesión de acuerdo con los procedimientos, requisitos y plazos previstos en esta Ley”.

 

Se contempla la situación de las concesiones que vencen hasta el 16 de mayo de 2010, supuesto en el cual se les prorroga la concesión por un período de dos años en las mismas condiciones establecidas.  Lo que significa que la concesión se mantiene igualmente hasta el 16 de mayo de 2012. Vencido el plazo, los generadores quedan sometidos a los nuevos requisitos y procedimientos de la nueva Ley.

 

De ese modo, a través de los Transitorios, la Ley da un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a las concesiones otorgadas para los fines de la Ley 7200, disponiendo en este caso que la situación se regulará con base en la ley anterior (la concesión se mantiene con los requisitos originalmente dispuestos) pero con los nuevos plazos que se indica.

 

El interés del legislador en dar respuesta a las concesiones extintas o en vías de extinción se manifiesta en la participación de distintos señores Diputados.  Así, el Diputado Alfaro Salas manifestó sobre el tema:

 

“…tenemos varias plantas que tenían concesión de agua y que tenían concesión de servicio público, que la concesión de agua se venció y que tuvieron que dejar de operar y el MINAET no pudo hacer nada para renovar o prorrogar la concesión.

Para eso en gran parte se están poniendo los transitorios que se ponen en esta ley, que es para solventar los casos esos en que están extintas las concesiones o en camino a extinguirse en los próximos más o menos dos años” (cfr. folio 621 del Expediente Legislativo).

 

En igual forma, la Diputada Leda María Zamora Chaves expresó:

 

“Sobre la situación de la cogeneración privada, han de saber ustedes, como les decía anteriormente, que en algunas de esas plantas ya la concesión se venció, y, en ese sentido, en el transitorio I se establece una disposición para que se les pueda otorgar esa concesión por un plazo de tres años, mientras hacen la nueva solicitud de concesión bajo los términos establecidos en este proyecto de ley”, cfr. folio 995 del Expediente Legislativo.

 

En el mismo sentido, la Diputada Lorena Vásquez indicó:

 

“Este proyecto incorpora dos transitorios que permiten a los sujetos cuyas concesiones de aprovechamiento vencieron o están próximas a vencerse, la posibilidad de continuar con sus operaciones hasta tanto soliciten nuevamente la concesión por un plazo de hasta tres años” (Cfr. folio 1006 del Expediente Legislativo).

 

Ahora bien, que el legislador haya contemplado la situación de los concesionarios de la Ley 7200 con concesiones de agua extintas o próximas a vencer no significa, ciertamente, que haya pretendido dar cobertura a concesiones otorgadas con base en el artículo 2 del Acuerdo 92.  Nótese que no se refiere a esas concesiones y antes bien, contempla la concesión original ya extinta o próxima a vencer.  Concesiones que fueron otorgadas con base en la Ley 258 y, por ende, antes de su derogatoria.

 

Cabría afirmar que el legislador partió de la incompetencia del MINAET para otorgar  concesiones por inexistencia de una ley que regulara esa competencia.   Por ende, la ley no parte –porque jurídicamente es improcedente- de la existencia de  concesiones otorgadas por el MINAET con base en el citado Acuerdo 92.  Al incluir los Transitorios, la Ley no ha establecido que el Acuerdo sea un mecanismo para “legalizar” o regularizar la situación de los concesionarios de la Ley 7200.  De allí que no sea posible afirmar, como lo hace el Ministerio, que la referida Ley 8723 da cobertura jurídica a las concesiones otorgadas con base en el artículo 2 del Acuerdo 92.

 

Repetimos, en la Ley  hay cobertura legal de las concesiones extintas o próximas a vencer, pero no de las otorgadas con base en el Acuerdo inconstitucional.  Si se hubiera pretendido dar cobertura a esas últimas, resultaría incongruente regular las extintas o las próximas a vencer.  Desde luego que si se pretendiera amparar el Acuerdo 92, habría sido innecesaria la emisión de los Transitorios con el contenido que se ha transcrito.

 

Ahora bien, pareciera que el interés del Ministerio es que las concesiones extintas o próximas a vencer no se rijan por los Transitorios sino que se mantenga lo actuado por el MINAET con base en el Acuerdo 92, de manera que las concesiones se conserven por el plazo otorgado y no por el plazo fijado por el Transitorio y que manteniéndose esas condiciones, se “completen los requisitos” de la Ley 8723 y la Dirección de Aguas verifique su viabilidad.  Posición que desconoce tanto lo dispuesto en los Transitorios como el hecho de que la Sala Constitucional entró a resolver la Acción de Inconstitucionalidad contra el Acuerdo 92, derogado por la Ley 8723, “en virtud de los efectos inconstitucionales que pudo haber generado el referido Acuerdo No. 92 durante su vigencia”.

 

            Reafirmamos, lo actuado conforme el Acuerdo 92 resulta contrario no solo a la Constitución sino  a lo dispuesto en la Ley 8723, por lo que esta no da cobertura a esa aplicación.  Baste recordar que dada la “integración normativa” dispuesta por el Poder Ejecutivo en el Acuerdo 92, la concesión de agua para generación hidroeléctrica podría haber sido otorgada hasta por 20 años o bien, por 30 años como lo puso en evidencia la Sala Constitucional, en su resolución N. 12299-2010.  En efecto, esa resolución evidencia el carácter contradictorio del Acuerdo 92, por cuanto por un lado remite al artículo 5 de la Ley 7200, que establece un plazo no mayor de veinte a las concesiones otorgadas con base en el artículo 5 de la Ley 7200, por otro remite al artículo 19 de la Ley de Aguas que permite que la concesión para riego se otorgue por un plazo de treinta años: “De manera tal que, tales numerales no se pueden concordar o integrar de modo alguno, puesto que, se refieren a hipótesis fácticas disímiles”.  Pero sí resulta claro que el interés era que la concesión se conserva por un período de al menos veinte años.

 

Por el contrario, como se ha indicado, si bien los Transitorios mantienen las concesiones próximas a vencer y reviven las extintas, lo hacen por un plazo de hasta tres años, que no sobrepasará el 16 de mayo de 2012.

 

            Por demás, si las citadas concesiones mantuvieran su eficacia porque tienen un fundamento legal, incluida la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, resultaría innecesario que los concesionarios “completaran los requisitos” que dicha Ley establece.  Es decir, si se requiere que la nueva Ley dé cobertura jurídica a los actos administrativos dictados al amparo del Consejo de Gobierno es porque estos actos no encuentran fundamento en normas jurídicas de rango legal y, en particular en la Ley 8723 y no encuentran fundamento sencillamente porque al momento de su dictado no existía un marco jurídico que permitiera su emisión.

 

Parafraseando a la Sala Constitucional en su voto 147-2000 antes citado, habría que decir que las posibles consecuencias negativas para los concesionarios de la invalidez de sus concesiones deben ser atribuidas “a la adopción misma de una norma ilegítima, carente de conformación con el ordenamiento constitucional”. Razón por la cual se declaró la inconstitucionalidad del Acuerdo 92 de repetida cita, ya que:

 

“Si el Poder Ejecutivo, desde hace tiempo atrás, era conocedor del vacío normativo, advertido tanto por este Tribunal Constitucional como la propia Procuraduría General de la República –al ser derogada la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 y sus reformas por la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996-, debió haber tomado las medidas pertinentes para evitar los efectos inconvenientes de la laguna normativa, tales como ejercer su iniciativa en la formación de la ley –denominada “iniciativa gubernativa”- y convocar, durante las sesiones extraordinarias, a la Asamblea Legislativa para conocer de algún proyecto de ley que colmara el vacío normativo apuntado para superar cualquier inconveniente nacional (artículo 118 de la Constitución Política). Bajo tal orden de consideraciones, el numeral bajo estudio, al disponer que el Ministerio de Ambiente y Energía se encuentra facultado para otorgar concesiones de explotación de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica en ausencia -al momento de su promulgación-, de un marco legal específico que respetara la reserva de ley establecida en el artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, resulta, a todas luces, inconstitucional” resolución N. 12299-2010 de repetida cita.

 

3-                  En cuanto a los derechos adquiridos de buena fe

 

            Como se dijo, de acuerdo con el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los efectos retroactivos de la sentencia estimatoria son sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.  De acuerdo con el consultante, los concesionarios al amparo del Acuerdo 92 son titulares de dichos derechos, por lo que se les debe mantener la concesión otorgada.

 

            Al respecto, es preciso señalar que esta no es la vía para entrar a analizar si existen derechos adquiridos y si estos pueden considerarse de buena fe.  Declaración que, en todo caso, corra sentido cuando se está ante un procedimiento para anular la concesión de que se trate, situación en la cual no nos encontramos en este momento.

 

CONCLUSION

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-               Conforme lo dispuesto en la  Ley de la Jurisdicción Constitucional, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica, acto u omisión produce no sólo la pérdida de vigencia de la norma o acto impugnado y su eficacia hacia el futuro, sino también la posibilidad de una invalidez con efecto retroactivo.

 

2-               En razón de los efectos propios de la retroactividad, la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad afecta las actuaciones o negocios realizados con fundamento en la norma o acto declarados inconstitucionales.  Se exceptúan los supuestos previstos en el artículo 91 en relación con el 93, ambos de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

3-               La jurisprudencia constitucional y los criterios concordantes de la Procuraduría General de la República establecieron en forma contundente que el Poder Ejecutivo estaba imposibilitado jurídicamente para otorgar concesiones de agua para generación hidroeléctrica, ya que no existía un marco legal que regulara las condiciones y requisitos para dicho otorgamiento.

 

4-               No obstante lo cual, el Consejo de Gobierno en su Acuerdo 92 autorizó al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones a otorgar concesiones de agua para generación hidroeléctrica.  Otorgamiento que debía ser realizado con un conjunto de normas legales y reglamentarias.

 

5-               Puesto que no es objeto de la Ley de Aguas el otorgamiento de concesiones para generación hidroeléctrica, su artículo 183 no resulta aplicable a las concesiones otorgadas con base en el Acuerdo 92 del Consejo de Gobierno.

 

6-               Por consiguiente, no puede sostenerse que respecto de dichas concesiones ha operado una “prescripción” que impide los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.

 

7-               El Transitorio I de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica revive las concesiones de agua otorgadas por el Servicio Nacional de Electricidad para efectos de la Ley 7200.  A efecto de permitir que las centrales correspondientes continúen funcionando, el legislador les otorga una concesión especial por un período de hasta tres años “en las mismas condiciones establecidas originalmente”, sin necesidad de sujetarse a los nuevos requisitos y procedimientos.  Plazo de tres años que vencerían  el 16 de mayo de 2012.

 

8-               El Transitorio II de la misma Ley contempla la situación de las concesiones que vencen en el año siguiente a la vigencia de la ley, a las cuales se les prorroga la concesión por un período de dos años en las mismas condiciones establecidas.  Lo que significa que la concesión se mantiene igualmente hasta el 16 de mayo de 2012. Vencido el plazo, los generadores quedan sometidos a los nuevos requisitos y procedimientos de la nueva Ley.

 

9-                  La inclusión de estos Transitorios impide considerar que la Ley 8723 da cobertura a las concesiones otorgadas con base en el artículo 2 del Acuerdo 92 del Consejo de Gobierno.  El objeto de los Transitorios es amparar las concesiones extintas o próximas a vencer otorgadas con base en la Ley 258, sin que se pretenda legalizar lo actuado por el Consejo de Gobierno o el MINAET.

 

10-              Por el contrario, cabría afirmar que el Acuerdo 92 y las concesiones conforme a él otorgadas, se contraponen a lo dispuesto en los Transitorios y, por ende, al interés del legislador de regular las concesiones extintas o próximas a vencer otorgadas con base en la Ley 258.  Contradicción que se evidencia en el plazo de vencimiento de las concesiones.

 

11-           En consecuencia, lo procedente es que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones se conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional en su resolución N. 12299-2010 de cita y a los Transitorios I y II de la Ley 8723 de  22 de abril de 2009.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

 

MIRCH/gtg