23 de diciembre, 2010

C-278-2010

 

Señor

Alejandro Soto Zúñiga

Gerente General

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al Oficio número 0450-2055-2009 del 15 de diciembre del 2009, ampliado en oficio número 0150-0407-2010 del 16 de marzo del 2010, ambos suscritos por el señor José Abraham Madrigal Saborío, en el cual solicita a esta Procuraduría la aclaración y adición del dictamen C-332-2009, en los siguientes términos:

 

1.     El traslado de un trabajador del ICE a una de sus sociedades debe necesariamente ser voluntario (traslado del trabajador) o podría la Institución despedir a ese trabajador y recontratarlo en una de sus sociedades?

2.     Siendo que el dictamen señala que a los trabajadores que se trasladen del ICE a una de sus sociedades, sólo podrán reconocerse aquellos beneficios laborales que sean otorgados por la sociedad anónima:

a.      ¿En el caso que se realice un traslado (no medie despido) de un trabajador a una de las sociedades del ICE que en su normativa NO reconozca los mismos derechos y beneficios laborales del ICE, deben liquidarse los beneficios y derechos que se venían reconociendo en la Institución y que ahora no percibirá el trabajador, o dado que la sociedad anónima conforma el mismo grupo económico del Instituto, los derechos y beneficios correspondientes, se deben liquidar hasta el cese de la relación laboral con la sociedad, reconociendo la continuidad de la relación?

b.     ¿En el supuesto que sea admisible el despido del trabajador del ICE para que se dé una recontratación del mismo en una de sus sociedades, la cual NO reconoce los derechos y beneficios laborales que el Instituto, se deben liquidar los beneficios y derechos que se venían reconociendo en la Institución que ahora no percibirá más el trabajador, o dado que la sociedad conforma el mismo grupo económico el Instituto, los derechos y beneficios correspondientes, se deben liquidar hasta el cese de la relación laboral con la sociedad?

c.      De conformidad con el criterio de esa Procuraduría la relación de empleo entre el ICE y sus trabajadores deviene en una relación mixta e consecuencia (sic) ¿Estarían  los trabajadores del ICE protegidos por el principio de estabilidad laboral en los términos del artículo 192 Constitucional?

3.     ¿En caso que la sociedad del ICE mantenga los mismos derechos y beneficios que eran reconocidos al trabajador en la Institución, ante un eventual ya sea despido y recontratación o traslado a alguna de las sociedades, debe el Instituto liquidar los derechos y beneficios reconocidos al trabajador?

4.     ¿En caso que el ICE liquide al trabajador los derechos y beneficios y éste ingrese a laborar en alguna de las sociedades del Instituto, deberá el trabajador devolver los montos percibidos por la totalidad de la liquidación, no solamente la cesantía, sino también vacaciones aguinaldo o beneficios adicionales reconocidos.?

5.     El Estatuto de Personal del ICE, en su apartado 37-2 señala: “que el trabajador que renuncie a la institución acogiéndose al retiro voluntario tendrá derecho a recibir el porcentaje de cesantía que haya acumulado” al momento de su gestión como resultado es posible que:

a.      ¿En caso de que un trabajador se acoja a la renuncia por retiro voluntario y que una de las sociedades pretenda su contratación, de conformidad con la tesis de patrono único, le es aplicable el artículo 586 del Código de Trabajo, y devolver de previo a su ingreso a la nueva empresa o sociedad el dinero percibido por retiro voluntario cuando es una figura distinta a la cesantía regulado por el artículo 29 del Código de cita?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Instituto Costarricense de Electricidad, emitido mediante oficio 0257-416-2009, en el cual se señala lo siguiente:

 

“Todo lo anterior, nos permite concluir que es viable para la Institución frente a un nuevo proceso de competencia al que se enfrenta, proceder a realizar procesos de traslado voluntario del trabajador del ICE hacia una de sus sociedades. 

Asimismo, estimamos que de considerar la Institución su conveniencia, también es viable desde el punto de vista legal proceder con el despido del trabajador del Instituto para recontratarlo en una de sus sociedades lo cual se realizaría conforme a las normas laborales establecidas en el Código de Trabajo, así como las disposiciones que contiene el Estatuto de Personal del ICE antes citadas…

… cuando se realiza un traslado voluntario de un trabajador del ICE a una de sus sociedades cuya normativa no reconoce los mismos derechos y beneficios laborales que el ICE otorga a sus trabajadores, entonces deberá liquidarlos esos beneficios y derechos que se venían reconociendo y que ahora ante el traslado voluntario por parte del trabajador, dejará de percibir.

Por su parte, en el caso de procederse con un despido del trabajador del ICE para que inicie labores para una de las sociedades del ICE en la cual NO se reconocen la totalidad de los beneficios que si reconocía el Instituto, consideramos procedente la liquidación de aquellos derechos reconocidos ya sea conforme al Código de Trabajo así como los señalados en el Estatuto de Personal de la Institución, correspondiente a los casos en los cuales finaliza la relación laboral con responsabilidad patronal…”

 

 

I.                   Sobre el Dictamen C-332-2009 cuya aclaración se solicita.

 

En el dictamen C-332-2009 cuya aclaración se solicita, el Instituto Costarricense de Electricidad solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. Si efectivamente los empleados de dichas sociedades son considerados como funcionarios públicos, por la naturaleza jurídica del ente que las crea, ya que aunque el ICE tenga participación accionaria mayoritaria o como único socio, la empresa creada sería de una naturaleza jurídica diferenciada del ICE.

2. Si es factible a la Institución el traslado de sus funcionarios, en aras del respeto de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de sus funcionarios, cuál sería el procedimiento a seguir?

3 Sería posible que la Institución liquide los derechos laborales de dichos funcionarios y proceda a contratarlos en dichas sociedades anónimas.  Manteniendo en éstas su condición de funcionarios públicos y así no afectar sus derechos de seguridad social y laborales dispuestos por normas especiales.

4. Bajo qué régimen laboral, se regirían las contrataciones de nuevo personal, que al efecto realicen dichas sociedades.”

 

En atención a las consultas formuladas en esa oportunidad, se concluyó lo siguiente:

 

1.                  El Instituto Costarricense de Electricidad es una empresa pública del Estado, por lo que sus trabajadores están sometidos a un régimen de empleo mixto.

 

2.                  Las sociedades anónimas del ICE creadas de conformidad con lo establecido por el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento, y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones, son sociedades instrumentales, que participan de la naturaleza pública de la institución autónoma.  En razón de ello, el régimen de empleo existente en las empresas del ICE será un régimen de empleo mixto.

 

3.                  Tanto los trabajadores del ICE propiamente dicho como de sus empresas, son trabajadores del Estado, por lo que les resulta de aplicación la teoría del Estado como patrono único.

 

4.                  En aplicación de la teoría del Estado como patrono único, el traslado de un funcionario del ICE propiamente dicho a una de sus empresas, podría implicar el reconocimiento de ciertos beneficios laborales a efectos de dar continuidad a la relación de empleo.

 

5.                  No obstante lo dispuesto en el punto anterior, es claro que la definición de cuáles beneficios laborales podrían ser reconocidos en la nueva relación laboral, depende de las regulaciones laborales existentes en uno y otro ente público, de forma que sólo podría ser reconocidos aquellos beneficios que sean otorgados por la sociedad anónima a la que se traslada el funcionario.

 

6.                  La aplicación de la teoría del Estado como patrono único, hace que resulte de aplicación a los trabajadores del ICE y sus empresas, la prohibición contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo, por lo que al trasladarse un trabajador del ICE a una de sus empresas, deberá devolver los dineros que haya recibo por concepto de auxilio de cesantía.

 

Ahora bien, las nuevas consultas efectuadas no están incluidas dentro de las solicitudes originales, así que entendemos que esta es una nueva gestión de consulta a partir de las nuevas dudas surgidas, y no necesariamente una adición al criterio antes expuesto.

 

 

II.                Sobre el fondo

 

En razón de la cantidad de preguntas formuladas por el Instituto Costarricense de Electricidad, procederemos a analizar cada una de las preguntas, advirtiendo desde ya que procedimos a agrupar algunas de ellas, para una mayor claridad del examen a efectuar.

 

1.                  ¿El traslado de un trabajador del ICE a una de sus sociedades debe necesariamente ser voluntario (traslado del trabajador) o podría la Institución despedir a ese trabajador y recontratarlo en una de sus sociedades?

 

En nuestro criterio, el traslado de un trabajador del ICE a una de sus sociedades, debe contar con el consentimiento del trabajador, por dos motivos.  El primero, relacionado con la potestad del empleador de modificar los contratos de trabajo y el segundo, en atención al cambio de patrono que opera en estas circunstancias. 

 

Al trasladarse un trabajador del ICE a una de sus sociedades, es posible que se de una modificación de las condiciones laborales, pues como lo hemos advertido, sólo podrán ser reconocidos aquellos derechos que se reconozcan en las normas que regulen el régimen de empleo en las sociedades anónimas del ICE, pero además podría implicar una modificación sustancial de sus labores ordinarias o de los horarios de trabajo.

 

Adicionalmente, el traslado de un funcionario del ICE a una de sus sociedades anónimas implica un cambio de empleador, ya que el trabajador no va a trabajar para el ICE persona jurídica sino para una sociedad, que resulta ser una persona jurídica distinta del ICE. 

 

Este marco nos haría afirmar que la modificación de la relación de empleo abarca elementos sustanciales del contrato de trabajo, por lo que no podrían ser variados por el patrono unilateralmente sin violentar los límites al ius variandi.

 

“….Con  la locución latina ius variandi, se denomina genéricamente la facultad jurídica que tiene, el empleador, para poder modificar, en forma unilateral y legítima, las condiciones de la relación laboral, en el efectivo ejercicio de sus propias potestades de mando, de dirección, de organización, de fiscalización y de disciplina, que se le confieren, de principio, ante el innegable, por necesario, poder directivo del cual goza, dentro de la contratación. Para que el ejercicio de esta facultad se ejerza en forma legítima, es necesario que las medidas tomadas no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni mermen los beneficios del trabajador o del servidor, en este caso-.  En efecto, si el patrono ejerce su derecho de manera abusiva o arbitrariamente tanto en lo privado, como en lo público-, en perjuicio de los intereses del empleado, lo autoriza a éste a colocarse, desde el punto de vista jurídico, en una clara situación de despido injusto.”  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2002-00492 de las diez horas del cuatro de octubre de dos mil dos)

 

En igual sentido, la Sala Constitucional ha indicado que se considerará que el ius variandi es abusivo cuando existan “variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, que implique una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado” (Sala Constitucional, resolución número 2006-000869 de las dieciséis horas con treinta y cuatro minutos del treinta y uno de enero de dos mil seis.) 

 

Específicamente en relación con los traslados de funcionarios, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

"En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo, cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. (resolución número 2005-16502 de las diecinueve horas y cincuenta y tres minutos del veintinueve de noviembre del dos mil cinco)

 

Evidentemente, en este caso, las modificaciones al contrato de trabajo resultan significativas, por lo que como regla de principio, se requerirá de la autorización del empleado.

 

Nótese que en la especie, lo que ocurre es el rompimiento de la relación de trabajo con el Instituto Costarricense de Electricidad, persona jurídica, para trasladarse a trabajar con otro empleador, que en este caso será la sociedad anónima del ICE, por lo que este traslado presupone la existencia de un consentimiento del trabajador.

 

Ello no significa que, en determinados casos, un trabajador que haya sido despedido del ICE institución autónoma no pueda ser recontratado por las sociedades anónimas que pertenezcan al ICE, sin embargo, en el marco de la consulta formulada, entendemos que se requerirá del acuerdo del trabajador para ello. 

 

 

2.                   Traslado de funcionarios y beneficios que se puedan reconocer.  (preguntas 2.A, 2. B, y  3)

 

Los beneficios que se pueden otorgar en una relación laboral varían en cada caso, comprendiendo tanto beneficios no salariales como salariales. 

 

Así, los  sobresueldos o pluses salariales hacen referencia a cualquier pago que se efectúe al trabajador por sobre su salario.  Cabanellas de Torres señala que “Cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica constituye bonificación para el trabajador.  Sus causas son tan diferentes como sus nombres.  Entre estos pueden citarse los de suplemento, plus, mejora, recargo, sobresalario y adicional, entre otros.”   (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, Pág.619)

 

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha  definido a los pluses salariales como sigue:

 

“…La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de las 16:00 horas, del 21 de enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa "más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "... "sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones, dietas, viáticos, primas, premios, etc....".Con fundamento en esa definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro "servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-, en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o especiales...". Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general; es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus labores, como también lo que percibe por zonaje, puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base. No se debe hablar de un "plus de costo de la vida", ni de "plus de carestía de la vida", porque el costo de la vida y su carestía, no se origina en un sacrificio de rendimiento a compensarse de una labor especial o particular del trabajador, sino que responde a las circunstancias económicas que hacen necesario el ajuste salarial. Por ello, los aumentos de salario por aumento en el costo de la vida, no son "pluses" adicionales o particulares para pagar o compensar rendimientos o sacrificios especiales o complementarios. El aumento por la elevación en el costo de la vida, no es otra cosa que la elevación del salario para satisfacer la necesidad de comentario” (Sobre los extremos tratados, pueden consultarse el Voto de la antigua Sala de Casación, No. 127, de las 15:00 horas del 25 de octubre de 1968 y los de la Sala Segunda, No. 111, de las 15:20 horas del 30 de octubre de 1981, No. 13, de las 16:15 horas del 9 de marzo de 1982, No. 176, de las 14:50 horas del 20 de agosto de 1997 y No. 223, de las 14:30 horas del 26 de setiembre de 1997). (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 0005-2002 de las nueve horas treinta minutos del dieciocho de enero del dos mil dos)

 

Ahora bien, como ha sido reiterada la posición de este Órgano Asesor, el reconocimiento de sobresueldos u otro tipo de beneficios no salariales dentro de la administración pública está sujeto a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su reconocimiento, en razón de la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.

 

En efecto, recordemos que el Principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar.   Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

            Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

     

Como se desprende de lo expuesto, es claro que el reconocimiento de un determinado beneficio, estará sujeto a que el mismo haya sido previamente autorizado por una norma jurídica, es decir, el reconocimiento de determinado beneficio sólo podrá aplicarse si existe una norma que así lo autorice. 

 

Adicionalmente, debemos señalar que el reconocimiento de una indemnización por la pérdida o modificación de un determinado beneficio, también debe estar regulado y autorizado previamente por una norma jurídica, por lo que sin dicha norma no sería posible proceder a la indemnización correspondiente.

 

Esta Procuraduría General de la República ha insistido en la necesidad de contar con una norma para el otorgamiento de ciertos beneficios a los funcionarios públicos.  A razón de ejemplo, podemos citar el caso de los abogados que laboran para las corporaciones municipales y que no realizan gestión tributaria, toda vez que al no existir una norma que autorice el pago del beneficio de compensación por prohibición, los abogados de las municipalidades no pueden hacerse acreedores de dicho emolumento, a pesar de que sí están sujetos al régimen de prohibición.  Al respecto, se señaló:

 

“Sin embargo, es importante señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a los abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y a  través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5)  deja de lado algunos abogados de la Administración Pública como sucede con   los abogados de las municipalidades. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir: /" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "(Pronunciamiento número C-348-2007 del 02 de octubre del 2007)

 

Así mismo en concordancia con lo anteriormente señalado, la Constitución Política en los artículos 176 y 180 consagra el principio de legalidad presupuestaria, que señala que el presupuesto conforma un límite en el actuar de la Administración respecto al uso y disposición del erario público.   En lo que al punto objeto de consulta se refiere, dicho principio se traduce en la necesidad de que exista, además de una norma jurídica que cree el beneficio, una norma presupuestaria que autorice el pago respectivo.  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 176.” El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.

 Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.

 El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.

ARTÍCULO 180.- “El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo”. (el resaltado no es del original)

 

Sobre este principio la Sala Constitucional, señaló lo siguiente.

 

“El principio de legalidad presupuestaria se deriva del contenido de los artículos 176 y 180 constitucionales, fundamentalmente de este último. El primero dispone, en lo que interesa, que "El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados, de la Administración Pública, durante el año económico." Por su parte, el artículo 180 establece: "El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los poderes públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.(...)". Tal como se señala en la acción, como autorización limitativa, el presupuesto determina la legalidad de los gastos públicos, de tal suerte que la Administración puede disponer de los fondos únicamente en la forma y medida contemplados en la correspondiente norma presupuestaria. Si dicha norma es la que habilita al Estado para la realización del gasto, cualquier variación que se pretenda hacer en el destino asignado a los fondos, igualmente debe satisfacer este principio constitucional, de ahí que sea indispensable tramitar la respectiva modificación presupuestaria. En este sentido, lleva razón tanto el accionante como la Procuraduría al rendir su informe, cuando afirman que existe una diferencia entre crear una obligación y autorizar su pago, toda vez que la ley ordinaria puede ser fuente creadora de obligaciones o gastos –en este caso, el pago de un subsidio- mas no puede autorizar en forma automática el pago de dicha obligación. Lo anterior, por cuanto esa autorización sólo puede proceder de una norma presupuestaria: el ente público sólo puede ejecutar un pago dentro de las previsiones presupuestarias vigentes, para las cuales, ciertamente, sirve de fundamento la legislación ordinaria”.  (Resolución N° 5500-2000 de las catorce horas treinta y tres minutos del 5 de julio del 2000)

 

Es preciso señalar que dicho principio se encuentra reconocido también en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer:

Artículo 56: “Reconocimiento ilegal de beneficios laborales.   Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable”.

 

Al tenor de lo expuesto, es claro que para poder otorgar o reconocer una indemnización por el traslado de un funcionario del ICE a una de sus sociedades anónimas, es requisito indispensable que dicho reconocimiento e indemnización estén previamente autorizados por el ordenamiento jurídico, aspecto que debe ser analizado por la Administración de la Institución Autónoma en cada caso concreto.

 

Así, por ejemplo, en el caso de las vacaciones anuales, el Código de Trabajo establece un mínimo de dos semanas de vacaciones anuales pagadas, así como el derecho a que le sean pagadas las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores cuando se termine el contrato de trabajo.  Dispone el artículo 153, lo siguiente:

 

ARTICULO 153.-

Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.

En caso de terminación del contrato antes de cumplir el período de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que se le pagará en el momento del retiro de su trabajo.

No interrumpirán la continuidad del trabajo, las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.

 

Como se desprende de la norma anterior, en casos en que el trabajador termine su relación laboral sin que haya disfrutado de sus vacaciones, deberá ser indemnizado con el pago de las vacaciones no disfrutadas.  Sobre este punto, hemos indicado:

 

“Aunque no es tema de consulta, es pertinente indicar que en virtud de lo que significa el derecho vacacional en toda relación de servicio o de trabajo por cuenta ajena – tal y como se ha venido exponiendo- ciertamente la liquidación económica que se hace a la terminación del contrato de trabajo, responde a una indemnización, en virtud de no haber sido posible que el funcionario o trabajador pudiera disfrutar de las vacaciones en su oportunidad.  En ese sentido lo ha explicado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al subrayar que:

“VII (…) el extremo impugnado, y que concierne al pago que se le hace al servidor, por concepto de liquidación final de vacaciones, con ocasión de la terminación del respectivo contrato de trabajo, no puede tener la condición de salario pues, más bien, de lo que se trata es de una indemnización al no poder disfrutar, el trabajador, de sus vacaciones; por lo que no existe la alternativa legal y sólo pueden ser pagadas, de ahí su carácter indemnizatorio. El apoyo jurídico, para sostener esa tesis, lo encontramos en el artículo 153, párrafo segundo y en el numeral 156, párrafo 1º, del Código de Trabajo. Efectivamente, en ambas normas, se establece el mandato legislativo expreso, de que cuando la vacación no se puede disfrutar materialmente, físicamente, por la cesación de la relación laboral, debe ser pagada en dinero – el trabajador tiene que ser inmediato-, y a ello corresponde el rubro de mérito, denominado liquidación final de vacaciones, que se hace después de concluido el contrato de trabajo. Consecuentemente, por su carácter claramente indemnizatorio, al no ser salario, no está sujeto al pago de las cargas establecidas por la citada Ley Orgánica.”

(Criterio reiterado en el Voto No. 173-99 de las 9:40 horas del 25 de junio de 1999 y más recientemente en el No. 406-02 de las 11:00 horas del 16 de agosto del 2002). Véase Dictamen No. C-444, de 14 de diciembre del 2007) (Dictamen C-217-2008 del 25 de junio del 2008)

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso del traslado de un trabajador del Instituto Costarricense de Electricidad a una sociedad anónima del ICE, se produce una ruptura de la relación de empleo por el cambio de patrono, según se explicó líneas atrás, por lo que al momento en que se da el rompimiento de la relación con el Instituto Costarricense de Electricidad, las vacaciones no disfrutadas deben ser reconocidas por el ICE, como una indemnización a pagar a los trabajadores.

 

Esta circunstancia no limita el que la sociedad anónima, si así lo disponen sus estatutos, pueda reconocer el tiempo servido para el Instituto Costarricense de Electricidad a efectos del otorgamiento de las vacaciones. 

Así, si el trabajador tenía derecho a que se reconocieran 20 días de vacaciones, por el tiempo servido al ICE y al momento de la ruptura de la relación laboral acumulaba 10 días de vacaciones no disfrutadas, al terminar la relación con el ICE se procedería a indemnizar esos 10 días de vacaciones.  

 

Al ingresar a laborar con la sociedad anónima del ICE, y si los estatutos de esta sociedad reconocen el beneficio, se podría considerar la antigüedad acumulada en el ICE para efectos de vacaciones, por lo que el trabajador podría seguir disfrutando de un derecho a 20 días de vacaciones, o a los días que expresamente establezca la normativa de la sociedad. 

 

Como se desprende del ejemplo utilizado, la determinación de si se puede indemnizar un determinado beneficio y si será reconocido en la próxima sociedad patronal, dependerá de la regulación existente del beneficio en cuestión, y de la autorización normativa para efectuar ambos actos.

 

a.      De conformidad con el criterio de esa Procuraduría la relación de empleo entre el ICE y sus trabajadores deviene en una relación mixta e consecuencia (sic) ¿Estarían  los trabajadores del ICE protegidos por el principio de estabilidad laboral en los términos del artículo 192 Constitucional?

 

En el dictamen C-332-2009 concluimos que los trabajadores del ICE, como regla general, estaban sometidos a una relación de empleo mixta, que se regula predominantemente por el derecho laboral, pero que en algunos aspectos resulta regulada por el derecho público, especialmente en aspectos relacionados con responsabilidad administrativa de los funcionarios.   Al respecto, en lo que interesa, señalamos:

 

“De la conjunción de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, podemos deducir que la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del Estado, como regla de principio, es una relación de empleo predominantemente privada pero regida, en ciertos aspectos, por normas de derecho público, por lo que se ha considerado que la relación de empleo es de naturaleza mixta. 

Así, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública señala que:

 

 

Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

Por su parte, el artículo 111 inciso 3 ibidem señala que “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”…

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público.  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos. 

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“…cabe indicar que el artículo 3, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. ….

Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. …  (Dictamen C-215-2009 del 4 de agosto del 2009, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008, C-055-2008 del 22 de febrero del 2008 y la opinión jurídica OJ-052-2008, entre otros)…

A partir de la naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Electricidad como una empresa pública, podemos afirmar que la relación de empleo entre aquel y sus trabajadores, es una relación de empleo mixta, es decir, una relación de empleo predominantemente regida por el derecho laboral y excepcionalmente, reglada en algunos aspectos – moralidad y legalidad administrativas, según lo dispuesto por el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública-  por el derecho público y por ende le resultan de aplicación las notas generales que se expusieron en el apartado anterior.

Dicha conclusión se refuerza si analizamos el artículo 32 de la Ley 8660, que dispone claramente la aplicación del derecho laboral a la relación de empleo entre el ICE y sus trabajadores así como la aplicación del derecho público en materia de responsabilidad.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 32.-      Estatuto de personal   

El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público….

Aclarado el punto anterior, corresponde ahora determinar la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del ICE.

De conformidad con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660 del 08 de agosto del 2008, el Instituto Costarricense de Electricidad está autorizado para crear empresas.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTÍCULO 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE:

a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa.

b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.

c) Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.

d) Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.

El ICE podrá constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico. El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que acuerde el Consejo Directivo del ICE.

Las empresas del ICE podrán constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades expresamente indicadas en esta Ley.

La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.

Así, al tenor de lo indicado por la norma transcrita, el ICE está autorizado para crear sociedades anónimas en las cuales ostente una participación no menor del 51% del capital accionario.  En este supuesto, las sociedades del ICE también serían  empresas públicas organizadad bajo la forma de una sociedad anónima.

En efecto, si se analizan los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, citados líneas atrás, vemos que el legislador autorizó a las empresas que el ICE constituyera y en las cuales tuviera al menos el 51% de las acciones para participar en el mercado de telecomunicaciones, actuando en éste en igualdad de condiciones que un operador privado. 

En razón de lo expuesto, podemos afirmar que en estos supuestos, la relación de empleo de los servidores de esas sociedades anónimas es una relación de empleo mixto, en los términos expuestos en el apartado anterior. “

 

La conclusión que se extrae de la clasificación de los empleados del ICE  como sujetos a un régimen de empleo mixto, es que los principios propios del régimen de empleo público, referidos a la estabilidad en el empleo, no resultan de aplicación – como regla de principio- a éste tipo de empleados.

 

En efecto, recordemos que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, lo que establecen es el régimen de empleo público y diferenciado del régimen privado, régimen que se caracteriza por el libre acceso a los cargos públicos a través de la debida comprobación de la idoneidad para el puesto y la estabilidad en el empleo.

 

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

Ahora bien, para los funcionarios que no se encuentren sujetos a este régimen de empleo sino a un régimen de empleo mixto, los principios a aplicar son los propios del régimen laboral, salvo en aspectos de responsabilidad administrativa y dirección como ya se advirtió en el dictamen C-332-2009.

 

Bajo esta inteligencia, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, el patrono puede dar por terminada la relación laboral sin justa causa:

 

ARTICULO 28.-

En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas: …

 

Artículo 29.-

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: …..

 

Dichas normas resultan de aplicación, como regla de principio, a los empleados del ICE que no realicen gestión pública, es decir, a los trabajadores que estén regulados por el régimen de empleo mixto, por lo que la administración del instituto podría adoptar una decisión razonada y fundamentada para dar por terminado el contrato de trabajo de un servidor sin que exista justa causa para ello, como regla de principio.

 

Ahora bien, hemos advertido a lo largo de este apartado que la inexistencia de un derecho a la estabilidad laboral de los empleados del ICE,  es una regla de principio ante la no aplicación de los artículos 191  y 192 de la Constitución Política. 

 

Sin embargo, de conformidad con el Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad, a los empleados de esa institución autónoma, pese a lo expuesto, se les ha reconocido el derecho a la estabilidad en el empleo.   En efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 6.1 y 17.4 del Estatuto de Personal, la estabilidad laboral ha sido contemplada como un derecho de los trabajadores por plazo indefinido, por lo que el Instituto no podría desconocer la normativa emitida a lo interno y no reconocer el derecho que les ha otorgado a sus trabajadores.   Disponen las normas, lo siguiente:

 

6-1 La Carrera Administrativa se sujetará a las disposiciones que se establecen en este Estatuto o a las que en el futuro convengan los representantes del Instituto y los trabajadores.

6-2 El esquema de Carrera Administrativa en el ICE comprende:

6-2 a) Selección de personal.

6-2 b) Ingreso al Instituto.

6-2 c) Ascensos, cambio de puesto y reasignaciones.

6-2 d) Traslados.

6-2 e) Formación de personal.

6-2 f) Estabilidad laboral

6-2 g) Planificación de la gestión de desempeño.…..

 

17-4 Para el caso de nombramientos por tiempo indefinido, transcurridos los tres meses el trabajador adquirirá estabilidad laboral y los beneficios que se deriven de la misma.

 

En atención a lo expuesto,  y pese a que los servidores del Instituto Costarricense de Electricidad no están cubiertos por la estabilidad en el empleo derivada de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política por su condición de empleados sujetos al régimen laboral, en razón de las disposiciones emitidas por el ICE para regular a su personal y contenidas en el Estatuto de Personal, es claro que se ha reconocido el derecho a la estabilidad al personal con un nombramiento a plazo indefinido que supere los tres meses desde su nombramiento.

 

 

I.                   Sobre los dineros que deben ser devueltos por los empleados en aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo.

 

Nos consulta el Instituto Costarricense de Electricidad, si la obligación de devolución contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo incluye otros beneficios que se indemnicen adicionales a la cesantía.  Asimismo, se nos consulta si la obligación de devolución también incluiría aquellos supuestos en los cuales el trabajador se retira voluntariamente y percibe el porcentaje de cesantía acumulado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 37-2 del Estatuto de Personal del ICE.

 

El artículo 586 del Código de Trabajo contiene una prohibición de ingreso para aquellos trabajadores del estado y sus instituciones que recibieron el pago del auxilio de cesantía, señalando dicho artículo que la prohibición desaparece si el trabajador devuelve el dinero recibido por ese concepto.  Establece este artículo, en lo que interesa:

“Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “(el resaltado no es del original)

 

Como lo indica la norma, este pago deberá devolverse si el trabajador vuelve a ocupar un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, toda vez que en este caso el funcionario dejaría de tener la condición de cesante, y por lo tanto, no se cumpliría el presupuesto de hecho que origina el pago.  La devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía, como reiteradamente lo ha indicado este Órgano Asesor, tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado.

 

“…el reintegro de las sumas pagadas por indemnización, cuando el servidor es contratado nuevamente por el Estado, a excepción de los montos que corresponden al plazo en que sí estuvo cesante,   encuentra justificación en la teoría del Estado como único patrono; teoría que debe recordarse surgió para corregir la situación los servidores que se trasladaban a laborar a una entidad o administración pública distinta,  sin que se les reconociera el tiempo servido con anterioridad, en detrimento de los beneficios derivados de la antigüedad en el servicio, para el Estado como patrono. La natural evolución del concepto de Estado como patrono único justifica plenamente el reintegro proporcional del dinero pagado por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupó otro cargo remunerado en la Administración Pública”  (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco)  

 

A partir de lo expuesto, nos interesa resaltar dos ideas en lo que a nuestro estudio interesa.  En primer término, la norma obliga a la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, por lo que todos aquellos dineros que el trabajador estatal reciba que se consideren indemnización por cesantía, estarán sujetos a la obligación de devolución.  En segundo lugar, el presupuesto de hecho para que opere la devolución es “ocupar un cargo remunerado” dentro del Estado, por lo que si el exservidor no ocupa un cargo remunerado, no estaría obligado a la devolución de los dineros.

 

El auxilio de cesantía es la indemnización económica que recibe el trabajador con una relación por tiempo indefinido, cuando la relación de empleo finaliza por despido injustificado o por cualquier otra causa no imputable al empleado.

 

Sobre la indemnización derivada del despido, Guillermo Cabanellas de Torres, señala:

“El resarcimiento principal y más frecuente que origina la injustificada ruptura del contrato de trabajo por iniciativa patronal es la que se funda en la antigüedad o tiempo de servicio del trabajador en la empresa que lo expulsa de su personal.  De ahí que se utilicen como sinónimas las locuciones de indemnización por antigüedad e indemnización por despido…

Se utilizan distintos tecnicismos: se habla de indemnización sin más, de indemnización por despido, de indemnización por cesantía y de indemnización por antigüedad en el trabajo.

Como noción general, cabe expresar que se trata de la compensación económica que el empresario le abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado.”  (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, pag. 873)

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la cesantía se encuentra regulada en el artículo 63 de la Constitución Política y en el artículo 29 del Código de Trabajo. Señalan los artículos en cometario:

 

Artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

Artículo 29: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas (…)”

 

De las normas citadas, es claro que la cesantía desde la perspectiva constitucional es una indemnización que se otorga por los daños causados al trabajador, al quedar desempleado por una causa que no le resulta imputable.  Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 643-2000 de las catorce horas y treinta minutos del veinte de enero del  dos mil, lo resaltado no es del original)

 

Sobre esta misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido la tesis de que la cesantía ha venido transformándose paulatinamente en una prima por antigüedad, en atención a que diversos instrumentos-entre ellos las convenciones colectivas- han modificado la cesantía desde una expectativa de derecho a un derecho que integra el patrimonio del trabajador.   Al respecto, ha indicado:

 

“Como se explicó en el Voto N° 31, de las 8:50 horas, del 30 de enero de 1998, de esta Sala, básicamente al tenor de lo previsto en los artículos 63 de la Constitución Política y 28, 29 y 30 del Código de Trabajo, el deber de pagar el auxilio de cesantía constituía, ante todo, una sanción económica para una parte del contrato de trabajo –la patronal- por un hecho que le era imputable, de modo exclusivo, ante su voluntad unilateral.   Hoy se puede afirmar, con bastante certeza, que se ha convertido en una prima de antigüedad, por las razones que se explicarán más adelante.   Conforme al artículo 29 ídem, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores contratados, por plazo indefinido, cuando existe un despido injustificado, o cuando finaliza la relación laboral, debido a alguna de las causales establecidas en el ordinal 83 ídem, o en los supuestos del artículo 85 del mismo o por alguna otra razón ajena a la voluntad del trabajador.   Se trata de un derecho   que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimentaria- ni puede ser objeto de compensación (artículo 30 ibídem). El auxilio de cesantía, desde la concepción de la Sala Constitucional   (Voto N° 8232, de las 15:04 horas, del 19 de setiembre del año 2000) es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario.   Ahora bien, esta Sala (integrada en esa oportunidad únicamente por magistrados suplentes y por decisión dividida ), en el Voto N° 117, de las 11 horas, del 24 de mayo de 1994, hizo un estudio de la transformación que se ha estado operando en el auxilio de cesantía, para irse convirtiendo, básicamente, en una indemnización o en una prima de antigüedad, fundamentándose esa conclusión en el análisis de diversos mecanismos que se venían utilizando, para   su pago; tales como la cancelación anual de la cesantía y los aportes patronales a las asociaciones solidaristas, y la manera en que, dicho instituto, venía siendo desarrollado, tanto en los laudos arbitrales como en diversos otros instrumentos colectivos.   La más reciente transformación que ha producido–normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. .... En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado).   En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.). “   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 373-2002 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del dos mil dos, el subrayado no es del original)

 

Al tenor de lo expuesto, en nuestro criterio, es claro que la obligación contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo sólo puede ser aplicada a aquellas sumas que puedan ser definidas como indemnizaciones por despido o cesantía, por lo que todos aquellos otros pagos derivados de la conclusión del vínculo que no puedan ser catalogadas de esta forma, no podrían interpretarse como incluidas dentro de la obligación de devolución.

 

Así, siguiendo con el ejemplo utilizado al analizar las indemnizaciones por beneficios laborales, es claro que el trabajador que reciba una indemnización en razón de las vacaciones no disfrutadas, no estaría obligado a devolver los dineros recibidos por ese concepto, pues es claro que la indemnización no puede ser clasificada como cesantía.

 

Ahora bien, en el caso de los servidores que reciban “el porcentaje de cesantía que haya acumulado”, consideramos que la normativa debe ser analizada en forma distinta.  El artículo 37[1] del Estatuto de Personal del ICE, dispone en lo que interesa, lo siguiente:

 

37-2 El trabajador que renuncie a la Institución acogiéndose al retiro voluntario, después de haber prestado servicios a la misma en forma ininterrumpida durante 10 años o más, tendrá derecho a recibir un porcentaje de la Cesantía que haya acumulado, de acuerdo con la siguiente tabla:….

El trabajador que se haya acogido a la liquidación de sus prestaciones con base en el presente artículo, no podrá volver a trabajar en el Instituto, por un periodo de siete años. La Gerencia podrá hacer la excepción en casos de inopia, previo estudio de la DCH.

37-4 El pago de indemnización por concepto de Auxilio de Cesantía en las diferentes modalidades de este capítulo, inhibe al Instituto para volver a contratar al trabajador que lo reciba por un período de siete años.

La Gerencia podrá hacer excepción de lo anterior, previo estudio de la DCH, que demuestre que existe inopia para dicho puesto.

De considerarse el ingreso antes del cumplimiento de los siete años indicados en el presente inciso, el trabajador deberá reintegrar lo correspondiente a la liquidación, de manera proporcional al período que le hace falta cumplir. Para tal efecto se contará con un estudio técnico de la DCH.

 

Se desprende de la normativa antes expuesta, que la suma otorgada por el artículo 37 debe ser considerada como una indemnización por terminación del contrato de trabajo, por lo que en nuestro criterio, le resulta aplicable el principio establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo.

 

En efecto, véase que la propia norma establece con claridad que el pago se hace en concepto de auxilio de cesantía, por lo que no es posible considerar que el pago tenga otra naturaleza.  Adicionalmente, la misma norma señala como obligación, la devolución del dinero recibido por este concepto cuando el trabajador reingrese a laborar para el Instituto Costarricense de Electricidad, en los supuestos allí permitidos, por lo que en nuestro criterio, es claro que la naturaleza jurídica de los dineros recibidos por este concepto, constituyen un auxilio de cesantía en los términos establecidos en el artículo 586 del Código de Trabajo.

 

En atención a lo expuesto, es claro que los trabajadores que reciban la indemnización contenida en el artículo 37 del Estatuto de Personal del ICE, están obligados a devolver los dineros que reciban por este concepto si reingresan a laborar para una de las sociedades del ICE, toda vez que dicha indemnización tiene el carácter de auxilio de cesantía.

 

 

Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El traslado de un trabajador del Instituto Costarricense de Electricidad a una de sus sociedades anónimas, implica una modificación sustancial al contrato de trabajo, por lo que como regla de principio, se requerirá de la autorización del empleado para efectuar este traslado.

 

2.                  Ello no significa que, en determinados casos, un trabajador que haya sido despedido del ICE institución autónoma no pueda ser recontratado por las sociedades anónimas que pertenezcan al ICE.

 

3.                  Al tenor de lo expuesto, es claro que para poder otorgar o reconocer una indemnización por el traslado de un funcionario del ICE a una de sus sociedades anónimas, es requisito indispensable que dicho reconocimiento e indemnización estén previamente autorizados por el ordenamiento jurídico, aspecto que debe ser analizado por la Administración de la Institución Autónoma en cada caso concreto.

 

4.                  En atención a lo expuesto,  y pese a que los servidores del Instituto Costarricense de Electricidad no están cubiertos por la estabilidad en el empleo derivada de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política por su condición de empleados sujetos al régimen laboral, en razón de las disposiciones emitidas por el ICE para regular a su personal y contenidas en el Estatuto de Personal, es claro que se ha reconocido el derecho a la estabilidad al personal con un nombramiento a plazo indefinido que supere los tres meses desde su nombramiento.

5.                  Los trabajadores que reciban la indemnización contenida en el artículo 37 del Estatuto de Personal del ICE, están obligados a devolver los dineros que reciban por este concepto si reingresan a laborar para una de las sociedades anónimas del ICE, toda vez que dicha indemnización tiene el carácter de auxilio de cesantía.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm